“互联网不正当竞争行为”的认定与分析——以新《反不正当竞争法》为制度背景

　

(西北大学　陕西　西安　710127)

1993年9月2日，第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议审议通过了我国第一部具有实际意义的《反不正当竞争法》。截止2017年底，已经走过了漫长的24年的道路。在过去的这二十几年里，中国经济发展迅速，尤其是互联网的发展带来了许多新的不正当竞争形态。

《反不正当竞争法》修订草案历经三次审议，终在201711月4日的全国人大常委会第三十次会议上高票通过，并将于2018年1月1日起正式实施。新《反不正当竞争法》聚焦当前市场竞争中出现的新情况和新问题，具有前瞻年性的规则制定更有利于鼓励公平竞争和保护经营者、消费者的合法权益。

近年来，互联网领域不正当竞争行为所引发的纠纷层出不穷。例如腾讯科技(深圳)有限公司诉北京搜狗科技发展有限公司等不正当竞争纠纷案，上海汉涛信息咨询有限公司诉爱帮聚信(北京)科技有限公司等不正当竞争纠纷案，北京金山安全软件有限公司诉北京奇虎科技有限公司不正当竞争纠纷案，北京奇虎科技有限公司诉北京金山安全软件有限公司、贝壳网际(北京)安全技术有限公司等不正当竞争纠纷案等，都造成了社会舆论的广泛关注和探讨。在信息科技时代，必须要加大对互联网领域中相关争议的规制和解决，才能更好地适应时代的发展和进步。

日前，修订后的《反不正当竞争法》通过，其中多处涉及互联网领域的内容，可以说这些条文是在目前所处的互联网大背景下应运而生的。互联网领域的不正当竞争行为，一部分属于传统不正当竞争行为在互联网领域的延伸，一部分则属于互联网领域中特有的、利用技术手段进行的不正当竞争行为。对于前者，《反不正当竞争法》(2017)在相应条款中增加了新情况，对于后者，该法专设一条进行规制。笔者将结合案例对该法修订后体现的互联网元素进行全面梳理。

《反不正当竞争法》(2017)第六条第三项规定，擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，构成商业混淆的不正当竞争行为。

当前互联网已经成为越来越多的市场主体进行宣传甚至经营的重要领地，与互联网相关的标识，如域名、网站名称、页面等，已经能够起到区分和识别市场主体的作用。

此次《反不正当竞争法》修订的最大亮点在于新增的第十二条，即规制互联网领域的不正当竞争条款。新修订的《反不正当竞争法》增加了第十二条的规定，规制互联网不正当竞争行为。该条款分为两个方面。一个是宣誓性条款，解决的是互联网发生的竞争行为应受到《反不正当竞争法》的规制，如果不是利用技术手段实施的不正当竞争行为，应适用《反不正当竞争法》第二章规定的其他六种具体不正当竞争行为的条款。另一个是概括性条款，明确规定以利用技术手段所产生的互联网不正当竞争行为的规制要件。如前所述，既然对互联网竞争行为已经设置专门条款，从立法目的上就建议不再适用《反不正当竞争法》第二条的一般性条款。

需要强调的是，新《反不正当竞争法》删除了与《反垄断法》交叉的相关条款。新《反不正当竞争法》第十二条第(三)项“恶意不兼容”的规定，从内容上和《反垄断法》第十七条的“拒绝交易”产生了一定交叉。在现实执法中，对于“恶意不兼容”应考量三个要素：不兼容是针对不特定主体产生的还是针对特定主体产生的；损害的是实施主体自身的经营利益，还是消费者的利益或社会公众利益；对竞争效率与市场秩序的影响是正向的、反向的还是几乎没有。

新增该条款有三方面的考虑和现实意义：一是从经济因素看，无论是消费者、经营者或是社会公众，对互联网领域的关注度、投入度都超出以往任何一种市场领域。法律对已经达到规模化的互联网领域进行单独规制，是经济选择的必然。二是从市场因素看，对互联网竞争违法行为的具体认定，可以提高社会市场主体对竞争行为评价的正确性、指引性和可预测性。三是从执法因素看，这种案件比例的高发性和市场主体的需求性，形成特殊的不正当竞争行为的类型。因此，对这种特殊类型予以规制，有现实司法和执法的考量。

同时，在适用第十二条时，需要建立“行为规制的思路”，即分析该行为主观意图的目的是单纯为了竞争还是扰乱市场竞争秩序；客观行为是适用新《反不正当竞争法》第十二条第(一)(二)(三)项规定，还是需用第十二条第(四)项的兜底条款进行规制；判断竞争结果的有效性，是破坏竞争秩序和社会福利，还是对维护竞争秩序和促进社会福利有正向作用。

从目前的司法判例分析，涉及互联网的不正当竞争行为大致有三类：流量劫持、妨碍破坏其他经营者的产品或者服务、数据掠夺。流量劫持是指通过技术手段劫持本属于竞争对手的用户，诱导用户使用自己的产品或服务，并对消费者产生实质影响。妨碍破坏行为，是通过技术手段对其他经营者的产品和服务进行定向加害，使产品和软件无法正常运行。数据掠夺是通过技术手段抓取竞争对手的产品或服务中具有商业价值的数据，通过对数据的商业使用获取利益。

互联网的健康发展，离不开国家相关法律规范对互联网不正当竞争行为的有效规制，方可促进法治社会的实现与互联网相关产业的又快又好发展。