企业换股并购中的所得税法律问题浅析

(四川大学　四川　成都　610207)

20世纪90年代以来，全球范围内的并购热潮不断涌现，中国企业间的并购同样风起云涌、规模空前。伴随着我国经济腾飞和资本市场快速发展，并购重组事件的大量涌现，是我国产业集中化趋势的体现，也是资本市场逐渐走向成熟的标志。

并购业务因购买对价的不同，主要分为现金并购和换股并购。时至今日，以股票作为支付手段逐渐成为一种主流的并购方式，根据换股方式的不同，又分为母子公司交叉换股、库存股换股、增资换股等。母子公司交叉换股的特点是收购公司本身、其母公司和目标公司之间都存在换股的交叉关系，通常在换股之后，目标公司或消亡或成为收购公司的子公司，或成为其母公司的子公司；库存股换股及收购公司可用其库存的那部分股票用来替代目标公司股票；而增资换股是指收购公司用发行的新股来替代目标公司的股票。

一、我国换股并购企业所得税法律背景

企业并购所得税费用是指企业在并购中所应缴纳的所得税，这是一个广义的范畴，因为它不仅包括并购企业、目标公司及其股东在并购时所应缴纳的所得税，还包括并购前后及并购过程中发生的所有企业并购行为引起的所得税费用的增减。

我国的企业并购重组中关于企业所得税的政策规定是最多且最复杂的，但是最重要还属企业所得税的一般性税务处理和特殊性税务处理，以及非货币性资产投资涉及的企业所得税问题。企业并购中的股权交易通常会涉及巨大的金额，动辄上亿，甚至几十亿、几百亿，而目标公司的股权计税基础往往相对较低，于是交易中存在巨额的增值利益，如果还是按照企业所得税的一般规定进行处理，目标公司将面临巨大的税收负担。特别是在换股并购中，交易的对价通过股份支付的方式实现，目标公司货币资金有限，若不进行特殊税务处理，对目标公司来说是一个巨大的负担，如不能妥善筹划，很可能成为并购重组的阻力。

针对这个问题，2009年财政部、国家税务总局出台了《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》，2010年在此通知基础上发布了《企业重组业务企业所得税管理办法》。根据文件，当符合控股75%和股权支付85%的双重比例时，并购各方可以采用特殊性税务处理，避免并购时发生巨额的企业所得税，增加企业负担。

一般性税务处理和特殊性税务处理最大的不同就是后者的企业所得税可以递延缴纳，不用再并购重组当期缴纳所得税，不仅可以减少所得税缴纳对企业资金的占用，还可以获得货币的时间价值。但是特殊性税务重组有一定门槛，必须满足以下五个条件：第一，具有合理的商业目的，且不以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的。第二，被收购、合并或分立部分的资产或股权比例符合本通知规定的比例。第三，企业重组后的连续12个月内不改变重组资产原来的实质性经营活动。第四，重组交易对价中涉及股权支付金额符合本通知规定比例。第五，企业重组中取得股权支付的原主要股东，在重组后连续12个月内，不得转让所取得的股权。即便是特殊性税务处理，也只有全部进行股份支付时可以避税，非股份支付部分还是要确认所得并当期缴纳所得税。[1]

二、我国换股并购企业所得税法中的认定问题

(一)合理商业目的的认定

在选择使用特殊性税务处理时，首先要满足的条件就是具有合理的商业目的，何为“合理的商业目的”一直是一个困扰税务机关和企业的问题，二者也时常为是否具有“合理的商业目的”发生争议。

“合理的商业目的”的概念首先出现在《企业所得税法》中，“企业实施其他不具有合理商业目的的安排而减少其应纳税收入或者所得额的，税务机关有权按照合理方法调整”。[2]相对而言，不具有合理的商业目的概念在理论上有几种不同的说法。《企业所得税法实施条例》第一百二十条对其界定为不具有商业目的具体是指减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的。为了进一步释明《企业所得税法实施条例》中的原则规定，国家税务总局在《新企业所得税法精神宣传提纲》(国税[2008]159号文)中对不具有合理的商业目的进行细化规定：第一，企业必须认为规划一个或一揽子交易安排；第二，企业必须能从该人为安排中获得减少纳税的“税收利益”；第三，该人为安排的主要目的就是为了获得减少纳税的“税收利益”。只有以上三个条件同时满足时，才能认定不具有合理的商业目的。[3]

从以上规定中可以看出，我国税法并没有正面规定什么是“具有合理商业目的”，而是从它的相对面出发规定了什么是“不具有合理商业目的”。同时反映出我国税务机关在进行反避税调查时，是以“不具有商业目的”为出发点，反面证明企业具有合理商业目的。

在国际税收规定中，对反避税规则的指引通常也来自国家间的双边税收协定，税收协定中对于非居民适用主体、税收优惠适用地域范围等的规定就是判断国际反避税中认定是否具有合理商业目的的体现。

即使国内和国家税收政策都给出了是否具有合理商业目的的认定规则，但在具体实践中还存在极大的争议，例如对“主要目的”的判断仍然非常模糊，具有很大的主观性。[4]

(二)是否改变实质性经营活动的认定

企业和税务机关在是否改变实质性经营活动的认定与是否具有合理商业目的的认定一样，上也时常存在争议。比如财税[2009]59号文规定，在重组后连续十二个月内，在企业重组中取得股权支付的原主要股东，不得转让所取得的股权。如果发生转让则可能被视为改变了实质性经营活动而不能进行特殊性税收处理。在国家税务总局2015年40号公告中也提出类似要求，即纳税人要享受资产或股权划转企业所得税特殊性税务处理应该向税务出具承诺书，承诺在并购重组的12个月内不改变被划转股权或资产原来的实质性经营活动，如果交易一方在股权或资产划转完成日后连续12个月内改变实质性经营活动，比如发生生产经营业务、公司性质、资产或股权结构等情况变化，使得不再适用特殊性税务处理，则交易双方都应在规定时间内向税务机关书面报告。

基于两个重要文件先后提出不得改变实质性经营活动的要求，可见对企业是否改变实质性经营活动的认定是企业换购并购中是否可以进行特殊性税务处理的关键因素。目前我国企业所得税法中仅仅提出了原则性的概念，却缺乏具体认定的方法，无疑增加了税收征管中的不确定性。

(三)股权转让价格缺乏有效鉴定

税务机关是否能获取真实股权转让价格信息，取决于股权转让双方的诚信度，股权转让各方(特别是转让方)为了逃避税收，通常会达成某种默契，签订一份平价转合同或一份抽屉协议，税务机关要取得真实的转让价格信息，调查取证的难度很大：原因一是工商管理部门办理工商营业执照变更登记手续时，仅披露股权出资人的变化；原因二是税务部门办理变更税务登记手续的企业，即目标公司的财务账目上，也只是反映公司股东发生了变化，不会反映原股权投资方的具体的转让金额，税务机关对股权转让的交易过程及交易结果无法监控，股权转让价格的真实性难以核实。

对于换股并购中股权价值的认定，现行《企业所得税法》规定股权转让价应以公允价值为基础，但是缺乏具体的操作细则。《税收征管法》也明确了对计税价格明显偏低的情况可以核定计税价格，但是未明确具体方式。[5]

三、完善换股并购企业所得税制度的建议

(一)健全税收法律制度，强化税法刚性

对于换股并购来说，仅仅是企业并购的一种方式，

所以企业在进行换股并购作业是建立在一般的法律理论基础之上来进行的。同样的，涉及所得税的法律问题也是也是建立在我国的所得税法及相关政策上。虽然无需再建立企业换股并购涉税的法律，但是仍有必要健全企业重组并购中的税收法律制度，对换股并购中企业所得税的征管制定规范性文件，明确“是否具有正当商业目的地”,“是否改变实质性经营”等原则类概念的认定细则，减少《企业所得税法》及相关政策中的不确定性，将税务机关自由裁量的空间压缩到最小，防止未来税务机关和并购企业在国家进行税收征管和反避税调查中出现较大争议，阻碍我国企业并购重组和产业集中化的进程。

(二)引入价格评估机制

引入按公允价值及评估价值计税的机制，让社会中介机构参与股份支付中股权价格的评估定价，一方面可以减少税务机关的执法风险，另一方面也容易获得纳税人的认可。评估机构如由收购方和目标公司共同聘请，通常评估结果以双方的意志为准，评估机构应当选择社会认可度较高且有一定资信的中介结构担当。相关的监管部门也应当加强对出具审计报告的会计师事务所等鉴定部门的监督，杜绝虚假报告。

(三)加大企业并购所得税优惠力度

1978年美国颁布《岁入法案》，规定政府长期执行减税政策，把资本增值税率从49%削减到28%，如此大幅度的减税措施，促进了美国的高新技术产业在1979年取得大幅度增长。[6]企业间的并购重组的有利于提高我国企业的核心竞争力，增强企业综合实力，促进产业集中整合和升级改造。国家的税收政策应当成为推进企业间并购重组的助力，通过税收优惠政策减少企业换股并购中的所得税负担，放松对企业换股并购融资方式的限制，股利企业间进行并购重组，发展壮大优势企业。

【参考文献】

[1]财税[2009]59号 财政部、国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知.

[2]企业所得税法.

[3]国税函[2008]159号 国家税务总局 关于印发《新企业所得税法精神宣传提纲》的通知.

[4]张俊,医药类上市公司并购重组税务问题研究,2017,重庆理工大学.第 62页.

[5]广西国家税务局课题组,黄家勇与陈艳红,股权转让的企业所得税管理问题分析——以梧州市为例.经济研究参考,2017(05):第66-69页.

[6]李磊,企业并购所得税费用研究.价值工程,2017(07):第49-51页.