高利贷入刑相关问题探究

孙任嫱

（南京师范大学 法学院，江苏 南京210046）

高利贷的 “利”，指的是利率。学界对利率“高”的界定标准有着以下几种：一是以央行规定的贷款基准利率为判断标准；二是以各地区制定的指导利率为判断标准；三是以市场正常的利率水平为判断标准。第一种，从风险性来说，民间借贷的风险比银行借贷风险要大得多，以贷款基准利率为标准必然导致民间借贷收益与风险不匹配；第二种看法看似很科学，因地制宜符合地区的发展，但是各个地区发展不平衡，指导利率偏差大，在实际操作中难度较大，容易造成市场的混乱；第三种以市场正常的利率水平为基准，因时制宜，有利于市场的稳定，已经逐渐成为通说。1991年最高人民法院就曾出台相关文件，以银行同期贷款利率的4倍为标准，利率高于4倍的属于高利贷。2015年8月6日，最高人民法院颁布《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，该文件以年息24%为标准，年息在24%以内受法律保护。也就是说对于年息高于24%的民间借贷行为可以认定为高利贷，超过部分不受法律的保护。[1]笔者将对高利贷问题展开论述，分析高利贷入刑必要性和可行性，尝试提出高利放贷罪的刑法构建。

一、高利贷入刑争议

对于高利贷是否入刑，有以下几种看法：

一是不以犯罪论处，涉及其他犯罪以相应犯罪论处。这部分学者认为：高利贷本质上来说就是一种民间借贷行为，是当事人之间的意思自治，通过民法调整即可，至于在高利贷过程中引发的非法拘禁、故意伤害等行为自有相应的刑法条文进行规制。[2](P157-166)另外，放贷人以自有的资金放贷给他人，自负风险，适用市场经济风险自负原则，不能因为高利贷存在暴利就认为高利贷达到犯罪的罪过程度。

二是以非法经营罪论处。这部分学者依据《刑法》第225条关于非法经营罪第（四）项规定——“其他严重扰乱市场秩序的行为”，以及国务院发布的 《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《办法》）——“非法发放贷款的行为”。《办法》将高利贷定性为非法发放贷款的行为，属于严重扰乱市场秩序的一种。在高利贷达到非法经营的数额标准或者其他严重的情节的情况下，可认定为非法经营行为。从2003年徐汉江案以来，这样的案例出现过不少。

三是设立高利放贷罪。这部分学者认为,以非法经营罪来规制高利贷不符合罪刑法定原则，毕竟刑法没有明确规定高利贷成立犯罪，目前将非法经营与高利贷联系起来的仅限于国务院的行政法规——《办法》，法律层级较低。而高利贷引发的一系列问题以及高利贷行为本身确实给社会稳定带来负担，有必要将高利贷入刑，设立高利放贷罪，惩处高利放贷的暴利行为，遏制高利贷引发的各类犯罪。

笔者倾向于单独设立高利放贷罪，但是并不能将所有的高利贷行为纳入高利放贷罪。现实中工程垫资、过桥借款、金融机构间拆借等等，一般期限短、收益高，从形式上来说也可能会符合高利贷的特征，但是相比于一般的高利贷行为，这类贷款一般向特定对象发放，借贷双方一般知根知底，存在友好互助，利息相比于本金相对较少，风险性明显较低，社会危害性也较小，不应笼统地纳入高利放贷罪。笔者认为，应当将情节严重的、社会危害性相对较大的高利贷行为纳入高利放贷罪。

二、高利贷入刑必要性分析

高利贷的弊端日益凸显，愈演愈烈，对国家金融市场秩序、人民群众人身财产安全、社会稳定造成严重的威胁，现有的法律体系已经难以遏制高利贷弊端的势头，有必要将高利贷纳入刑法的规制。

（一）高利贷危害经济秩序

我国从事金融业务的主体需要具备法定的资质，金融市场准入门槛较高，交易机制比较严格，而通常高利放贷的主体不具备从事金融业务的资质，高利贷的放贷行为势必影响到金融机构的放贷业务，导致金融市场的恶性竞争，对我国金融管理秩序造成严重的破坏。高利放贷行为利用民间资本，属于民间借贷，是民事主体之间达成的合意，监管部门很难进行有效的监管。[3]（P47-49）

（二）高利贷阻碍民营企业发展

银行出于资金安全的考虑，对民营企业放贷要求较为严格，民营企业融资相对困难，为了解决资金问题，民营企业成为高利贷的主要承受者。高利贷是一把双刃剑，给资金链一时断裂的民营企业以回旋的余地，也给企业带来“滚雪球”般的负担。温州是比较有代表性的地方，在改革开放初期，温州民营企业在市场经济发展的浪潮中摸索出一套有效的生产模式，即通过民间借贷融资扩大生产。然而2008年次贷危机爆发后，高利贷横行，最终数百家企业难以承担高利贷压力纷纷停业破产，无数工人因此失业。短期的高利贷确实可以满足暂时性的资金需求，但是长期的高利贷负担必将导致企业入不敷出，企业生产产生的利润不能偿还高利贷产生的利息，最终破产倒闭。高利贷不仅不能促进民营企业的发展，反而最终绞杀了民营经济。

（三）高利贷衍生违法犯罪

高利贷衍生的违法犯罪主要涉及前期资金筹集问题和贷款到期追债问题。高利贷从产生就具有资本的逐利性，高利贷放贷人为了获取更多的资金，往往通过各种渠道筹集资金，其中不乏各种违法犯罪手段。其中，牵扯最广、危害最大的当属非法吸收公众存款和集资诈骗，放贷者通过高额利息引诱公众投资，涉案人数众多，一旦某个环节的资金链断裂，势必导致巨额资金无法追回，受害者损失惨重，极易引发群体性事件。此外，由于放贷者无法通过合法的途径索要贷款本息，一些放贷人通常会采取非法拘禁、暴力、威胁、恐吓等手段追债，引发各类刑事暴力犯罪，对公民的人身财产利益造成严重威胁，影响社会和谐稳定。

（四）法律对高利贷规制不够

我国当前没有法律将高利贷明确纳入法律的调整范围，对于高利贷超出的部分没有强制处置措施，法律对高利贷行为的规制不足。虽然最高人民法院出台有关民间借贷的规定，年利率超过36%的部分借款人有权要求出借人返还，但在现实中实施起来困难重重，形同虚设。其他如国务院颁布的《办法》以及国务院所属部门发布的部门规章、规范性文件，在法律的层级上明显不够。

此外，以非法经营罪来规制高利贷行为法律依据不足。“非法经营罪”第4项的独特的立法方式，将当时没有预见或者暂时无法入罪的扰乱市场秩序的行为纳入非法经营罪。在治理混乱金融市场秩序时发挥过积极的作用，但“经营”一词含义过于宽泛，没有明确的界限，几乎所有的经济活动都有可能是经营行为，这无疑扩大了该项的适用范围，现实中非法经营罪已经滥用成被广泛批评的“口袋罪”。正因当前法律对高利贷规制不足，使得高利贷性质的犯罪处于没有限制的“野蛮生长”状态。

三、高利贷入刑的可行性分析

将一个行为纳入刑法调整的范围，除了要考虑该行为有无入刑的必要性，还需要说明其入刑的可行性。笔者将从以下几个方面分析高利贷入刑的可行性：

（一）高利贷入刑不违背民事契约自由的精神

高利贷中，借贷双方签订借贷合同时其实处在不平等的处境，借款者往往是因为急需用钱、陷入资金链断裂的困境，借款者无法通过正常的渠道获得借款，被逼无奈而只能接受高额的利率，而非出于“自愿”，所以从民法上看，高利贷是一种“乘人之危”。[4]（P83-88）市场经济是法治经济，也就是说市场上的行为应该符合法律法规的规定，而高利贷的行为明显违背了国家关于借贷利率的规定。因此，高利贷中的契约自由是突破法律界限的自由，并非真实的意思表示。将高利贷行为犯罪化是对民间借贷自由的约束和规制，而非对一般民间借贷的干预与压制。

（二）高利贷入刑不违背刑法的谦抑性

关于高利贷的行政法规、部门规章以及其他规范性文件早已出台，但是收到的效果甚微，这些法规、文件相比法律的层级，惩罚力度明显不足。缺乏强制性的规定，对高利贷性质的惩罚与其获得的利益相比明显过轻，以致仍有不少人铤而走险，纷纷投入高利贷行业，滋生各类违法犯罪。[5]（P11-19）总之，现有的管控措施已经难以达到预防和控制犯罪的目的，应当通过刑罚的方式对高利贷行为进行打击和控制。

（三）高利贷入刑是各国普遍采取的立法方式

高利贷是世界各国普遍存在的现象，不是我国特有的，各国都存在或者变相地存在高利贷，也给各国的金融市场和社会稳定造成巨大危害，因此很多国家已经将高利贷行为犯罪化，写入国家刑法。《意大利刑法典》第644条规定：“以任何形式要求他人向自己或其他人给付或者许诺给付高利贷性质的利息或其他好处，以作为对钱款或其他利益借贷的报偿的，处以1年至6年有期徒刑和600万至3 000万里拉罚金。”[6]虽然关于高利贷的规定或多或少有差异，但将高利贷入刑是各国普遍的立法经验，我国将高利贷入刑符合国际金融刑事立法趋势。

四、高利放贷罪刑法规制

高利贷在我国民间融资领域是普遍现象，随着高利贷“野蛮生长”，其弊端日益凸显，其造成的社会危害性不亚于其他犯罪，在刑法中设置高利放贷罪很有必要，也是大势所趋。

（一）高利放贷罪定义

高利放贷罪是指以非法牟利为目的，多次向不特定对象发放高息贷款的行为。在此有必要将高利放贷罪与高利转贷罪区分开来：高利转贷罪是以转贷牟利为目的，套取金融机构贷款再以更高的利息转贷给他人，从中赚取差价，至于利率是多少并没有明确的要求；而高利放贷罪，放贷人一般以自有资金、从他处获得借款或者非法所得资金以高利息放贷给他人，要求利率达到高利贷的标准。

笔者参照高利转贷罪，认为高利放贷罪刑法条文表述应当这样设置：“以牟利为目的，多次向不特定对象发放高利贷款，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。存在非法追债行为的从重处罚，构成犯罪的依照数罪并罚的规定处罚。单位犯本条所定之罪，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”[7]

（二）高利放贷罪构成要件

1.犯罪主体

犯罪主体指的是实施社会危害行为的自然人或单位。本罪的犯罪主体为一般主体，任何自然人或单位均能构成高利放贷罪。从实际中看，高利放贷罪一般以单位的名义进行，如小额贷款公司，在正常的经营活动之余，向他人发放高利贷款。

2.犯罪主观方面

犯罪的主观方面指的是犯罪主体对危害行为造成的危害结果所持有的心理态度，本罪的主观方面只能是直接故意，要求放贷人明知违反国家法律规定，对犯罪结果抱有积极的心态，以牟取高额利益为目的。

3.犯罪客体

高利放贷罪侵犯的不仅包括国家金融市场秩序，而且还包括市场经济秩序以及人民群众合法的财产权益等等，具有严重的社会危害性。但从高利放贷罪的本质上来说，最主要的还是侵犯国家的金融市场秩序，因此笔者认为应将高利放贷罪纳入《刑法》第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中的第四节破坏金融管理秩序罪中。该章节中一般性规定同样适用于高利放贷罪。

4.犯罪客观方面

高利放贷罪的表现在行为人违反国家法律规定，以牟取高额利息为目的，多次向不特定的对象发放高利贷款，数额较大，破坏金融管理秩序。即构成高利放贷罪要满足以下几个特征：（1）违反国家法律规定，包括金融市场方面、民间借贷方面等等法律法规；（2）以牟取高额利益为目的，包括利息及各类收费；（3）必须是向社会不特定人发放贷款，企业之间的过桥贷款、银行之间的拆借等行为贷款对象为特定对象，不属于此类；（4）多次，强调次数多，甚至以放高利贷为主要职业或者主要业务，偶尔一次的借贷行为不构成此罪；（5）数额较大，达到有关刑法数额方面的规定标准。

在从重情节方面，要求存在非法追债行为，即以暴力、胁迫等非法手段扰乱他人正常生活，逼迫贷款人偿还贷款的行为。这里的“非法”，一般指的是违反《治安管理处罚法》，此时非法追债行为被高利放贷犯罪行为吸收，治安处罚被高利放贷罪刑事处罚所吸收，治安违法行为作为高利放贷罪的依法从重情节；追债行为构成非法拘禁、故意伤害、故意杀人犯罪的，依照相关犯罪与高利放贷罪数罪并罚。

（三）高利放贷罪刑罚体系

1.基本法定刑

基本法定刑的设置要考虑到以下几个原则：（1）罪刑相适应原则，即对罪犯的处罚要与犯罪行为的社会危害性相适应；（2）谦抑性原则，即要使刑罚的目的是惩治和预防犯罪，只要达到这个目的最低程度的刑罚即可，不能无限制加重处罚的力度；（3）与整个刑罚的体系相适应原则，即要注意与同类犯罪的惩罚力度相当。[8]（P135-140）

与高利放贷罪同类且相似的罪名是高利转贷罪，二者都是以资金进行放贷，不同的是资金的来源，前者是以自有资金或者从他处募集到的资金进行放贷，而后者是套取金融机构信贷资金之后进行放贷，后者的犯罪主体往往是可以从银行等金融机构获得贷款的自然人或单位，从本质上相比较而言后者社会影响更恶劣，故高利放贷罪的刑罚力度不宜高于高利转贷罪；但实践中由于高利贷引发的一系列非法追债等问题，具有严重的社会危害性，不设置较为严厉的刑罚不足以惩治和震慑犯罪，故在最高刑的设置上采取了与高利转贷罪一致的刑罚机制。

2.犯罪数额认定

从本质上说高利放贷罪是数额犯，这里的数额涉及放贷的本金数额、发放贷款的数额以及非法所得的数额。本金数额即原始投入的资金数额；发放贷款的数额即累计向不特定对象放贷的数额，贷款收回后再次放贷的，放贷数额累计计算，这种计算方式类似于非法吸收公众存款罪；非法所得的数额包括利息所得以及以手续费、中介费等名义收取的变相提高利率的各种利益所得。本金相比于放贷数额可以不予以考虑，那么高利放贷罪的数额标准可以放贷数额和非法所得为标准，二者只要有一个达到数额标准即可构成犯罪。至于犯罪数额的具体数额标准，何种情况金额达到数额较大、何种情况金额达到数额巨大，笔者认为可以参照高利转贷罪关于数额方面的规定。

3.共犯问题

在高利放贷行为中，放贷人为了保证收回本金以及收益，常常与黑社会等势力相勾结或者雇佣收款帮手。故对于此罪，凡是明知道是在进行高利放贷行为仍然参与其中任一环节的，都应当按照高利放贷罪的共犯来处理。

五、高利放贷罪涉及他罪的处理

高利放贷罪不是孤立的犯罪，行为人在放贷前后常常会触犯其他犯罪。比较典型的有：通过非法途径获得放贷本金的；以故意伤害、非法拘禁等威胁、暴力手段进行非法追债的；以非法占有为目的、以高利贷为手段侵犯他人财产的等。

（一）通过非法途径获得高利放贷本金

非法途径一般有：非法吸收公众存款、集资诈骗、套取金融机构贷款资金等等，分别涉及非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、高利转贷罪等罪名。行为人获取放贷本金途径与发放高利贷款这两个行为存在牵连关系，前者是手段和方法，后者是目的和结果。当二者有其一构成犯罪时，以构成犯罪的行为定罪处罚；当二者均构成犯罪时，应当依据牵连犯处置方式定罪量刑。

（二）高利放贷后非法追债

高利贷债务不能得到完全的清偿时，放贷人可能采取非法手段进行追债，严重破坏社会管理秩序。在追债过程中触犯犯罪的行为与高利放贷行为是两个相互独立的行为，高利放贷行为在贷款发放下去之后犯罪行为已经完成，之后的追债行为不存在牵连关系，故追债行为构成犯罪的应当进行数罪并罚。

（三）以非法占有为目的、以高利贷为手段侵犯他人财产

以非法占有为目的、以高利贷为手段侵犯他人财产，被称为“套路贷”。“套路贷”是近年来新型的高利贷形式，一般先以行业潜规则或是支付前期利息的名义，诱使借款人签下高于实际借款金额的借条，然后通过违约金、保证金等等名义使得借款人的借款数额不断增加，并以房产等各类财产作为担保。[9]（P43-46）其和通常的高利贷有着明显的区别：“套路贷”出借方的目的不在于高利贷的本金及利息，而在于能够侵吞房产等巨大的财产权益。从本质上讲 “套路贷”侵犯的是公民或法人的合法财产权益。故“套路贷”不应以高利放贷罪来定罪，而应当按照侵财类犯罪进行定罪量刑。

对高利贷行为的规制不是在刑法中设置一个专门的罪名就可以解决的，民间借贷已经是我国金融活动中不可缺少的一部分，我国应当立足本国国情，逐渐完善民间借贷体系，加强预防和引导，防止民间借贷向高利贷方向发展。在刑法中设置高利放贷罪的目的是使之成为民间借贷体系中最后一道防线，避免高利贷引发的一系列社会问题，促使民间借贷为我国经济发展做出更大的贡献。

［1］魏周.民间高利贷司法犯罪化之分析［D］.杭州：浙江大学，2016.

［2］张勇.高利贷行为的刑法规制［J］.江西社会科学，2017（7）.

［3］刘思博.论高利贷行为入罪的法理依据及规制措施［J］.哈尔滨师范大学社会科学学报，2017（1）.

［4］胡启忠，秦正发.民间高利贷入罪的合理性论辩［J］.西南民族大学学报，2014（3）.

［5］岳彩申，张晓东.民间高利贷规制的法理源流及制度变迁［J］.政法论丛，2015（2）.

［6］许瑶.关于刑法增设职业发放高利贷罪的思考［D］.南京：南京师范大学，2014.

［7］方益花.高利贷犯罪问题研究［D］.昆明：昆明理工大学，2015.

［8］陈洪兵.罪刑相适应原则在刑法解释中的适用研究［J］.交大法学，2016（4）.

［9］闵达.“套路贷”案认定分歧的审查判断［J］.中国检察官，2017（11）.