有限开放代孕的法理思考

2018-04-02

福建质量管理 2018年6期

(华东政法大学国际法学院　上海　200063)

近日人民日报在网上发起了有关代孕合法化的投票，一时间代孕合法化就开始提上了日程。在这之前，2015年底全国人大常委会会议表决通过了人口与计划生育法修正案在此前的草案的基础上，删除了“禁止代孕”相关条款。2016年2月3日，人民日报发表了关于《生不出二孩真烦恼》的中关于代孕合法化的探讨，也被部分网友解读为代孕解禁的信号。但2月8日，国家卫计委新闻发言人毛群安在当日召开的新闻发布会上回应称“下一步卫计委将根据相关法律，继续严厉打击代孕行为”。

而本文笔者就将代孕合法化发表自己的看法。

一、代孕的相关概念

(一)代孕的分类

代孕辅助生育，简称“代孕”，广义的代孕是指第三方女性接受他人委托借助自己的子宫，用人工辅助生育方式为他人生育子女的行为。以婴儿与代孕母是否有基因关系为标准分为基因型代孕与妊娠型代孕。

妊娠型代孕指代孕母只是为胚胎生长提供了妊娠功能，其本身与婴儿没有基因关系，这种类型既包括精子卵子均来源于委托代孕夫妇，也包括其中之一来源于捐赠者；基因型代孕是指委托代孕夫妇安排代母使用委托代孕丈夫的精液或捐赠精子进行人工授精或体外授精，这种情况下代母与婴儿存在基因关系。

(二)代孕的相关立法

代孕在世界各国的相关立法大体上可概括为“完全禁止型”和“有限开放型”两类。

1.完全禁止型

大陆法系一些国家禁止代理孕母技术的运用。《法国民法典》的相关规定，代孕被禁止。在瑞典，代孕被认为违反基本法律原则，代孕协议是无效的。德国1990年颁布实施的《胚胎保护法》及相关判例也表达了禁止代孕母的立场。加拿大《魁北克民法典》第541条规定,“女性承担为他人怀孕或生育子女义务的协议绝对无效.”泰国、新加坡等国也禁止代孕。①

2.有限开放型

有限开放模式是指一些国家和地区既不完全开放代孕市场，也不完全禁止代孕现象，对代孕行为和所涉及的当事人的法律关系、权利义务等都进行了立法保护。这些持有限开放模式的国家，大都对某一或某些类型的代孕严格禁止(如基因型代孕和商业性代孕)，但放开诸如非商业代孕之类的代孕形式。英国、以色列、中国香港对代孕的立法模式都是有限开放。比如英国在80 年代政府就出台了《代孕协议法案》，使自愿性的代孕和酬金给付得以合法化。美国州法统一委员会协商会议通过的《统一亲子法2000》有条件地认可代孕协议。2008 年《澳大利亚代孕法》允许非商业的代孕。②

(三)本文思路

本文的观点是：允许有限的妊娠型代孕，完全禁止基因型代孕。因为在妊娠性代孕之中代孕母与孩子之间并没有血缘关系，只是借助代孕母的子宫来孕育胚胎；而基因型代孕孩子与代孕母之间具有血缘关系，从这个意义上说不是代孕而是普通怀孕。相对于“基因型代孕”而言，妊娠型代孕在血缘角度而言，该受精胚胎至少含有夫妻一方的基因信息，在生物学上视其为自己的子女也不失正当性；同时在道德方面也合乎情理。

二、有限开放代孕的合法性分析

(一)从法律层面看有限代孕

1.从宪法角度

我国宪法条文中没有明示规定公民基本权利包含生育权，但第49条第2 款规定，夫妻双方有实行计划生育的义务。从中可以推断出要实行计划生育，那么必然只有先生育才能再实行计划生育这一政策。而且从法理上来说，生育行为自原始社会以来是人类生命得以延续的根本。生育权作为一种社会延续不可缺少的权利,正由于它的隐含性、必要性和与人类生存的不可分离性,生育权可以不在法定权利中规定,正如法律并没有把吃饭、穿衣、走路等规定为法定权利一样。③

同时其中《妇女权益保障法》第51 条规定妇女具有生育权，《人口和计划生育法》第17 条也规定了公民生育权的相关内容，也从侧面昭示了生育权作为公民宪法性权利的解释结论。④第17条规定,“公民有生育的权利,也有依法实行计划生育的义务,夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。”由此可以认为生育权己经从自然权利、社会权利过渡成为我国公民的一项法定权利。

目前我国规制代孕法律问题比较权威的只有卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》第3 条和第22 条规定的“禁止医疗机构实施代孕技术”，但这个《办法》在法律层级上也仅仅是行政规章。根据前文所述生育权是公民的一项基本权利，我国《立法法》第8 条规定的法律保留原则只有法律明确授权才能限制公民基本权利。但是现在公民的生育权却被一部行政规章所限制，这是值得深思的。

2.从司法解释的角度看

根据我国最高人民法院于1991 年作出的《关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的复函》中,明确了在夫妻关系存续期间,双方一致同意进行人工授精,所生子女应视为夫妻双方的婚生子女,父母子女之间权利义务关系适用婚姻法的有关规定。对人工授精的合法性和子女的地位进行了承认和限制,那么本着宪法和婚姻法所规定的男女平等的原则,计划生育法第二十二条第一款“禁止歧视、虐待生育女婴的妇女和不育的妇女”的内容,从条文中看出对于女性因不育或其他客观的生理原因不能实现生育权的,也应该承认其所采取的尚未被法律所禁止的生产方式的法律地位。⑤

3.从法律解释的角度

在法律语言解释上，非医疗机构实施的地下代孕行为就不在该规章禁止的范围之内，这也是我国当前代孕监管存在巨大黑洞的根本原因。卫生部的行政规章规制的是医疗机构和医疗从业人员，而其对代孕委托方和受托方无约束力，其他科研人员也有权实施代孕技术，这类人员可以通过意思自治订立代孕合同，实施代孕技术。同时规章对代孕中介也没有约束力，代孕中介在代孕市场起了相当重要的作用，他们负责“牵线搭桥”，形成“一条龙”服务。

(二)有限开放代孕是保障不孕者生育权的正当途径

由于目前医疗技术水平的限制，目前没有能够代替女性子宫使得胚胎能够健康成长的医疗手段，因此有限开放代孕是保障不孕者生育权的正当途径。尤其是在患者夫妇一方甚至双方尚能够提供健康生殖细胞的情况下，代孕技术的采用无疑是其实现孕育后代的关键所在。

对于代孕而言，最有力的支持源于那些不孕者要求实现生育权的呼吁。据官方统计数据显示，中国目前不孕不育患者已超过4000万，不孕夫妇呈年轻化趋势，全国平均每8对育龄夫妇中就有1对面临生育方面的困难，不孕不育率攀升至12.5%到15%。⑥这类群体由于不能自我生育其获取子女的方式只能通过代孕。像这样遭遇同样不幸的家庭在中国不是少数。计划生育背景下的独生子女政策，每个家庭都只有一个孩子，一旦孩子发生意外，一个家庭的希望和未来就毁于一旦。如果国家不开放有限代孕，那么像前述案例中这种情况，两个家庭都失去了孩子，老人们没有后代，老无所依，这是一个相当残酷的事实。

(三)有限开放代孕并不违反公序良俗

公序良俗指：公序，公共秩序即国家社会的一般利益；良俗，是善良风俗的简称，学界一般认为指国家社会繁荣存在及其发展所必需的一般道德。它是一种具有普遍性的价值观念，符合社会大众的心理预期，也被社会大众广泛接受和认可。法律层面上来说，一般的违背善良风俗不应认为是违法。严重违背善良风俗,构成违反民法基本原则的,才具有违法性。

反对者认为代孕违背公序良俗的原因主要有代孕行为中的母子关系冲击了自然生育模式下，受孕、妊娠、分娩三位一体集于母亲一身，“谁分娩谁为母”是亲子关系认定的基本标准。⑦在中国的传统观念中“不孝有三，无后为大”，同时传宗接代是中华民族传统的价值观。如果国家不开放有限代孕，那这些家庭都要承受着断子绝孙的痛苦。

在生育权实现的问题上，公序良俗要求法律禁止胎儿的父母在胎儿未出生前就放弃抚养的决定或者在孩子出生后买卖儿童。如果并无上述不利于胎儿或者强迫当事人的情形，“违背公序良俗”的说法恐怕是无稽之谈。⑧那么只要当事人在有限代孕的前提下按照法律规定实施代孕的行为，那么就是符合公序良俗的。

(四)有限开放代孕与是否侵犯妇女、婴儿权益

有观点认为代孕将生育与金钱挂钩，侵犯了妇女尊严，降低了妇女的人格，贬低了她们的社会地位，不利于保护妇女自身的权益。⑨笔者认为这实际上侵犯了代母的自由选择权即她有权选择是否成为代孕母。

代孕与金钱挂钩通常指的是商业代孕，笔者反对商业代孕，但是合理补偿的代孕与商业代孕有着本质区别。现实生活中可能是存在无偿代孕，但是现实中代孕母替委托人代孕要经历很多不便，要利用自已身体器官并且一定程度上会造成行动不便以致其劳动收入的减少。因此对代孕母进行合理的补偿是合理的。举例来说现行立法规定对于捐精、捐卵者可以获得一定的营养费、交通费等。那么比捐精和捐卵跟辛苦的代孕，更应值得合理的补偿。所以说合理补偿并不代表代孕就必定有商业化的倾向，两者有着本质的区别，合理的补偿符合法律的精神。

就婴儿的利益而言，孩子一出生就处在纠纷中是法律欠缺的结果而非代孕本身所致。相反，代孕在某种意义上甚至提高了孩子的福利。美国一位拥护自由市场经济的法官驳斥道:“从孩子的福利角度看，那种会出大价钱买孩子的意愿其实就是一种保证，想想看，谁是为了砸电视机才花钱买电视机的呢？所以说，人们花钱买了孩子后就会好好的爱护他们。”⑩

(五)代孕是否违背人身权不得任意处分

反对代孕的人持有这样一种观点，根据民法基本原理，任意处分人身权的合同应属无效，不受法律保护，代孕服务的实质是将孕母的身体出租，这在法律上是不允许的。我国立法禁止器官买卖但鼓励器官捐赠。笔者认为代孕行为与器官捐赠是类似的。二者均是为了他人的利益所进行的对自身身体权的处分。有限代孕与器官捐赠一样，只要国家管理得当并不会对社会公共秩序造成较大冲击。

我国宪法规定“禁止非法侵害公民身体,《民法通则》也规定了侵害公民身体造成伤害的应负相应的民事责任。笔者认为,有限代孕的前提是自愿和非商业化，这里就不存在侵害这一说法。公民的人格权中应该包括公民的身体权,作为女性公民自然有权自主支配自己的器官,子宫作为女性的重要生殖器官。代孕行为的发生前提必然是当事人自愿。

博登海默在《法理学：法律哲学与法律方法》中论述过无伤害不禁止原则，大意是人之所以有理由个别地或集体地对其中任何分子的行动自由进行干涉的唯一目的，乃是自行保护。有限代孕不会伤害他人合法权利和社会利益的，法律不能干预人的行为自由，行为人也必要向自己的行为没有侵害到他人利益和社会利益而请求法律的宽容。

三、有限开放代孕的路径

我国立法若允许开放有限代孕模式。应建立一个政府监管与私人自治相结合的代孕模式、严格限定代孕方和委托方资格、代孕协议应经主管部门批准并有相应的监管。

(一)委托方与代孕方的资格限定

1.委托方资格限定

代孕委托方应限定在已婚不育夫妇，排除单身人士和同性伴侣，单身人士不符合我国《婚姻法》的相关规定，而且独自抚养孩子也不符合儿童健康成长的环境。同性婚宴在我国尚未合法化尚不做讨论。笔者认为，对委托夫妻的资格限制应着重考虑以下几个方面：委托夫妇必须是因为疾病且穷尽医疗手段无法孕育子女且不得适用代孕母的卵子作为生殖细胞，同时委托夫妻能够生育但不愿意生育，同性伴侣，未婚男女等提供的生殖细胞除外。

2.代孕母的资格限定

第一，代理孕母要具备完全行为能力，了解代孕协议的内容，风险及其法律后果。

第二，代理孕母必须是在于委托夫妻平等协商后自愿同意代孕。

第三，代理孕母已婚的情况下，必须征得其配偶的同意，为避免纠纷，应作书面承诺。

第四，代孕母与委托夫妻不得具有直系亲属关系。以维护伦理纲常和公序良俗。

(二)指定专门的医疗机构实施代孕

代孕管理部门应该指定专门的医疗机构进行代孕，这是为了保证整个代孕过程中代孕母和胎儿的人身安全以及有效维护当事人利益，杜绝地下代孕机构，防止商业化的代孕。据新闻报道说过地下诊所由于在法律监管之外，患者的权益是很难得到保护的，“比如在黑诊所操作试管婴时被割伤卵巢是很难举证和维权的。卵巢受损本身就可能是多因素造成的，黑中介完全可以推得干干净净。最后受损的还是患者自己。”

因而管理部门做好医疗机构的监管工作，通过考核选择相关标准的医对其发放代孕许可医疗证，使代孕在规范的条件下进行。对于无证实施代孕的医疗机构处以严厉的行政处罚。

(三)设立代孕相关的监督管理机构以及鼓励社会监督

鉴于代孕行为的社会复杂性，国家有必要设立专门的监管机构对代孕进行监督和审查。审核申请双方当事人是否适格、代孕协议是否有商业化倾向。代孕协议经部门批准后方发生法律效力，同时对于合同成立后的后续事务进行监督。

笔者认为这些事务可交给计划生育办公室或者计划生育管委会，这些部门主要负责执行的计生政策并对违反计划生育的行为给予行政处罚。代孕的监管和审查和计划生育工作有一定的关联性，将代孕行为的监管和审查工作交给计划生育管理部门，无需设置新的机管理，即节省了开支又精简了机构。同时鼓励群众参与社会监督，地下代孕市场比较隐蔽，执法部门往往不能有效地打击。因此人民群众的监督十分重要，只有鼓励人民群众积极参与商业化代孕的举报才能有效做好监管工作。