我国对外劳务派遣工权益的法律保护

王祥军，黄 萱

(安徽大学 法学院，安徽 合肥 230601）

经济全球化3.0时代已然到来，世界各国技术、服务、资本等生产要素的跨境流动愈加频繁，与此同时劳动力移动的跨国性趋势也愈发明显。随着中国“走出去”战略的提出，我国在对外交往合作方面日益频繁，尤其新时代下以“一带一路”为载体的国际沟通交流平台的搭建，使得我国在对外经济贸易等方面的合作业务逐渐壮大，海外劳务输出的规模也呈欣荣之势。从输出途径来看，海外劳务输出多依靠对外劳务派遣和对外工程承包这两种方法。据商务部的数据，2017年1—9月，我国对外劳务合作派出各类劳务人员46.1万人，较上年同期增加2.5万人；其中承包工程项下派出19.3万人，劳务合作项下派出26.8万人。[1]通过对外劳务派遣，不仅可以有效缓解国内就业紧张的局势、增加外汇收入、拉动消费带动经济增长，还可以通过民间交流传播中国文化、为他国民众勾勒中国海外形象。而对外劳务派遣工(以下简称“派遣劳工”）作为对外劳务派遣的三方主体（派遣劳工、境内派遣企业和境外雇主）之一，其在寻求国外就业机会、积累财富的同时，也会面临不确定的风险和危机，而对其权益进行有效保障，是实现对外劳务合作健康、长效发展的前提。

一、我国对外劳务派遣工权益受损的现状

“一带一路”沿线经过六十多个国家，这些国家同时也是我国对外劳务派遣主要目的地。去往这些劳务输入国的外派劳动者，多为农村剩余劳动力和城镇失业及待业人员，知识水平较低，在国外也主要集中于建筑、加工、农林等行业，从事脏、险、累的“3D”（Dirty、Dangerous、Difficult）工作。从整体上看，绝大多数的派遣劳工在东道国中处于就业的最底层，因其法律意识淡薄、语言沟通能力有限以及在境外雇主与境内派遣公司相互勾结等因素下，使得他们处于一种更为弱势的地位。当前，对外劳务派遣工权益受损多集中在以下几方面：

其一，派遣前订立合同中的知情权受侵害。在去往境外工作之前，劳动者与境内派遣公司签订合同，作为合同的一方当事人应该享有知情权，即其有权对工作地点、时间、工资待遇、福利等进行充分了解。但在实际中很多对外派遣公司在签订合同前为劳动者编造境外工作的幻象：丰厚的薪资、安全的工作环境、稳定的福利待遇等等，签订合同中利用大部分劳动者不熟悉法律的劣势，模糊相关权益条款，事后出现劳动纠纷时又推脱责任。更有甚者境内派遣公司和境外雇主联合在合同拟订中做手脚，当派遣劳工察觉其知情权受侵害时已经身处异国，而这种既成事实维权难度大，反而变相增长了不法派遣公司的气焰，形成了一种恶性循环。

其二，所获利益与合同约定不符。大多派遣劳动者在境外只能享受短期居留，“一带一路”沿线的很多东道国所给予的这种停留期限最高为三年。有些境外雇主倚仗自身“主场”，拥有当地社会资源的优势，为使利润最大化，不按合同约定，肆意压榨派遣劳工权益。比如工资支付不合约定、福利保障缩水等。对于劳动者来说，千里迢迢到境外务工，当务之急则是以最快的速度找到工作挣钱，保证生活来源，面对这种欺凌压榨，不得不选择忍气吞声。

其三，工作实际情况突破劳动基准。尽管各劳务输入国 （地区）对于劳动基准都有相关规定，但在实践中境外雇主对此进行忽视的情况不胜枚举。比如说安全卫生保障方面，因海外派遣劳工从事的工作大多风险高、强度大，而境外用人单位为了缩减投入成本，不遵守所在地法律规定的安全保障标准，不给予劳动者安全依托或提供的保障安全系数低，等等，使得这些劳动者所从事的工作带有极大的安全隐患，甚至会危及生命安全。如2013年，在韩国的3名中国劳工因雇方于工程作业中未能提供足够的安全支持，导致一人罹难，两人失踪下落不明。[2]

其四，人身权利不能得到保障。一些国外雇主针对外籍劳工的管理体制不合理，往往为了强迫劳务人员加班而限制劳务人员人身自由，另一些雇主为了不让自己的恶行暴露，以统一管理为借口，通过收缴护照等手段限制劳务人员人身自由。[3]如果这些劳动者选择反抗，那么加之于身的不仅仅是人身攻击，严重的还被遣送归国。

其五，社会权利无法得到保障。海外劳工在当地社会地位比较低，不能享受国民待遇，缺少所在国基本的社会保障，不能组织参加工会。[4](P45-49)派遣劳工想要获得保障，通过工会集体发声不失为一种有效途径。然而，派遣劳工一般在境外只有短期滞留的权利，很难通过有组织、有秩序的状态去组建工会。境外雇主也会想尽办法阻挠外派劳工加入本地工会组织，以达到分化其力量、方便控制的目的。这使外派劳工诉诸外界帮助的方式变得十分有限。

由于受到一系列不公平待遇，海外派遣工通过消极怠工、罢工、游行示威、静坐等形式进行抗议，使得其与企业的劳资矛盾日益尖锐。这不仅影响我国对外劳务输出、对外合作的发展，甚至会影响我国与东道国的外交关系，损害“一带一路”的建设。

二、我国对外劳务派遣工权益受损原因

经过多年的努力和探索，我国在保护派遣劳工权益方面已经积累了自己的经验，也有一些令人瞩目的成果，比如制定法规、参与国际合作签订协议等，但跟他国相比仍显不足，派遣劳工遭受侵害现象时有发生。

（一）法律法规不完善

“一带一路”倡议所涉及的印度和菲律宾等国在海外劳工权益保护上认真践行“立法先行”原则，都制定有专门法律，而在这点上我国落于其后。现出台的保护劳动者权益的法律主要为《劳动法》《劳动合同法》，但这两部法律对涉外劳工权益保护存在立法缺失。首先，两部法律都将其适用范围限于境内，其内容中都对这种带有涉外因素的法律关系调整并无规定。其次，我国《劳动合同法》对“劳务派遣”进行了专章规定，但对“外派劳务”并未设置条款项，导致实践中对该法能否适用境外派遣争议不断。

2012年颁布施行的《对外劳务合作管理条例》（以下简称《条例》）是国务院为加强对外劳务合作监管所制定的行政法规，因此该《条例》并不是专门用来保护派遣劳工权益的。除了位阶较低之外，该条例仍有一些不完善的地方，首先是条例关于涉外劳务派遣定性不清。对外劳务派遣关涉三个合同，最引人争议的是外派企业和劳动者之间的合约问题。《条例》中第二十三条规定派遣公司与派遣劳工需要签订合同，但这合同既可是劳动合同，也可是服务合同。而服务合同究竟属于劳动合同还是属于居间合同，不同的定性导致在后续纠纷的处理上会出现不同的结果。如果其属于劳动合同，那么海外派遣劳工和境内派遣公司之间的法律关系则受劳动法律调整，如果定性为居间合同，则派遣劳工不受劳动法保护。此外，《条例》中对派遣企业设定的要求较低，准入许可要求不严，易滋生很多不良派遣公司。如第六条规定境内派遣公司需要具备3名熟悉相关业务的人员，其中对熟悉的标准暂无界定，对人员的数量要求又过低。

在《条例》颁布以前，对外劳务合作主要依靠商务部等部委发布的六十多部部门规章和其他规范性文件来进行调整和规制。但这些繁冗的部门规章政出多门，相互之间还存在矛盾冲突之处，不成体系、碎片化严重。

另外，作为国际劳工组织的创始国之一，我国现今通过的国际劳工公约为26项，其中有4项为核心劳工公约。但是无论是《条例》还是部门规章等均与这些公约衔接较差，未能充分吸收这些公约的先进之处，与菲律宾等劳务输出大国相比仍有不小的差距。

（二）政府管理、保护理念滞后

当前，我国政府在管理和保护对外劳务派遣工的理念上并未与国际接轨，在全球化的背景下，这不仅影响到他国对我国关于对外劳务相关事项上的认同，也对我国派遣劳工的权益保护十分不利。

1.管理理念上“重劳务、轻劳权”

长期以来，我国将劳务输出视为一种商品输出，将派遣劳工等同于资本等生产要素，导致对派遣劳工“人权”的忽略。这种理念上的偏差可以从我国目前对对外劳务派遣的管理部门设置上得以窥见：商务部（原对外经济贸易部）管理对外劳务合作，兼管派遣劳工权益保护。由该部来主管并不是无的放矢，而是基于一定的历史渊源——在我国，海外派遣可以说源于20世纪80年代，因当时对外援助项目和承包项目的大力建设，需派遣劳动者去往境外进行人力补充。这类外派劳务人员持因公护照、集体管理，属于公务出国的商务活动，所以归由商务部门负责管理。[5](P40-45)

“重劳务、轻劳权”的理念以及由商务部门进行管理的模式在当前以“一带一路”为新平台的区域化、国际化背景下亟需调整，原因有二：一是无论是日韩等劳务输入国，还是印泰等劳务输出国，都对国际劳工组织 “劳动力不是商品”这一基本原则加以践行，我国要秉持“以人为本”思想、大力发展对外合作，那转变理念、重视劳权、加强趋同是必经途径。二是商务部的职责多在于代表国家与他国拟订、签订与贸易、投资等有关条约，促进国内市场经济发展，调整境内产业结构等，其工作重心更多在经济方面，而非保障派遣劳工的权益。况且派遣劳工在境外多遭遇劳务纠纷如拖欠工资、社保欠缺、超长加班等，而处理这些摩擦和纠纷显然不是商务部的专长。

2.保护理念上“重应急、轻预防”

实践中外交和领事保护是保障涉外派遣劳工权益的惯用渠道。其中，外交保护的事例数不胜数，以2011年利比亚撤侨为例，在该事件中共撤回三万多中国公民。[6]而领事保护自21世纪以来也发展迅速：2006年设立领事保护中心，2014年顺应“微信时代”开通“领事直通车”官方微信以及成立应急呼叫中心。据统计，2016年，外交部会同各有关部门对领事保护与协助案件的处理已达十万余起。但是外交和领事保护的运用多是在冲突发生之后，具有 “事后救济”的性质，且这些保护更侧重“应急”。现实中由于对派遣劳工的“日常维权”救助不善、风险管控未有前瞻性、预防效果欠佳导致劳资矛盾越演越烈，因此转变“重应急、轻预防”的传统思维是实现派遣劳工权益有效保障的前提之一。

（三）对外劳务派遣配套服务机制不健全

打造服务型政府是新时代下转变政府职能所要实现的目标之一，而在对外劳务派遣方面，我国政府因缺乏总体的战略规划，导致所构建的配套服务体系并不完备。

1.海外派遣前培训服务有名无实

《条例》第三十三条规定了培训的指导和监督由商务部和人力资源社会保障部门 （以下简称“人社部”）负责，并且国家财政上给予支持。但是这种过于笼统的规定并不利于各级政府执行。比如这种支持资金占政府财政支出多大份额，审计监督如何落实，培训效果如何考察等等。现实情况是国家培训补助资金短缺，且资金层层流入主管部门和官办机构，劳工实际受益很少，假培训、浅培训、无用培训、无效培训乱象层出不穷。[7]培训方面的政府服务落不到实处，也是导致现今派遣劳工素质水平低、国外适应能力差的原因之一。

2.保障派遣劳工的专项基金缺乏

根据《条例》相关要求，境内派遣企业需支付不低于300万元人民币的备用金，用于后续风险防控。立法本意是好的，但是“上有政策，下有对策”，这种巨额备用金的存在增加了派遣企业的负担，使得部分不良派遣企业通过隐蔽、间接的方式将这种经济压力转嫁给求职的劳工身上，让本身处在经济劣势情境下的劳动者们生活更加无助和困苦，可以说是“事与愿违”。未设立专项基金对派遣劳工进行经济安顿和庇护，解决他们的隐忧，也是政府职能缺失的表现。

3.提供的法律援助非常有限

当前我国对海外劳务派遣工权益的保护，较之法律保护模式，更多或者说更擅长依靠政治外交途径。受这种思路影响，当派遣劳工进行维权时，政府所给予的法律援助程度实为有限。事实上，外交领事保护的启动是有条件的，且领事资源的有限使得在保护派遣劳工权益上无法做到面面俱到，通过法律武器维护自身权益对于派遣劳工来说无疑是更佳选择。大力充实法律援助的内容，是政府完善对外劳务派遣服务体系的必然要求。

4.归国后的安置服务缺失

归国后的安置服务缺失，这方面有两个问题比较突出：一是派遣劳工回国的社会保险接续问题。在对外劳务派遣中，无论派遣劳工与境内派遣公司法律关系定性如何，派遣劳工和境外雇主之间的法律关系是劳动关系这点毋庸置疑，当派遣劳工在劳务输入国工作时，用工单位需要给这些劳工购买当地的社会保险，而一旦劳动合同到期，派遣劳工归国，之前所购买的社保无法转到国内。另一个是归国后的再就业问题。国内各级政府对派遣劳工回国后的再就业问题不够重视。这些劳工归国后会有迷茫期，对国内环境不适应，如果不加以就业引导，发挥其本身长处，很容易导致大批劳动者无法觅及合适岗位。

三、我国对外劳务派遣工权益法律保护路径

（一）健全相关法律法规

1.制定保障涉外劳工权益的专门部门法

鉴于我国目前保护海外劳工权益多为行政法规、部门规章及其他一些规范性文件，法律效力不高。而海外派遣劳工是海外劳工的组成部分，只针对这批派遣劳工制定专门法律并不现实，因此需要从宏观层面——围绕“海外劳工”这个整体制定法律，在这部门法中对派遣劳工这个特殊群体另做专项规定。这部专门部门法内容制定，需要厘清以下几点：

第一，明确派遣劳工和境内派遣企业之间的法律关系。学界将我国的劳务派遣关系分为常雇型劳务派遣关系和登录型劳务派遣关系。对外劳务派遣从实践操作来看实属为登录型劳务派遣，唯一特殊之处在于其包含涉外因素。[8]派遣公司和境外雇主实际上对派遣劳工进行“共同控制”。尤其在派遣环节，派遣企业的“控制”属性比较明显，如对派遣劳工的招聘和管理等等，其和境外雇主构成派遣劳工的 “共同雇主”。以保护劳动者权益这一基本原则为出发点，以对上述双方之间法律关系的实质剖析为基石，应将派遣劳工和境内外派企业之间的法律关系定性为劳动关系，那么双方所签订的合同则为劳动合同。

第二，对派遣企业的准入制度进行规定。面对现有海外派遣企业良莠不齐，且外派市场混乱的情况，应制定企业的准入规则，从源头上加以控制，淘汰掉一些不良、非法企业。在派遣企业提交申请时，由劳动保障行政部门对其注册资金、海外派遣拟定的计划、相关人员配备等进行核定，满足许可条件，则颁发准许经营的证书。许可期限的设定上可参照菲律宾，设为两年，两年期满后需重新提交申请。劳动保障行政部门须履行职责，对外派企业进行不定期检查并评估，对优秀者进行奖励，对不合格者予以依法整改或取缔，设立黑名单制度。评估情况必须在官网上进行公示等。

第三，注意与国际劳工标准的衔接。如前所述，我国目前制定的《条例》和部门规章等规范性文件，与现所通过承认的4项国际劳工标准衔接不够紧密。制定这部部门法时需注意提升此协同性，保证立法的科学化及国际化。

2.完善《劳动法》和《劳动合同法》

《宪法》规定“法律面前人人平等”，同样对于劳动者的保护也应该是无差别的。基于这种平等精神，给予海外派遣劳工足够的劳动法律方面的保护实为必然。赋予《劳动法》与《劳动合同法》一定的域外效力，保障我国海外劳工的就业权、自由选择职业权、公正报酬和平等待遇权、组织和参加工会权、休息和休假权等基本权利。[9]从而减少广大劳动者去往境外工作的一些后顾之忧。

（二）转变政府管理和保护理念

我国在对外劳务派遣中政府管理和保护理念滞后，这既不利于劳动者合法权益的保护，也不利于劳动力在国际上的流动、妨碍对外合作业务长期持续的发展。因此，转变理念，进而调整现行管理和保护机制很有必要。

1.重劳权，改变对外劳务派遣主管部门

重视劳动者权利及“人格”属性，须改变现行由商务部主管海外劳工权益保障的模式。借鉴其他劳务输出强国的经验，部门管理上可安排由人社部管理。理由在于，该部不仅在处理劳务纠纷矛盾上积有经验，而且配有相关专业人员，在保护派遣劳工权益上更为得心应手。在此前提下，进而在该部增设专门管理机构，为派遣劳工提供细致、周到的服务，如菲律宾在其劳工部下设海外就业管理局（POEA）。专门机构的设立，优点在于对派遣劳工权益保护更为细化：“一带一路”倡议规划涉及中东欧、东南亚、中亚、北非等地域的国家，各国国情不同，相应地，劳工受侵害的风险程度不一、受侵害内容不同。比如有些是因为工资、保险，有些是因为人身尊严受到侮辱。而专门机构专项专管则能够做到对其保障的深入，也使得国内观望群众更有信心去参与“一带一路”的海外建设。除人社部外，政府其他部门如商务部、外交部等在各自职责基础上也要加强通力合作。

2.重预防，建立外交领事保护的预防机制

现有的外交和领事保护机制“事后救济”的特性使其在防范、规避风险上效果不大。而将重心适当前移，建立降低风险发生的预防机制，可从以下两方面着手：

在对外派遣前的信息收集和发布上：利用其地处东道国的优势，外交部门可将其所收集了解的该国相关信息如劳动就业形势、政策规定、法律法规、劳动者权利保障情况等反馈给国内的人社部，由该部对这些信息定期在国内予以发布，使想要出国务工的劳动者能够获得足够的信息储备。

在对外派遣中与国外机构的沟通上：我国对外派遣劳工整体上呈现出一种“数量多，质量低”的状况。对于派遣劳工的基本数据和信息，需要驻扎在当地的外交部门予以掌握，做到对人员状况“了然于心”，而且要与该国的劳动管理部门以及相关企业进行积极沟通交流，以防纠纷扩大，矛盾演化。

（三）完善对外劳务派遣服务机制

1.改善培训服务

改善培训服务，可从三方面展开：一是完善人社部和商务部的培训监督，对派遣企业的培训时间安排、培训主要内容、培训完毕后的考核方式等做出细致要求，对于未按照规定进行的派遣企业做出相应的处罚。二是对政府提供的培训支持资金纳入预算进行公开，由政府监管部门进行内部监督，社会公众对该资金的支出情况进行外部监督。三是由政府主导，在一些职业技术院校设立培训试点，利用这些学校的师资力量、教育资源和经验为派遣劳工提供技能、语言、法律、当地风俗文化等的培训，试点成功可大范围推广。通过派遣前系统性的培训，使外派劳工在提升自身素质的同时也能对东道国有一定程度的了解，方便其迅速融入当地的社会环境。

2.设立保护专项基金

参考他国做法，加大对派遣劳工的扶持力度，可由政府出资设立对外派劳工保护的专项基金，基金内容可以包括：对出国前有贷款需求的劳动者设立贷款担保基金；对劳动者本人或者其未满一定年龄的直系亲属提供求学深造的奖学金；对有法律援助需求的劳工设立法律援助基金以及遇到突发紧急情况的紧急遣返基金等。

3.丰富法律援助方式

在外交部下设立法律援助办公室，该办公室要具备专业法律人才，另外，还需引入社会力量，比如律师协会等的帮助。同时专项基金中的法律援助基金可以由该部来进行管理，这部分基金可以用来支付律师费、法院费用及其他诉讼支出等。

4.完善回国安置服务

针对派遣劳工归国后的社保无法接续和再就业难题，可从以下两方面进行改善：一是政府要加强与劳务输入国的谈判，让派遣劳工的社会保险可以转回国内，保证社保的连续。二是再就业问题，建议由劳动保障行政部门建立归国劳工人才储备库，根据备用库里外派企业和劳动者本人所提供的曾经境外就职信息、所擅专长等，对劳动者进行针对性的就业指导和咨询；另根据各地市场经济状况，鼓励其自主创业等，以期为派遣劳工扩大就业渠道和机会，使其能够正常、快速回归本国社会。

在“一带一路”倡议实施过程中，对外劳务派遣这种新型用工方式适用愈加广泛，加入“派遣劳工”群体的人数也会随之迅猛增长。加强对此特殊劳动者权益保护，减少其跨国务工的担忧，是顺应时代浪潮，促进对外劳务合作繁荣发展的必然。派遣劳工权益保护既包含法律法规的强制规定，又涉及政府的管理理念和相应服务机制的构建，唯有在各方面都加以施力，才能形成对派遣劳工权益的全面保障。

［1］2017 年 1－11 月我国对外劳务合作业务简明统计［EB /OL］.（2017－12－19）［2018－01－16］.http：//data.mofcom.gov.cn /article/zxtj/201712 /38464.html.

［2］韩国施工事故三中国劳工落水：一人遇难两人失踪［EB /OL］.（2013－07－17）［2018－01－16］.http：//money.163.com/13 /0717 /18 /940NIVBU00253B0H.html.

［3］倪秀菊.论我国对外劳务合作中劳务人员权益的法律保护［D］.济南：山东大学，2015.

［4］王辉.我国海外劳工权益保护探究［J］.嘉应学院学报，2015（4）.

［5］常凯.论海外派遣劳动者保护立法［J］.中国劳动关系学院学报，2011（1）.

［6］外交部官员利比亚撤侨行动：历时 12 天昼夜运作［EB /OL］.（2011－03－10）［2018－01－16］，http： //news.sina.com.cn /c /sd /2011－03－10 /145222088651＿3.shtml.

［7］陶斌智.中国海外劳工权利法律保护研究［D］.武汉：华中师范大学，2015.

［8］金瑾.我国对外劳务派遣法律问题研究［D］.合肥：安徽大学，2014.

［9］戴三军.菲律宾海外劳工权益保护制度及对我国的启示［D］.长沙：湖南师范大学，2014.