论保险代位权制度存废及反思

吴晓艳

（苏州大学王健法学院，江苏 苏州 215000）

1.保险代位权制度在立法基础

1.1 保险代位求偿权是民法的代位制度在保险领域的运用

民事代位制度指因某种民事法律行为使债权人取得了债务人的法律地位，即享有向债务人的债务人提出请求履行的权利的法律制度。保险人支付保险金后，取得并行使被保险人对第三人的损害赔偿请求权，体现了民法上的代位制度引入保险法领域的结果。但是，保险代位制度和民事代位制度仍然有很大的不同，区别如下：第一，债权人代位权属于形成权，而保险代位权则为请求权；第二，债权人代位权保全的是债务人的财产，行使效果归于债务人，而保险代位权中，保险人支付了保险金后从第三人处获偿，效果归于保险人；

1.2 保险代位求偿权是侵权行为法中的民事惩罚原则在保险领域的体现

民事惩罚原则指若损害由于过错行为造成，则造成损害的人最终要对其造成的损害承担责任。保险代位求偿权意味着法律依社会公认的价值取向和行为准则对某种侵权行为做出的否定性评价，也有效地矫正了不法行为。同时，它规定了侵权行为人应负的民事责任，可以训诫不法行为人，引导人们的行为，有效防止损害的发生，从而维持稳定的社会秩序。因此，侵权损害民事责任的承担，对于当事人乃至社会公共利益都有重大意义。①

1.3 保险代位权的保险法基础

保险法领域的基本原则都不同程度的成为了保险代位权的保险法基础，具体表现如下：

1.1.1 损失补偿原则

当保险事故发生后，被保险人同时享有对第三人的损害赔偿请求权和对保险人的保险金请求权。为了节约诉讼成本和提高效率，被保险人通常会选择向保险人索赔。其次，保险代位求偿权不会使被保险人获得超额利益。当保险金不足以弥补被保险人的损失时，被保险人仍有权向第三人请求赔偿，但两者总和不能超过实际上的损失。第三，保险代位制度并未使第三人逃脱责任，也未使其承担过多责任。而是使第三人补偿与损害相等，并不是惩罚第三人。

1.1.2 保险利益原则

投保人或被保险人只能在对保险标的物拥有保险利益的情况下，才能投保。保险利益是投保人对保险标的具有的法律上承认的利益。法律承认的利益是指，投保人或被保险人因保险标的而获得的利益是正当的、受法律保护的。投保人或被保险人因保险标的损害而遭受损失，或因保险标的保全而获得利益的关系。保险利益与损害赔偿关系可分质与量两方面来加以说明：质的观念是指，投保人或被保险人与保险利益之间关系的有无，是否存在保险利益决定被保险人是否遭受损失；量的观念表现在，在财产保险中，保险金的理赔，受损害填补原则的限制。即损害额之多少，受保险标的物价值的限制。保险代位权的存在控制了损害赔偿的量的大小，把损害赔偿控制在公平的范围内，使被保险人获得补偿的同时，也保护了所有被保险人的利益。②

2.我国保险代位权制度面临的存废之争

保险制度最大的功能分散保险事故发生后的风险，但是有关法律对保险代位权的规定并不详尽，使保险代位权在其适用范围上与行使过程中不断产生争议，这其中重点都涉及到对于保险代位权的法定与约定性问题。另外也包含一些其他争议问题。

目前世界各国对保险代位权的取得，有两种立法例，一是当然代位主义，一是请求代位主义。保险代位权法定当然代位主义，又称自动代位主义，具体是指保险人在履行一定的条件之后，通常是给付被保险人保险金之后，便自动取得保险代位权，这一权利的取得是基于法律的直接规定，不需被保险人的让与，也不需保险合同的各方当事人在合同中予以约定。目前世界上绝大多数国家对保险代位权的取得采取的便是法定当然代位主义，例如：我国现行保险法第45条第1款的规定，德国《保险契约法》第67条第1款规定：“被保险人对第三人有损害赔偿请求时，其请求权于保险人赔偿被保险人后移转于保险人，该转移的主张不得不利于被保险人。我国台湾地区《保险法》第53条规定：“被保险人因保险人应负保险责任之损失发生，而对于第三人有损失赔偿请求权者，保险人得于给付赔偿金额后，代位行使被保险人对于第三人之请求权；但其所求之数额，以不逾赔偿为限。”笔者认为，当然代位主义侧重维护强者的利益，但随着法律的发展趋势，这一规定一定程度上又违民法的一般原则。

2.1 从法律发展的角度看保险代位权法定的一些不合理性

从现代法律的产生和发展来分析，我们可以发现这样一个趋势：出于国家公共管理事务的需要或者扶持、振兴、改善本国经济的需要。起先，国家一般会侧重对扶持对象的保护，但是随着国民经济的发展，当国家扶持的行业或领域的经济实力得到加强，竞争水平逐步提高的时候，国家便会将这些领域和行业退出保护的行列，让其进入市场并受市场机制的调节。保险代位权也应当是这一情形。江朝国先生认为其是“自人类有史以来用以弥补各种损失所创设最完善之制度”。保险是各国金融市场的一大支柱，对于减少社会问题、维护社会安定、促进经济繁荣起了重要的作用。在保险业起步发展时期，由于行业管理的不规范，保险公司大量倒闭，保险业曾面临极大的信任危机，为了扶持保险业的发展，各国政府在加强监管力度的同时也采取了相应的措施，其中之一便是设立保险代位权制度。不能否认，保险代位权制度对于维护保险人利益，促进保险业的发展曾起到了一定的积极作用，但是，随着经济的发展，社会的进步，特别是在世界经济飞速发展的今天，保险公司不断注重自身经营素质的提高，保险业的相关规范日益完善，现在的保险公司与当时的起步时期相比，均具备了较高的竞争力，此时，法律已不宜再将保险代位权强行地从被保险人手中剥夺并赋予保险人，其应当逐渐地隐去对保险人的保护伞转向加强监管，同时回复其自身保护弱者的本色，使保险这一商品能够以崭新的姿态重新投入市场接受市场机制的调节，这才是适应经济与法律的发展趋势之举，也是保险公司自身要取得进一步发展的明智选择。

2.2 从民法的一般原则分析保险代位权约定的合理性

根据《中华人民共和国民法通则》第4条所体现的民法的一般原则包括当事人自愿原则、公平原则、权利自由行使原则和意思自治原则等等，其中的意思自治原则是指民事主体可以在法律允许的范围内自由地创设其权利，体现在合同制度中就是契约自由原则。虽然我国的保险法实际上是将两种根本不同性质的法律，即保险合同法和保险业法规定在了同一部法律之中，因此很容易使人产生混淆将保险法归入经济法部门，但保险法实实在在是隶属商法这一法律部门。我国法律系采民商合一的体系，从法律效力与级别看，合同法是民法的特别法，而保险合同法又是合同法的特别法，因此，保险合同法必须服从于民法、合同法的基本原则，反映民法的基本理念。而保险关系作为民商事法律关系的一种，保险契约行为自然也须遵守民法与合同法的契约自由原则。根据契约自由原则，当事人有决定是否缔约、与谁缔约、决定契约内容、选择契约形式、对契约进行变更或解除、选择违约责任补救方式、契约效力不受非法干预等等的自由，只要不违背公序良俗和法律强制性规范即可。法律要对私权利进行强行性规定的话，也应当是倾向于保护被保险人、投保人这些弱势的一方而不是已处强势地位的保险人，毕竟，保护弱者才是保险合同法的现代课题。

然而保险代位权，这一法律做了强行性规定将其赋予保险人的特权，却是体现了法律对保险人的偏爱。应该说在保险代位权并不涉及到国家和社会公共利益的部分，不需要由法律作强制性的规定。为了对因保险事故遭受损害的被保险人进行补偿，禁止被保险人获得双重赔偿从而引发道德危险，同时又要让负有责任的第三人承担其应该承担的责任，虽然保险代位权是立法平衡被保险人、保险人、第三人之间利益的产物，但是，追求损害填补与禁止不当得利不能以牺牲当事人的权利为代价，利益平衡的结果，不能得出牺牲当事人自由行使权利的结论，不能为了追求一定程度上的公平而放弃了根本原则的正义观念。综上，笔者认为是否已到了非废除不可的地步，尚有待商榷，若是可以通过对之加以补充完善而解决问题，则没有废除的必要。

首先，约定代位权存在的民法依据

民商法的自愿、公平、意思自治与权利自由行使原则，为保险代位权成为一项约定的权利提供了法律上的依据。法律允许当事人在不违背公序良俗和相关强制性规范的前提下可以自由地创设自己的权利，保险合同法是民法与合同法的特别法，民法与合同法的基本原则自然应予适用。基于保险代位权并不涉及到国家和社会公共利益，并不需要由法律作强制性的规定，由当事人在保险合同中自由决定是否适用即可。

其次，约定代位权能有效的保护被保险人的合法权益被保险人同时拥有保险赔偿与损害赔偿是合法的，因为这两项赔偿均有合法的根据，并非不当得利。并且这种做法也没有违反损失补偿原则，因为损失补偿原则只是保险法上的基本原则，它只规范保险合同的双方当事人，只要求被保险人从保险人那里取得的利益不超过其实际损失，它并不能约束第三人，而被保险人对第三人的索赔并非基于保险关系而是介入了其他法律关系。这就为保险代位权成为一项约定的权利提供了理论上的依据。因此笔者认为，在没有找到其他方式可以替代保险代位求偿权的前提下，可以允许当事人约定得利。目前有些国家在保险实务中也是允许约定代位权的存在。例如在美国的保险实务中将保险代位权分为法定代位权与约定代位权。

3.保险代位权在适用中的完善

法律虽然规定了保险代位权，不过现实条件中保险人行使保险代位权总是会面临诸多问题。保险代位权是被保险人在保险人给付保险金后将其享有的对第三人索赔需要的证据，而被保险人往往不愿主动提交给保险人，这样一来即给保险人行使代位权带来了举证困难的问题。再者如果第三人的责任过错较小，保险人可能索赔的利益与其对被保险人索赔的代价相比相差无几，甚至会得不偿失。另外还有若被保险人与第三人恶意串通而损害保险人的代位权。这些因素都在实践中影响或阻碍着保险人代位权的行使。且这些规定较为模糊粗糙，缺乏可操作性，难以保障保险人充分行使代位权。

3.1 被保险人存在与第三人恶意串通问题

法律规定了保险代位权其主要目的在于防止被保险人双重获利以及防止第三人脱责，这实际上都是对被保险人和第三人的制约，因为在实践中容易发生被保险人与第三人恶意串通而损害保险人代位权的情况。而以现象表现为被保险人对第三人请求权的明示处分。但有时这种传统是很隐蔽的，如在事故发生后，被保险人会传统第三人先给付部分赔偿，然后在损害事实上制造第三人责任较轻的假象，这些恶意做法该如何制约，亦只能靠信用，因为保险合同是最大的诚信合同，保险人、被保险人、第三人都有履行诚信的义务。但是站在那经济学角度，人都是“经济人”的假设，在利益的驱使下，难有诚信可言，又特别是保险法下这一类涉及重大财产损失的事故中。虽然法无明文规定，对于在保险事故中存在欺诈和提供虚伪或不真实的信息资料时的处理办法，但以保险法理其可谓恶性极大。那么为维护保险制度之功能，亦丧失保险赔偿请求权显然不为过。一旦发现被保险人与第三人恶意串通损害保险人的代位权的，保险人可以被保险人欺诈为由向被保险人追回相应的保险金。

3.2 诉讼中被保险人存在不正常履行的协助义务可能

保险人行使代位权的方式包括与第三人协助处理以求达成协议和提起诉讼。若未达成协议而只能进入诉讼程序，此时被保险人的支持对其最终完成求偿权具有十分重要的意义。因为被保险人作为保险事故的受害方，对保险事故的经过及责任归属是最为清楚的，以及对于事故的认识是保险人通过事后调查所获取的间接认识的重要基础。被保险人对第三人还有损失未清偿的，保险人可以请求被保险人作为诉讼第三人参加诉讼，这对保险人顺利完成诉讼也有很大帮助，但往往被保险人在获得保险赔偿后，已无损失在向第三人索赔，这时被保险人可能基于种种原因而不愿介入诉讼，而此时又恰恰需要被保险人出庭又怎么办？

对于被保险人与第三人恶意串通而损害保险人代位权行使的情况，可在保险合同中予以明示被保险人将丧失保险赔偿请求权，后果严重或恶性极大者，保险人可以被保险人欺诈为由向被保险人追回相应的保险金或追究其刑事责任；最后针对诉讼中被保险人存在不正常履行的协助义务的问题，我国保险法没有明确规定，笔者亦觉得此种现象的出现有其非常强的主观性，即使法律有规定也难以定夺，所以对于保险法中的规定意义不大，但可以根据民事诉讼法上出庭人作证的相关规定予以解决。

注解：

①王婷：《保险代位求偿权制度研究》南京师范大学，2009。

②刘恩媛：《论保险代位权的适用范围和法理基础》2007第7期。

参考文献：

【1】江朝国：《保险法基础理论》中国政法大学出版，2002年版。

【2】徐卫东：《散发基本问题研究》法律出版社2002年版。

【3】覃有土、樊启荣：《保险法学》，高等教育出版社2003年版。

【4】史尚宽：《债法总论》中国人民大学出版社2000年版。

【5】姬静：《再保险中保险代位权的法律问题研究》载于《华中师范大学》2013年。

【6】刘恩媛：《论保险代位权的适用范围和法理基础》载于《学术交流》2007（7）。

【7】温世扬、武亦文：《论保险代位权的法理基础》载于《清华法学》2010年（4）.

【8】武亦文：《保险代位权的制度构造研究》载于《武汉大学》2011年。

【9】钱盛洋：《我国保险代位权制度问题研究》南京师范大学2016年。