宋元断例新考

胡兴东

宋元两朝法律形式中最具特色的是断例的出现和成熟。断例在宋元时期作为一种重要法律形式的形成，在中国古代法律形式变迁史上具有重要意义。这是因为，断例在宋元时期与中国古代判例制度的形式、特征等问题紧密相关，是解决中国法律史学界对中国古代是否存在判例制度争议的重要突破口。*对中国古代是否存在判例法，学术界一直存在争议。在承认中国古代有判例制度的学者中，可以分为泛化派和谨慎派。泛化派对判例理解较随意，主要从字义上，或少量个案记载上出发，易造成研究混乱。谨慎派认为中国古代存在判例制度，但对构成中国古代判例制度的法律形式、判例形成机制、判例适用情况等进行较为严格的考察、论证。谨慎派多从法律制度内在机制解释中国古代判例制度的形式和特点。断例作为宋元时期重要法律形式，在学术界产生了很多争议。*如戴建国《宋代法制初探》(哈尔滨：黑龙江人民出版社，2000年)、郭东旭《论宋代法律中“例”的发展》(《史学月刊》1991年第3期)、川村康《宋代断例考》(《日本学者中国法论著选译》，北京，中国政法大学出版社，2012年)等。究其原因是它涉及几个核心问题：第一，宋元断例的法律性质是什么？第二，宋元断例是否是判例法的同义语？第三，宋元断例与同期称为“例”的其他法律形式关系是什么？第四，宋元断例是否作为一种稳定法律形式存在？第五，宋朝和元朝的断例关系和区别是什么？这些问题成为宋元断例研究中必须解决的问题。本文拟对这些问题进行考察，以揭示它的内在特征。

一、宋朝断例考述

要了解宋朝断例，就得先考察它的形成机制，只有这样，才能弄清它的性质、作用和地位。

(一)宋朝断例的创制机制

1.宋朝断例产生的类型

宋朝是中国古代法律史上典型的法典法时代，但在成熟的法典法下，却出现以案例为主体的断例法律形式，这是十分值得思考的。考诸宋朝法律史料，可以得出宋朝断例的形成原因与其司法案件分类体系有关。

宋朝断例产生的原因是因为特定案件在法律上存在问题。对此，元符二年(1099年)四月辛巳，曾旼等人在编修《刑房断例》时指出：

准尚书省札子编修《刑房断例》，取索到元丰四年至八年。绍圣元年二年断草，并刑部举驳诸路所断差错刑名文字共一万余件，并旧编成《刑部大理寺断例》。将所犯情款看详，除情法分明，不须立例外，其情法可疑，法所不能该者，共编到四百九件。许依元丰指挥，将诸色人断例内可以令内外通知，非临时移情就法之事，及诸处引用差互，曾被刑部等处举驳者，编为《刑名断例》，共一百四十一件，颁之天下，刑部雕印颁行。*李 焘：《续资治通鉴长编》卷五0八《元符二年四月辛巳条》，北京：中华书局，2004年，第12106页。

这里把具体案件分成“情法分明”“法情可疑”“法所不载”3种。第一种属于正常案件，后两种属于疑难案件。*疑难案件在分析人类法律中的重要性，在法律人类学家中获得很高重视，甚至有法律人类学家认为，分析人类法律的关键是对某个社会中疑难案件处理机制进行考察。对疑难案件在法学中的地位、意义和作用，可以参见孙海波《疑难案件的法哲学争议——一种思想关系的视角》(《法律科学》2013年第1期)。疑难案件在司法中虽然是难题，但它却是新法律规则形成的法律原因。对疑难案件的解决意味着对现有法律的再类型化，即对社会事实、事件的法律行为或法律事实的再分类。嘉泰三年(1203年)五月二十一日，有官员奏称：

大辟之狱，在县则先以结解，在郡则申以审勘。罪状明白，刑法相当，郡申宪司，以听论决，是谓详覆。情轻法重，情重法轻，事有疑虑，理可矜悯，宪司具因依缴奏朝廷，将上取旨，率多从贷，是谓奏案，著在令典。二者皆属宪司之职，初无许令诸司自奏之文。*徐 松辑，刁忠民等点校：《宋会要辑稿·刑法四·配隶之五七》，上海：上海古籍出版社，2015年，第8477页。

此处从程序上指出，宋朝司法案件分为“详覆案”和“奏案”两种。“详覆案”属于“罪状明白”“刑法相当”的案件；“奏案”属于“情轻法重，情重法轻，事有疑虑，理可矜悯”4种案件。这样“详覆案”成为普通案件，“奏案”成为疑难案件。对疑难案件的奏裁程序，元祐四年(1089年)八月癸卯，司马光与吕公著、韩维、张璪等人在奏折中有详细说明。

综合考察上面史料，可以看出宋朝断例产生的原因基本分为法定原因和非法定原因。法定原因又分为“法律漏洞”和“情理法不协”两类。“法律漏洞”在宋朝称为“法所不能该者”，是立法上无法解决的难题，也是判例存在的基本根源。“情理法不协”*此问题是中国法史学界近10多年研究的重点，称为“情理法”，或“情理”与中国古代司法问题。参见霍存福《中国传统法文化的文化性状与文化追寻——情理法的发生、发展及其命运》(《法制与社会发展》2001年第4期)、张正印《还原与反思:清代情理法判案实践的“民、刑”差异》(《甘肃政法学院学报》2011年第2期)和崔明石《情理法的正当性:以“情”为核心的阐释——以〈名公书判清明集〉为考察依据》(《吉林师范大学学报》2011年第2期)等。当然，从笔者阅读看，宋朝法律中的“情理”与现在学者从社会伦理学上理解的存在很大的不同。在宋朝又分为情轻法重、情重法轻、事有可疑、情理可矜4种。情轻法重和情重法轻是因为案件情节、案件伦理评价等社会道德伦理因素，导致具体个案与设定的罪名的量刑出现不协调，在司法中有相应条文、罪名和处罚等级，仅是法定量刑与具体案件情理不能实现当时主流道德评价下的“实质正义”上的高度协调而形成司法上的疑难案件。这是最具中国传统特色的司法疑难案件，涉及一种内在的社会道德评价。*对此问题，笔者有过专门讨论，参见拙文《宋朝司法中的“情理法不协”及对判例的影响》(《人民法院报·法律文化周刊》2016年9月30日)一文。“事有可疑”属于案件情节上存在不清楚或值得怀疑的地方，是人类司法上一般意义的疑难案件，也是周朝时形成的“疑罪”。“情理可矜”是指在法律适用上、案件情节上都没有问题，仅是案件在社会道德伦理评价上会产生案件判决出现的社会效果与法律效果的“不协调”。这里涉及案件产生的主观、客观原因等社会因素上的考量。这是中国古代司法判决上追求高度社会效果导致的疑难案件。这些案件一经形成，就会对后面同类案件起到约束和指导作用，产生判例功能。

宋朝的非法定原因是指特旨断案或特旨判案。宋朝特旨断案在分类上较为复杂，是中国古代帝制下，皇帝拥有的一种特别司法权上的自由裁量处分权，是皇权至上在司法上的体现。宋朝特旨判案包括广义上的法定原因奏裁处分案，也有狭义上的特旨断案，即没有法定原因，皇帝行使特权判决案。从宋朝实践看，宋人对法定奏请皇帝裁决的事件和司法案件统称为“取旨”，在批准上称为“奉圣旨：准，或依”；在非法定下皇帝特旨处理事件和判决在“圣旨”中明确指出是“特旨”。宋朝皇帝处理政务和司法判决时，“取旨”和“特旨”有明确区分，在程序和法律效力上存在不同，两者是不同的国家政务和司法裁决机制。宋朝特旨判案最初主要适用在官员犯罪案件中。此类案件通过皇帝特旨，一般对犯罪官员作出改变法定处罚等级的判决，形成特别案例，被后来同类案件遵循，成为先例。特旨判决对法定罪名和刑名的改变有时是必要的，但有时存在仅是因皇帝个人原因，导致对法律的破坏。宋朝皇帝使用“特旨权”时，一般是存在法定理由、原因的，但也存在无任何原因，仅是因为皇帝个人随意行使的问题。宋朝断例创制体制中，法定原因是主体，非法定原因是例外。宋朝特旨司法案例成为断例组成部分是十分明显的，南宋时甚至开始独立编撰特旨断例集。

2．比附和比类：宋朝断例创制的司法技术

宋朝为解决疑难案件问题，在实践中形成了独具特色的司法技术，具体是大规模适用比附和比类司法技术。*对中国古代司法运行中的比类司法技术问题，笔者有过考察。详见《比、类和比类：中国古代司法思维的研究》，《北方法学》2011年第1期。对此，宋人有过很多说明，较典型的是绍熙元年(1190年)正月二十一日，有大臣奏称：

古者以例而济法，后世因例而废法。夫例者，出格法之所不该，故即其近似者而仿行之。如断罪无正条，则有比附定刑之文；法所不载，则有比类施行指挥。虽名曰例，实不离于法也。……其有法者止当从法，其合比附、比类者不得更引非法之例。令御史台觉察，必罚无赦。*徐 松辑，刁忠民等点校：《宋会要辑稿·职官七九·戒饬官吏之六》，上海：上海古籍出版社，2015年，第5228页。

宋朝断例产生是因为在法律适用时，出现法律漏洞而采用特定法律技术而产生的司法产物。此处明确指出了“例”的基本功能是补法律上的不足和缺陷。宋朝解决法律缺陷时，使用比附和比类是存在区别的，虽然不是十分严格。在司法中两者的区别是，比附适用于“断罪无正条”，即解决多法可用的情况；比类适用于“法所不载”，即解决无法可用的情况。通过两种技术形成的案例，特别是刑事案例成为断例的主要来源。

在司法中，比类和比附构成了宋朝法律创制、法律适用的重要技术。宋朝法律中对比类和比附适用十分频繁，根据笔者统计，在《宋会要辑稿》和《续资治通鉴长编》两份记载宋朝法律制度原始资料中，比类在《宋会要辑稿》中出现过320多次，除去重复出现的情况，有近200条涉及此语；《续资治通鉴长编》中出现了110次。比附在《宋会要辑稿》中出现过439次，除去同一条中重复出现的次数，有近300条史料涉及此语；在《续资治通鉴长编》中出现过60次。《宋会要辑稿》中比类和比附加起来共出现759次，构成使用最频繁的法律术语。此外，在《庆元条法事类》和《吏部条法》中，特别是两法典的“申明”中，大量使用比类和比附解决相关法律问题，甚至可以说，“申明”的主体是来自这两种法律技术的产物。

(二)宋朝对断例的法典化编撰

断例在宋朝立法史中，最大特征是进行了持续地法典编撰并颁行，构成了中国古代较具特色的判例立法。可惜现在没有保留有宋朝断例法典残本或完整法典，所以无法窥见宋朝断例的特色和内容，也让宋朝判例构成和特色无法得以考证。考诸史料，宋朝对断例法典化编撰始于仁宗庆历三年(1043年)的《庆历断例》，此后持续到南宋开禧二年(1206年)的《开禧断例》。对宋朝断例编撰成的法典数量，学术界有过研究，但仍然存在问题。*对宋朝断例立法成果的数量，日本学者川村康，中国学者戴建国、郭东旭等都有过考察。根据笔者考察，宋朝近200年断例立法史上，现在可知编撰过的有《庆历断例》《嘉祐刑房断例》《熙宁法寺断例》《元丰刑名断例》《元祐法寺断例》《绍圣断例》《元符刑名断例》《宣和刑名断例》《崇宁刑名疑难断例》《绍兴刑名断例》《乾道新编特旨断例》《乾道强盗断例》《淳熙新编特旨断例》《嘉泰刑名断例》《开禧刑名断例》《绳墨断例》，共有16部法典。其中，《绍兴刑名断例》至少有两个版本，最多有4个版本，《淳熙断例》至少有两个版本。若以版本计算，宋朝编撰的断例法典有20部，若加上《大理寺例总要》，共有21部。

(三)宋朝断例的特征、性质、适用

1.宋朝断例的特征、性质

宋朝断例，从产生机构、编撰内容看，主要集中在刑部、大理寺等中央司法机构审理的具体案件和它们对地方奏报上来的疑难案件作出的司法裁决上，因为是对具体案件作出的裁决、判决的成果，所以称为断例。宋朝断例的特征，可以从它的计量上用“件”而不用“条”上看出，其断例是由具体案件构成的。宋朝断例在编撰成法典时常用“刑名断例”也说明，它的性质是刑事法律为主。宋朝断例初期编撰法典时，是由中央司法机构“刑房”和“法寺”主持，也说明断例的来源及性质。宋朝编撰断例法典时，在名称上使用过“刑房”“法寺”“刑名”“特旨”等，其中“刑名”又有“刑名”和“刑名疑难”两种。这些限定语说明，宋朝断例的核心性质是“刑名”，产生的司法机制有“特旨”和一般两种。

总之，宋朝断例构成的绝对主体是刑事判例，载体形式主要是案例。但可以肯定的是，应存在中央司法机构针对具体刑事案件和具体法律适用，或量刑问题作出的法律解释，即宋朝断例中应存在少量成文司法解释。此外，宋朝断例也不能得出全是刑事判例的结论，因为宋朝中央司法机关审理的案件中除现代部门法分类中的刑事案件外，还有属于民事、行政方面的案件。*宋朝中央主要审理民事案件的司法机关是三司，即户部、盐铁和度支。

2.宋朝断例与例的关系

宋朝判例主要存在于被称为“例”的法律形式中，但“例”并不是“判例”的同义语。从现在可见到的史料看，宋朝判例主要存在于狭义例、体例、事例、故事和断例5种次类例中。*对宋朝断例和例的关系可以参见笔者《宋代判例制度考辨》，《云南师范大学学报》(哲学社会科学版)2016年第1期。宋朝行政判例主要由个案判例和事件判例构成。其中，行政事件判例是否存在，如何认定是宋朝判例制度中判例认定的困难所在，因为有时对行政判例中的事件判例很难区分是习惯、习惯法还是一种法律规定。正因如此，很容易让学者由此否定宋朝判例制度的存在，*如王侃在《宋例辨析》(《法学研究》1996年第2期)中认为，宋朝“例”是“恤刑”，与判例、法、法律、法律形式等无关。或让学者把所有的“例”都认为是判例。*如马伯里认为，宋朝“例”就是判例。参见其著《从律至例：宋代法律及其演变简论》，北京：中国政法大学出版社，2010年。

宋朝判例制度中行政判例和司法判例的区别仅是指判例产生的程序和机制，不是指判例所包括的法律调整对象，特别是近代西方形成的部门法分类体系的法律部类。宋朝判例从内容上看，包括近代以来法律分类上的各部门法内容，如刑法、民法、行政和诉讼法等。

3.宋朝断例的适用问题

从适用领域看，宋朝断例主要在中央司法机构，如刑部、大理寺和审刑院等拥有司法权的机关中。宋朝断例适用是有具体个案证明的。宋朝行政判例主要涉及官吏的管理、选拔、考核、赏赐等行政管理，所以适用集中在吏部七司中。宋朝官吏制度十分复杂，导致行政判例大量出现。对此，绍兴四年(1134年)权吏部侍郎胡交修指出：“夫以例决事，吏部最为繁多。”*徐 松辑，刁忠民等点校：《宋会要辑稿·帝系一一·守法·六曹以例决事之二》，上海：上海古籍出版社，2015年，第237页。宋朝行政例适用保留下来的个案十分丰富，下面就是一个典型。

大观二年十月二十二日，侍卫亲军步军都指挥使高俅奏：“伏见通直郎张撝潜心武略，久习兵书，曩在有司，已尝试艺。昨缘其父恩例奏名文资，比又获贼，蒙恩改官。臣究其才力，于武尤长，伏望特依王厚例换一右职，付以边任。”诏张撝特与换礼宾副使，令枢密院与差遣。*徐 松辑，刁忠民等点校：《宋会要辑稿·职官六一·省官之一八》，上海：上海古籍出版社，2015年，第4698页。

此案中直通郎张撝由于精于兵书和武略，高俅提出依据王厚例进行特别提拔。从最后任命看，张撝得到提拔。这里高俅提出对张撝特别提拔的法律依据是王厚例。从法律上看，王厚案构成先例，适用在张撝案中。

宋朝判例得到大量适用与统治集团普遍有“守法”“依法”治理思想有关。从史料看，当时上至皇帝，下至大臣，在处理各类事务时，不管是引用当朝的还是前朝的都必须有相应法律，或先例。没有法律时，就找先前处理的同类事例，这是构成判例兴起的内在原因。宋朝皇帝在处理事务时，会主动问是否有相应法律，没有法律时，会问有没有先例，若有先例，会改变自己裁量作出的裁决。如：

大中祥符九年十一月八日，河西军节度使、知许州石普坐私习天文，妄言日蚀，除名配贺州，诏听其挈族从行。先是，帝闻普在禁所思幼子，辄泣下，谓宰臣曰：“流人有例携家否?”王旦等曰：“律令无禁止之文。”乃有是诏。*徐 松辑，刁忠民等点校：《宋会要辑稿·刑法四·配录之八》，上海：上海古籍出版社，2015年，第8449页。

宋朝对“例”和断例，特别是判例在国家法律体系中的作用，是存在争议的。从实践看，宋朝断例在司法适用中争议最少，多数时仅要求制定判例法典，规制适用。宋朝对“例”的争议主要集中在吏部对官员管理法律领域，即行政判例的适用。宋朝对行政例的态度，可分为禁止适用和立法规制两种。从实践看，宋人中公开提出全面禁止适用“例”，哪怕是禁止行政例也多是口号，现实中以规制适用为主。

二、元朝断例考述

(一)元朝断例之渊源

考察元朝法律形式的形成，从法典体例渊源上进行考察是一种十分有效的途径。*学术界对元朝立法，特别是法典编撰体例研究成果较为显著，20世纪90年代黄时鉴在《通制条格校注》中进行过深入考察，21世纪初方龄贵在《通制条格校注》中再次对此进行考述，近年刘晓因为《至正条格》的发现，而考察元朝立法情况(刘 晓：《大元通制至至元条格：论元代的法典编撰体系》，《文史哲》2012年第1期)。这些研究多从文献学和史学方面考察，没有从法学，特别是从法典结构和法律分类体系视角上进行。只有弄清楚法典编撰体例的来源和法律分类体系的渊源，才能知道当时人们对法律的理解和认识，进而了解他们分类和处理法律的技术。

从《大元通制·条格》《至正条格·条格》和《至正条格·断例》的具体内容看，条格与唐宋时期令格式在性质是一致的，断例与唐宋时期律、疏议、刑统、敕典、随敕申明和断例等在性质上是一致的。若认真分析《大元通制》和《至正条格》中的法律，会发现条格和断例来源分别是，条格吸收了宋朝令、格、式、申明、指挥等法律形式中的非刑事法律；断例吸收了宋朝律、敕、随敕申明、指挥、断例等法律形式中的刑事法律。元朝在条格和断例的区别标准上，比较前朝对“律”和“令”的区别标准，好像回到晋朝杜预对“律”和“令”的 “律以正罪名，令以存事制”的定义中，*李 昉等辑，任明等点校：《太平御览(第六册)》卷三六八《刑法部四·律令下》，石家庄：河北人民出版社，1994年，第26页。改成元朝是“断例以正罪名，条格以存事制”。总之，元朝条格是非刑事法律，断例是刑事法律，用秦汉至唐朝时的通用法律术语就是条格是“令”，断例是“律”。当然，不能说条格是行政法，因为条格调整对象包括有行政、民事、诉讼等非刑事法律内容。

从法典编撰上看，元朝的条格和断例实质上是两个独立的法典。元朝《大元通制》和《至正条格》两部法典中“条格”篇名结构是晋朝以来形成的令典篇名结构，特别是《金泰和令》，仅增加了“站赤”篇；“断例”篇目则是《唐律》12篇，只删除了名例篇，原因是名例内容被撰入狱官等条格的篇中。宋朝和元朝断例在法律性质和编撰体例上都一致，两者存在着直接的继承关系。

元代断例表达形式虽然看似较为特别，然而若深入考察，会发现这种表达形式并不是元朝独创。比较《吏部条法》中各类“申明”类的法律表达形式，会发现元代断例不管是成文法的还是判例法的，在行文格式和行文风格上都十分相似，两者具有高度的沿袭性。《吏部条法》中“申明”有大量的法定行文格式，如下级呈报上级批准审查的，称为“呈”“申”“奏”“状”，部门做出的决定称为“看详”。元代在下级呈报上级的司法公文中也用“奏”“呈”“申”，部门做出的裁定、决定称为“议得”。

(二)元朝断例的编撰

1.《大元通制》中的断例

根据现有史料，元朝在法典编撰时，最早把断例作为独立部分进行立法的是《大元通制》。《大元通制》在构成上有制诏、条格、断例和令类4个部分。《元史》中至治三年(1323年)二月辛巳条记载：“格例成定，凡二千五百三十九条，内断例七百一十七、条格千一百五十一、诏赦九十四、令类五百七十七，名曰《大元通制》，颁行天下。”*《元史》卷二八《英宗二》，北京：中华书局，1975年，第629页。《大元通制》的总条数是2 539条，其中断例717条、格例1 151条、诏赦94条和令类577条。《大元通制·断例》的条文结构现在没有直接史料可以证明，但从它与《至正条格》关系中可知应以案例为主，同时存在大量成文法。此外，在《大元通制·条格》残本《通制条格》看，现存有653条，其中以案例形式表达的有114条，占总数的17.45%，分布于所存残卷之中。从记载看，《大元通制》中“断例”构成了法典基本部分，在法典总条文上居第二位，共717条，占整个法典的28.24%。

2.《至元条格》中的断例

元朝断例构成情况现在可以从目录到具体内容上全面了解，是因为韩国发现了《至元条格》残本。残本保留《至正条格》的断例整个目录结构和条文名称。此外，元人欧阳玄在《至正条格·序》中对此法典的情况有较全面记载。欧阳玄的“序”成为了解《至元条格》制定情况的重要文献，它是制定后奏请皇帝裁定颁行的说明，对制定情况、与《大元通制》关系、《至正条格》内容结构等进行了权威说明。

(后)至元四年三月二十六日中书省臣言：“《大元通制》为书，缵集于延祐之乙卯，颁行于至治之癸亥，距今二十余年，朝廷继降诏条，法司续议格例，岁月既久，简牍滋繁。因革靡，前后冲突，有司无所质正，往复稽留，奸史舞文，台臣屡以为言。精择老成耆旧文学法理之臣，重新删定为宜。”上乃敕中书专官典治其事，遴选枢府、宪台、大宗正、翰林、集贤等官明章程习典故者，遍阅故府所藏新旧条格，杂议而圆听之，参酌比校，增损去存，务当其可。书成，为制诏百有五十，条格千有七百，断例千有五十有九。*欧阳玄：《圭斋文集》卷七《至正条格序》，四部丛刊初编本。

从上可知，《至正条格》是《大元通制》的续修版，结构上有制诏、条格、断例3部分，具体是制诏150条、条格1 700条、断例1 059条。若与《大元通制》相比，3个部分都有增加，其中断例增加数量最多。这个数量反映出后者在立法时对前者进行了大规模扩修。当然，这当中可能存在大量内容是从“令类”移入，因为《至正条格》没有此部分，而《大元通制》中“令类”有577条。

从韩国残本看，《至元条格·断例》共有11篇，30卷，1 051条目，“断例”的条目数量较欧阳玄记载少了8条。从所存断例条文目录看，条名有743个，条文有1 051条。在743个条名下，有2条以上的共198个，占总数743条中的26.65%。严格讲，1 051条仅是条目，因为很多称为“条”的法律往往是由独立的法律构成，下面由数条构成，最多的达24条，如《漕运罪赏》。从“断例目录”看，《至正条格·断例》中各篇分布是，《职制》最多，有4卷；《卫禁》和《捕亡》最少，各有1卷。从条文数看，《贼盗》最多，共有200条，其次是《职制》，共有189条，再次是《杂律》，共有168条，三者共有557条，占断例部分的52.60%。

现在《至正条格·断例》残本有13卷，共427条。分析427条的表达形式，有成文和案件两种。其中以成文形式表达的又分为两种，即整个法律仅是一条和整个法律实质上是一部独立法律。后者往往由数条组成。《至正条格·断例》有14条虽以“条”为名称，实际上是收录了整件法律，其中“漕运罪赏”“盐课”“私盐罪赏”“铁课”“茶课”“市舶”是这些领域的专门刑事法律，是独立法律文件。有些“条”名下还分别由不同时期制定的不同法律组成，如第66条“造作”由中书省制定的6条和工部制定的8条两件法律组成；第365条“私盐罪赏”由延祐元年(1314年)制定的9条和至正二年(1342年)制定的11条两件法律组成；第393条“铁课”由至元年间制定的7条和延祐元年(1314年)制定的10条两件法律组成。《至元条格·断例》中很多具体条文是案例形式，构成了一种特殊判例法。如第57条中“失误迎接”是“至治二年十月，刑部议得：‘哈刺鲁万户府镇抚黄头，因为酒醉，失误迎接诏书，合笞五十七下，标附’。都省准拟”。*《至元条格点校》卷三《断例·职制·失误迎接》，首尔：韩国国学院出版，2007年，第189页。统计残本诸卷中以案例形式表达的法律共有232条，占所存423条的54.85%。成文法形式共有191条，占所存423条的45.15%。其中14条属于整体法律文件的编入，剩下独立成文的有177条。这样《至正条格》中断例部分在具体法律条文构成上，判例和成文法的比例上，判例数量超过成文的在10%左右。

3.《元典章》中所见断例

元朝现存法律史料中，较原始的是《元典章》。《元典章》作为元朝原始的法律文件成果汇编，体现出元朝立法上的特征、法律术语和法律名称的通用形式等。笔者对《元典章》中出现的断例为名的法律进行全面检索，并对其内容进行深入分析后，发现可以分为两部分：

第一部分是各卷卷首中刑量图表上把量刑等级称为断例，共有14个。这里的断例本质上是量刑等级图表，是一种量刑立法的表达形式。这里的断例是法律原义上的含义，即是指定罪量刑时量刑等级标准。

第二部分是具体法律条文名称上使用的断例，共有22处，因为有两条是同一法律的重复，实质是21条。《元典章》共2 636条法律中，以断例为名称的仅有21条。在21条中以案例为载体的有16条，以成文法为载体的有5条，而且第11条中的断例是一个具体法律文件名称，而不是某条法律名称，下面由多条具体条文组成。分析21条法律性质，有20条属于刑事，属于“律”类法律，有1条是继承法。

这样，《元典章》中两类断例在性质上都属于刑事法律，说明断例在元朝日常使用中成为刑事法律的通用语，并且在法律载体形式上也以案例为主，在20条刑事法律中案例占到了75%。

4.《刑统赋疏》中所见判例

元顺帝年间，沈仲纬对宋人傅霖《刑统赋》进行了全新注疏，成为了解元朝律学家对当时法律认识的重要典籍。沈仲纬在注疏中最大特点是改变元初写成的《刑统赋解》的取向，两者反映了元朝在《刑统赋》解释中的不同特色，体现元朝不同时期法律所宗指向。具体是《刑统赋解》所宗的是《金泰和律义》，《刑统赋疏》所宗的是《唐律疏议》。现在沈仲纬的《刑统赋疏》虽然有几个地方缺失所做的解释，但通观所存“通例”中引用的法律，却是全面反映元朝法律结构。其中，“通例”一共引了162条当时有效的法律，其中90条是以案例为载体，属于判例。对元朝法律内容和特征，现在除《至正条格》《通制条格》和《元典章》外，《刑统赋疏》是最全面反映元朝法律结构和内容的重要法律史料。比较162条刑事法律中，判例达90条，占总数的55.56%。

5.《经世大典·宪典·验尸》遗文中所见判例

《经世大典·宪典》是元朝中期编撰的重要典志。在《永乐大典》残本第914卷中有“验尸”遗文。“验尸”中抄录有元朝勘验有关的法律。现在遗文共16条，下面抄录有22个当时具有法律效力的判例，成为现在可以见到元朝判例较多的法律史料之一。这些判例的性质皆属于刑事法律。考察《永乐大典》中“验尸”的法律，会发现《经世大典·宪典》的成果是把判例与成文法内容进行再抽象，制成成文法典。在抽象出的每条法律下，把来源判例和成文法并列于后。如第1条由4个案例抽象整合而成。第16条由“检尸式”中4条成文法整理而成，属于宋朝法律中“式”类法律。其他15条属于“验检”法律，15条具体由19个判例整理而成。综合比较《经世大典·验尸》遗文中16条法律，共有10条成文法和11个案例是《经世大典》独有，其他地方没有出现过。

此外，元人王与编撰的《无冤录》中收录与元朝勘验有关的法律中有6条是案例，属于判例法，性质属于刑事法律。

(四)断例在元朝法律中的地位

1.元朝断例的性质

元朝广义上的例十分多，有格例、条例、断例、体例、通例、分例、定例、则例、旧例、禀例、等例、先例、事例、杂例、官例、常例等，*对元朝断例和例的关系，参看笔者《元代例考》，《内蒙古师范大学学报》(哲学社会科学版)2010年第5期。但断例与其他“例”存在本质上的不同。断例在元代法律术语上具体有两层含义：作为法律概念和作为法律形式。作为法律概念，是指刑事法律中的量刑问题；作为法律形式，是指刑事类法律。现在可以确定，断例不管作为法律术语还是作为法律形式，基本含义是刑事法律而不是特指判例，与之相近的法律术语是“律”“刑”，而不是判例。这与学术界理解存在差异，因为学者曾普遍认为断例是判例。元朝断例作为刑事法律与其他朝代的差别是把刑事法律的范围缩小了，把以前属于“刑名”和“断狱”中的很多非定罪和量刑内容归入“条格”的“狱官”中。按现在法律分类就是把刑法总则和刑事诉讼中的大量内容调整入“条格”的“狱官”篇。

总之，断例是元朝刑事法律的总称，是“律”的一种新称谓。元朝条格和断例的基本区别是前者创制制度，后者定罪量刑，而不是说前者是成文法，后者是判例，两者区别是功能的，而不是载体形式上的。

2.元朝断例和条格中成文法和判例法的问题

对元朝条格和断例中法律载体上成文法和判例法的问题，笔者通过统计元朝3部重要法典，得出的具体情况如下：

《至正条格》残本中条格有373条，其中以案例形式表达的有36条，占总数的9.65%；《通制条格》残本有653条，其中以案例形式表达的有114条，占总数的17.46%。《元典章·前集》中按朝纲、台纲、吏部、户部、礼部、兵部、工部共7部分1 356条中，以案例形式表达的有166条，占总数的12.24%；按吏部、户部、礼部、兵部、工部共5部分1 304条中，以个案形式表达的有166条，占总数的12.73%。《元典章·后集》中按7部分计算有166条，其中以个案形式表达的有16条，占总数的9.64%；按5部分计算有148条，其中以个案形式表达的有16个，占总数的10.81%。可见，元朝条格中判例所占比例较小，大约在10%～20%，基本上在15%左右。

《至正条格》残本中断例有423条，其中以案例形式表达的有232条，占总数的54.85%。《元典章·前集·刑部》中有752条，其中以案例形式表达的有516条，占总数的68.62%。《元典章·新集·刑部》中有95条，其中以案例形式表达的有59条，占总数的62.10%。从这里会发现，元朝属于断例类法律，或说“刑事法律”的主体是判例，所占比例在60%～70%之间。

综合看，元朝断例中判例所占比例高达60%～70%，条格在10%～20%。其中条格的判例主要集中在户部中，如《元典章·前集》中案例占到户部总条数的23.74%，《元典章·新集》中案例占到户部的37.20%。所以可以得出，元朝条格和断例都有判例法和成文法，其中成文法集中在条格中，判例法集中在断例中。

3.元朝断例和条格的分类标准

从《大元通制》和《至正条格》看，元朝条格属于非刑事类法律，断例属于刑事法律，是“律”和“令”两种法律形式的一种新表达形式，且它们吸收整合的法律形式更广。在法律形式变迁史上，其最大的作用是把唐宋金时期法律分类越来越繁杂的情况简化成两种法律形式，让国家立法更加易于分类，适用更加方便。这是中国古代法律形式变迁从繁入简的历史产物。元朝对条格和断例的分类标准是明确的，在编撰法典时对单行法律中同时有设制立范、正罪定刑的不同内容是按条格和断例的标准归入各自篇名中。有学者考察过至大四年(1311年)《仁宗皇帝登宝位诏》后附有的28条成文法时，发现共6条被编入《至正条格》中。在6条中又按条格和断例的分类标准，4条编入“条格”，2条编入“断例”。此外，金文京和刘晓分别考察过《大元通制》和《至正条格》在编撰中法律分类的变化问题。刘晓考察两法典后，得出有10条从《大元通制·条格》中被重新归入《至正条格·断例》中的结论。*具体参见植松正《元代条画考(七)》，《香川大学教育学学部研究报告》；刘 晓《〈大元通制〉至〈至正条格〉：论元代法典编撰体例》，《文史哲》2012年第1期。产生这种变动的原因，是因为这10条都属于刑事法律。这些考证正好说明，《大元通制》和《至正条格》在编撰时，对条格和断例的分类标准越来越明确，适用越来越严格。

4.元朝判例法成为主体

元朝虽然法律形式分类是条格和断例，但判例是整个法律载体的主体。现在可以见到的元朝立法成果，即《至元新格》《大元通制》《至正条格》《元典章》《经世大典·宪典》等5部法典中，仅有《至元新格》全是成文法，其他4部都有判例。此外，在民间私家修撰的法律书中，如《刑统赋疏》《无冤录》等，在收集当时生效法律时都有判例。元朝是中国历史上国家公开把判例作为法律载体形式的王朝。

三、宋元断例的性质、特点及历史地位

(一)宋元断例在性质上是刑事法律

宋元断例在法律性质上是一致的，虽然形式上存在时代上的差异，范围上的不同。宋元断例原义是指审理案件时确立的定罪量刑原则，即刑事案件审理中形成的类型化后的司法个案，是“断”和“例”两字本义的结合。通俗地讲，断例就是刑事案件审理中形成的类型化后的定罪量刑的特定司法个案。中国古代“断”字在法律上是审理判决、裁断的意思，通俗说是司法中的定性确罪问题；“例”的含义与本义一致，就是案件审判中量刑等级问题。两者分别解决司法中的两个核心问题，即案件的定性和当事人承担的刑事责任。宋元断例本质是指法律适用时定罪量刑的问题。

(二)宋元断例采用律典体例

宋元断例在编撰体例上，最大特征是采用律典体例。宋朝断例采用12篇让它与律典配合，构成刑事法律体系中原则和个别、普遍和特殊的法律关系，让刑事法律适用更具准确性和稳定性。元朝断例作为一种法律形式时，由于受到唐宋兴起的“事类”体例影响，加上没有律典、敕典等成熟成文刑事法典，演化成11篇结构。元朝断例在具体篇名下，法律内容发生了变化，很多内容明显属于宋朝“格”“式”两种法律形式。如《至正条格·断例》卷十一《厩库》下第323条《仓官少粮》和《至正条格·断例》卷十一《厩库》下第367条《增亏盐课升降》，在宋朝属于赏格类法律。

(三)宋元断例不是判例的同义词

宋元断例与判例虽然有十分直接的关系，但断例不等于判例，两者属于不同法律术语。宋元两朝断例的构成主体是判例，但不管是宋朝还是元朝，在断例类法律中都存在成文法。作为法律形式，断例只是宋元两朝中判例制度的一个重要构成部分，而不是全部。宋朝判例制度由行政判例和司法判例组成，而断例仅是司法判例的主体。元朝判例制度中不管断例还是条格都有判例，只是断例中判例数量较条格高。宋朝行政判例主要集中在官员管理、赏赐、选拔和任官等方面。《吏部条法》中《侍郎左选申明》的一条是通过判例建立起的法律。宝祐五年(1257年)三月七日，宗室赵銄夫要求“照崇苡与韺等例，附第四等推恩出官”。*刘笃才点校：《吏部条法·宫观岳庙门·宗室》，哈尔滨：黑龙江人民出版社，2002年，第215～216页。整条申明由具体个案构成。若把它与元朝判例比较，会发现两者在结构、用语上具有很高的相似性，说明元朝判例形式是对宋朝相同法律形式的继承。进而说明了，元朝案例立法与表达形式并非是元朝突发创制，而是对宋金等朝已经形成的法律形式的继承和发展。

(四)宋元断例在国家法律体系中的作用

断例在宋元两朝国家法律体系中的作用存在质的差异，具体是，断例在宋朝仅是国家法律体系中的从属性法律形式，在刑事法律中起到补充作用；在元朝却是国家基本法律形式，构成了元朝刑事法律的主要载体。宋朝刑事法律由《唐律》《唐律疏议》《宋刑统》和敕典及专门敕、随敕申明等完整体系的成文法律构成，断例仅是刑事法律中主要通过判例表现出来的内容，在刑事法律渊源中起到补充、细化的作用。断例在元朝国家法律形式中居于基础性地位，是国家刑事法律的全部载体，是国家刑事法律的唯一形式。

(五)宋元断例在中国古代判例法中的地位

宋元断例在中国古代法律形式中的重要地位是因为它们的主体是判例法，构成中国古代判例法发展史中的重要内容。*对秦朝以前的判例法情况，武树臣先生在《贵族精神与判例法传统》(《中外法学》1998年第5期)中有深入研究；元朝和清朝两朝的判例法情况，笔者在《中国古代判例法运作机制研究》(北京：北京大学出版社，2010年)中有过考察。不管宋朝还是元朝的断例在性质和地位上存在什么样的不同，但主体都是判例。它们成为中国古代判例制度中重要的内容，成为中国古代判例制度中的重要一页，让中国古代判例制度发展具有自身法文化特色。