关于搜索引擎合理审查义务的思考

(上海大学 上海 200444)

搜索引擎的作用在于帮助互联网用户在繁杂的网络信息中快速地查找到其所需要的信息。用户输入的关键词，搜索引擎通过一定的算法，将检索结果以网页链接的形式呈现给用户。检索结果的显示必定有前后之分，所以搜索引擎的检索结果显示存在自然排名和非自然排名(俗称“竞价排名”)两种模式。①其中重点说明的是竞价排名方式。

一、竞价排名的定性

对于竞价排名的定性问题，目前我国法律没有一个明确的规定。大部分学者倾向于将竞价排名界定为商业广告。也有一部分学者认为竞价排名不是广告，本质上依然属于搜索引擎技术服务。根据《中华人民共和国广告法》第二条的规定，广告是指商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动。对照此法条可以确定商业广告包含三个方面：第一，商业性，即需要付费。第二，通过一定媒介和形式。第三，具有推广的作用。据此我认为竞价排名符合以上三点，应当界定为商业广告。

二、搜索引擎公司的义务

搜索引擎的竞价排名确实会对企业推广带来传统广告无法发挥的作用，但是由于没有相应的法律对其规范，部分网络服务商为了高额利润，忽视其作为信息搜索的中介作用，人为的过多干涉搜索结果。例如恶意屏蔽，一是恶意屏蔽负面消息，另一个是屏蔽好的消息。再比如虚假广告现象，依照现行《广告法》的规定，广告发布者是具有事先审查义务的，并依据《广告法》第三十条“广告主、广告经营者、广告发布者之间在广告活动中应当依法订立书面合同”。但是在竞价排名广告中，预先设置的关键词等内容都是可以根据效果随意更改的，广告内容具有不确定性，所以无法做到像传统广告那样事先审查并订立具体的书面合同。况且广告主自身的网页是搜索引擎利用搜索技术自动搜索并自行搜集的，搜索引擎服务商也不可能事先对该网页进行审查决定是否收录。

虽然竞价排名存在上述两个甚至更多的问题，但是作为一种商业广告方式，其存在是合理并且合法的，只是由于缺乏明确的法律规定，使得竞价排名畸形发展。当前正处于注意力经济下，即企业以最小成本吸引客户注意力，培养潜在的消费群体。②这就给竞价排名提供巨大的市场发展空间，所以更应该对搜索引擎的竞价排名制订一套详细的管理规则。但是目前首要目标是先确定搜索引擎是否负有合理审查义务。对于竞价排名方式来说，若将其视为商业广告模式，那么根据《中华人民共国广告法》第五十五条第三款、第五十六条的规定，搜索引擎是应当尽到事先审查义务的。其中第五十六条第二款规定“关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任”，回到魏则西案件中，百度搜索应当与参与竞价排名的医院负有连带责任，至少是事先审核责任。

三、义务的范围

网络信息是庞大的，网络用户的任何一个关键词搜索，都会出现数以万计甚至亿计的搜索结果。如果要求搜索引擎服务商对每一条信息逐一核实，无论是从人力还是物力上都是不可能做到的。况且针对各种专业领域的搜索，搜索引擎也不可能拥有数量庞大的专业人员做到进一步实质性审查。另外，前文已说“根据新修改的《广告法》，广告的真伪由广告主承担，百度作为发布者不应该替广告主承担这个责任”，所以不应将信息的真实性和合法性责任都加给搜索引擎，毕竟信息制作者才应当对信息承担主要责任。但是据此就认为搜索引擎仅仅承担形式上的审查义务是不妥的，这样会让更多的搜索引擎用户受到违法侵害。搜索引擎应当担负一定的实质审查义务是毫无疑问的，问题就在于如何把握实质审查的度。

搜索引擎服务商植入太多的竞价排名广告信息，会导致“知识信息”的淹没。由于巨大的信息量和网页页面的限制，使得搜索引擎不得不采取分页显示的方式先后排列。而网络用户对于搜索引擎的信赖，使得大部分用户只会查看搜索结果首页的内容，根据搜索引擎营销公司iPropect的研究发现，80%的用户不会查看第三页以后的结果，这项研究证实了搜索结果前三页的重要性。竞价排名正是通过客户对网络关键词付费高低为标准，对同一关键词的网站链接，在搜索结果中进行先后排序。③网络用户对搜索引擎的合理信赖，就更应该要求搜索引擎服务商尽到合理的注意义务，特别是对显示排名靠前的推广企业，更应该严格的审查页面内容。出于用户的合理信赖，搜索引擎服务商不仅要对竞价排名承担事先审查义务，对自然排名也要有同样的义务。而这个义务属于“递减性义务”，这就是搜索引擎实质审查的度。

所谓“递减性”，包括两个方面的含义。第一，竞价排名向自然排名递减。客户提交竞价排名申请后，搜索引擎服务商必定会收到申请，此时就应当对提交申请的网站审核其竞价的关键词是否构成侵权，网站内容是否符合法律规定和真实性等。对于自然排名而言，自然排名的产生是搜索引擎程序根据算法自动生成的，时刻在发生变化，要求搜索引擎服务商逐条审核显然是不可能也是不合理的，所以审查义务相对竞价排名要小一些，可以定期排查或者设置机械性程序进行筛选。第二，对搜索结果按照其排序，审查义务递减。根据人们对首页搜索结果的信赖，搜索引擎服务商应当对排名越靠前的搜索结果，承担越高的注意义务。况且排名靠前的几乎都为人为干预的竞价排名，那么搜索引擎就应当对这种人为干预的排名结果负有更高的责任。

具体来说，“递减性义务”还要包括以下几点：第一，资质审查义务。对于客户的相关资质，搜索引擎应当进行审查，例如要求客户提交营业执照、有关行政许可等证明文件。第二，合法性审查义务。搜索引擎要审查信息的具体内容是否明显违反国家法律，是否真实客观，是否存在明显侵犯他人知识产权、隐私权、名誉权等权利的可能性。第三，标记义务。对于搜索结果的显示，搜索引擎应当明显的标记出哪些是自然搜索结果，哪些是非自然搜索结果。如果是广告推广，还要明显地告知网络用户。

因此，搜索引擎对于信息搜索排名是负有一定责任的，具有事先审查义务。然而，也不能过度夸大搜索引擎的责任，其义务是有限度的。搜索引擎作为当下人们不可缺少的生活工具，不仅应当履行法律义务，还应当担负一定的社会责任，主动强加给自己一些适当的道德义务。

【注释】

①张兴华：《搜索引擎技术及研究》，《现代情报》2004年第4期。

②李姗，黄妍：《注意力经济——网络营销的实质》，《湘潭大学学报(哲学社会科学版)》2005年第5期。

③宋亚辉：《竞价排名服务中的网络关键词审查义务研究》，《法学家》2013年第4期。

[1]李明伟.论搜索引擎竞价排名的广告属性及其法律规范[J].新闻与传播研究,2009.06

[2]袁秀挺.搜索引擎商标侵权及不正当竞争的认定与责任承担——网络环境商标间接侵权“第一案”评析[J].法学,2009.04

[3]赵勋.论搜索引擎服务的准公共产品属性与竞价排名[J].理论导刊,2011.02