从罗马合同赔偿制度与唐朝贸易管理制度看“一带一路”法治建设

张兴华，李林凡

(1.齐鲁体育文化博物馆，济南 250000；2.中国海洋大学 法政学院，青岛 266100)

为顺应经济全球化发展大势，进一步推进我国改革开放向纵深推进，扩大我国的贸易交流圈，习近平总书记以政治家的远见卓识和雄才大略，以古丝绸之路为媒介，提出了共建“丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”两大倡议，被合称为“一带一路”战略, 赋予了古老的丝绸之路以全新的内涵，开辟了新时代中国特色社会主义经济发展的新视野、新格局，并向丝绸之路沿线各国、向亚欧大陆及世界展开了一幅亲诚惠容、互尊互信、合作共赢、共同繁荣的鸿篇巨制，这是近200年来首次以中国为主导的洲际开发合作框架，是国际合作和全球治理模式的新探索，为促进世界和平发展贡献了中国方案、中国智慧。

一、罗马合同赔偿制度与唐朝贸易管理制度是古丝绸之路法律制度的典范

古丝绸之路是始于古代中国，连接亚、非、欧的古代路上商业贸易通道，是古代东西方互通有无和政治、文化沟通交流的友谊之路，在人类文明史上留下了浓墨重彩的一笔。因这条通道最早向西方输送中国的丝绸而闻名，在19世纪70年代，德国地理学家Ferdinand Freiherr von Richthafen命名为“丝绸之路”，中外史学家都赞成此说并沿用至今，也简称“丝路”。国内学界一般把张骞出使西域(公元前138年)视为丝绸之路的开端，但据最新考古研究，丝绸之路应该早在公元前5世纪前就已经存在，张骞出使只不过是再次复兴并拓展了这一贸易通道。如在德国南部斯图加特的霍克杜夫一处公元前5世纪的墓葬中就出土过中国丝绢残片，希腊巴特侬神庙的“命运女神”雕塑品的丝织物衣着便是实证。因此笔者认为应将丝绸之路的开端定为公元前5世纪。[1]由于各国历史文献中均没有这段经济往来的系统性描述，因此可以断定，最初在这条贸易通道上进行的应该是自发的、民间的、类似接力棒传输一样的无组织贸易。

公元前2世纪，西汉王朝出于政治、经济等方面的考量，派张骞出使西域，并在丝绸之路沿线设置驿站、安排人员守卫，加强政府监管，自此丝绸之路发展为“由政府经营，沿途给养得以保证的国际交通命脉”。张骞两次出使西域，开辟了中外交流的新纪元，并成功将东西方之间最后的珠帘掀开，逐步延伸到遍及欧亚大陆甚至包括北非和东非在内的长途商业贸易和文化交流线路。在魏晋南北朝时期及隋唐时期，历代王朝延续了这种管理模式，各国使节和商旅也纷纷来到中国，丝绸之路上出现了贸易和文化空前繁荣的景象，并在唐朝时期迎来最辉煌的时代,成为世界贸易发展的黄金通道，唐朝的长安和洛阳以及丝绸之路上的一些大城市如凉州，都纷纷呈现出了国际大都市的风貌。

古丝绸之路不仅连接了各国之间的商业贸易，更是把中国、印度、埃及、巴比伦古代世界的四个文明中心紧密地联系在一起，开启了东西方文明融合与对抗并存的历史时代，促进了佛教、基督教、伊斯兰教世界三大宗教在全球范围内的传播。古丝绸之路贸易在唐朝之所以能够达到封建社会的顶峰，除了历代各朝奠定的发展基础外，很重要的一个方面就是丝绸之路沿线国相继建立了适合当时世界贸易发展特点的比较成熟的法律制度。其中以罗马法中的合同赔偿制度和唐朝贸易管理制度最具有代表性。

(一)罗马合同赔偿制度三项原则

罗马法通常指古代罗马奴隶制社会的法律，主要是从公元前五世纪罗马最古老的成文法——《十二铜表法》开始，至公元六世纪的《查士丁尼民法大全》止。[2]自公元前2世纪起，罗马人便开始通过丝绸之路与我国进行贸易往来，成为对丝绸之路的繁荣和发展做出重要贡献的国家之一，留下了大量宝贵的文化遗产，其中对后世影响深远的便是罗马人留下的大量买卖契约。根据契约中的物品种类与汉语借字现象，学界认为其中涉及买卖和交换等领域的文书特别是合同赔偿制度曾广泛适用于丝绸之路交易领域，成为研究丝绸之路法律制度的宝贵资料。罗马合同赔偿制度突出特点在于坚持了三项原则:[3]

1.金钱损害赔偿原则。由于金钱其特有属性，一切债务，包括特定物之债都可以转化为金钱来赔偿，从某种意义上讲，罗马合同赔偿制度的基本原则就是金钱损害赔偿。但在不同的诉讼类型中，金钱损害范围不尽不同，如果原债是金钱之债，则除判处债务人支付等量的金钱之外，还应当判处债务人支付相应的利息。如果原债为非金钱之债，则需要将债务转化为对物品损害的估价，并根据估价进行赔偿。

在非金钱之债中，承审员有一定的自由裁量权，可以对物的价值在判决中裁量决定。但在不同的非金钱之债中，估价标准也不完全相同：在特定物的程式诉讼中，如买卖土地或奴隶，承审员将根据三个不同方面进行估价，包括标的物的现有价值、标的物的原有价值、标的物将具有的价值。但为了以“填平”的方式弥补损失，债务人仅需支付等同于物的实际价值的金钱，即只涉及直接损失，而不考虑受损害方可能受到的其他损失。在非特定物的程式诉讼中，承审员需要依据善意原则，综合研判与案情本身有关的各种因素，根据被损害方的实际损失判处对方一定数额的金钱赔偿。

2.能力利益照顾原则。罗马法学家保罗在《论普拉蒂》中写到：“在对那些以全部财产承担责任的人作出判决时，不能夺去他们的全部财产，应当留下一部分让他们维持生活。”这一表述，鲜明地体现了罗马法合同赔偿制度中的能力利益照顾原则。[4]这种制度建立于以全部财产承担责任的案件中，出于善意原则，不能夺去他们的全部财产使他们衣食无着，体现了法律对特殊情况者的宽容，也给更多的贸易往来提供了更多机会。这一原则最初只适用于合伙人之间、丈夫向妻子返还嫁资及受赠人返还赠予物的情况，后期逐步扩展到了所有符合以全部财产承担责任的人。

3.举证责任原则。罗马法将这一原则的适用区分为两种不同的违约情况：一是在债务不履行是由债务人的过失造成的情况下，债权人需要证明损害事实和损害数额；二是在债务不履行是债务人故意造成的情况下，债权人不必对损害事实和损害数额进行举证，主要根据债权人宣誓确认的价值进行赔偿，赔偿中可包括对货物的金钱赔偿和精神损害赔偿。但由于债权人进行宣誓时往往会抬高货物价格以及夸大精神损害，承审员有权根据公平原则对债权人的评估进行改变。鉴于在货物损伤或丢失的情况下，对损害数额的认定非常困难，债权人与债务人可以在签订合同前约定好预期数额，并以要式合同的形式体现出来。

罗马法合同赔偿制度中的金钱损害赔偿原则、能力利益照顾原则和举证责任原则，表明在罗马社会中合同制度已经有了固定可操作性的法律体系。

(二)唐朝贸易管理三项制度

由于丝绸之路跨越版图巨大，为能够进行有效管理,迫切需要设立一系列规范有效的贸易管理制度。唐朝边贸在总结前朝经验的基础上，制定出了适合本朝特点的法律制度，其中很多内容都编写在唐朝对边关贸易专门制定的法律典籍中，在《大唐六典》和《唐律疏议》中均能找到相关叙述。唐朝贸易管理制度的核心内容主要有三项：

1.通关管理制度。在通关方面，唐朝的各项措施基本沿用了前朝的通关形式，但又对“过所”进行了更加详细的规定，如在申请通关的相应文件中增设了更多文书要求，且批准过程由多个部门分开进行，因此避免了一人签发立即生效的状况。《唐律疏议》记载：“凡行人度人关津者, 皆依过所所载关名勘过; 若不依所诣, 别向余关者, 官司不得随便听便其入出。”该条目规定商人只能从获得批准的关口通过，而不得随意从其他关口进出。如果商人随意进出，唐边关检查机构将扣押其商品并对其进行处罚，而对于无正当理由放行该商人的边关守卫，检察机关也会进行严厉惩罚。

此外，关口当地的军政机构将对出入境货物进行严格勘验，以防境外的恶意分子伪装商人身份运输危险物品或者严重危害社会的货品，对于意图将危险物品运送至境内的人，一经擒获将判处一年的牢狱之刑，情节严重者，量刑加重至一年半。这些管理制度在《唐律疏议》中都有详细记载。

2.遗失财物保护制度。唐朝时期，官方将遗失物称为阑遗物，并严令禁止将遗失物据为己有。《唐律疏议》中记载：“诸得阑遗物，满五日不送官者，各以亡失罪论；赃重者，坐赃论。”并进一步解释“阑遗之物者，谓得宝、印、符、节及杂物之类即须送官，满五日不送者，各得亡失之罪。‘赃重者’，谓计赃重于亡失者，坐赃论，罪止徒三年，‘私物，坐赃论减二等’，罪止徒二年。其物各还官、主。”这项制度还对遗失物的归还程序作了详细规定，大致分为送官、招领、还主、没官四个环节。从上述法令中可以看出，唐朝政府非常重视保护遗失财产，遗失人可以永久享有对遗失财产的索要权，而对于拾遗者，法律只规定了返还义务，而不会因返还或找到失主而获得利益，否则将构成犯罪。

3.朝贡制度。唐朝奉行睦邻友好的对外政策，对前来朝贡的外国使节给予热情招待和多于朝贡数倍的大量赏赐，用来彰显天朝大国的物饶丰富和气度。而唐朝政府专门设置了鸿胪寺管理外国使节的各项接待，用来计算赏赐的货物价值和各地为此付出的税收。《新唐书》记载，“中国有报赠、册吊、程粮、传译之费，东至高丽，南至真腊，西至波斯、吐蕃、坚昆，北至突厥、契丹、靺鞨，谓之‘八蕃’，其外谓之‘绝域’，视地远近而给费。”所谓“报赠”，即唐朝对朝贡国的赐予和贡物的报酬；“册吊”是唐朝对蕃国君长的册封或吊唁；“程粮”乃支付给贡使回国所需的粮料；“传驿”乃提供给蕃使的交通服务。可见唐王朝对外国使节的待遇是非常优厚的。[5]

二、古丝绸之路法律制度对丝绸之路的影响

在经济相对不发达的条件下，古丝绸之路的法律制度不仅保障了沿线各国从商贸中征收大量的税收，进一步增强了国家的经济实力，同时也通过相关法律，保障了经商秩序，维护了各国商人在商业贸易时的人身和财产安全，增强了经商者的信心和积极性。[6]

1.罗马合同赔偿制度保障了社会秩序稳定，为丝绸之路交易提供了良好的外部条件。在社会生产力发展还不充分，物质财富尚不丰富的历史时期，拥有稳定的合同保障对于市民来说是影响生计的重要问题。一个合同制度混乱的社会，市民收入不稳定，生活不富裕，就会出现为争夺特定标的物而产生冲突和斗争，甚至严重破坏社会秩序，因而也就不可能发展出繁荣的社会交易。合同赔偿制度的实施为罗马社会奠定了一个和平稳定的社会秩序和建立在此社会秩序上的相对发达的贸易体系，为丝绸之路交易的顺利进行提供了良好的外部条件。

2.罗马合同赔偿程序和标准确立，为交易提供了法制保障。罗马法中明确了合同赔偿应该遵守的程序和承审员做出判决时的依据，这对于物的交易管理具有积极作用。一方面，交易后续救济措施的相对固定，使得买卖双方对于罗马社会的交易信用认可度较高，因而积极与罗马社会进行大规模的贸易活动。另一方面，合同赔偿制度稳定了罗马社会内部的交易秩序，并且承审员积累的实践经验，使此类物的贸易活动有序而具有前瞻性。这些都对交易的顺利进行和长期发展提供了法制保障。

3.唐朝的通关制度保证了出入境秩序。出入境秩序的稳定在当时信息传输缓慢且无法做到个人信息追踪的时代是必须的。[7]此外，商人只能从获得许可的关口出入，可以使商人保持同样的路线进行贸易，减少了开辟新道路的贸易风险，保证每次贸易都可以及时完成。且商人与关口守卫之间相互熟悉，也有利于外国商人对唐朝朝廷的信任，有利于促成金额较大或者贸易次数较多的大型交易。

4.唐朝对遗失财物的保护很大程度上增强了外国商人来中国进行贸易活动的信心。由于唐朝时期陆上交通工具并不发达，大多都是靠牲畜驼运，因此大大延长了货物在路途中辗转的时间，同时也几乎没有抵御突发恶劣天气的能力，很多货物常常在运输过程中丢失。此保护制度的施行，保证了商人在中国境内的财物不会受到损失，相比于去其他对遗失物保护力度不强的国家，商人们更愿意选择与中国进行贸易活动，进一步促进了中国境内外的贸易往来。

5.唐朝朝贡制度树立了天朝大国物产丰饶、友好对外的国家形象，也在一定程度上促进了丝绸之路贸易的进行。由于天朝赏赐之物大多都不在市面上流通，很多境外商人甚至将多年交易所得用来购买使节资格，只为能够得到天朝赏赐的宝贵之物。

当然，限于当时社会经济发展水平，社会文明尚属初始阶段，还不足以承载其高质量、高水平的法律文化，古丝绸之路的法律制度不可避免地存在一定程度的弊端、缺憾和历史局限性。在罗马合同赔偿制度方面，其采用的是民事刑事责任混合的责任承担方式，以金钱财产来弥补受害人因侵权行为或违法行为而造成的损害，极易造成某些重大贸易事故肇事者以金钱赔偿来逃避刑事制裁。在具体实施过程中，罗马合同赔偿制度更多的是发挥着惩罚的机能，带有浓厚的野蛮意味，这类似于我国古老的俗语“杀人偿命、欠债还钱”。而在责任举证方面，没有考虑行为人的主观过错与否，也就是当今所说的无过错责任原则。通览《十二铜表法》、《法学阶梯》等罗马法文献，没有发现一条关于致害行为人主观过错的任何规定，不能不说这是一大历史缺憾。

在唐朝贸易管理制度方面，则主要体现在以下三点：一是通关制度极大的降低了出入境效率。[8]唐朝统治者规定一次通关需要经过不同部门的共同审批，商人只能从获得批准的关口通行，由此而耗费的时间在平常的贸易中或许影响不大，但却会阻碍特定贸易的进行，尤其在交易繁荣时期和急需运达的货物贸易中，会造成很多拥堵现象。二是对遗失物的保护制度限制了人们的拾遗行为。该制度对于拾遗者只规定义务而不赋予权力，并且相对应的处罚也较为严苛，导致很多人见到遗失物而不拾，或用各种手段藏匿遗失物，这反而不利于商人找到自己遗失的货物。这个矛盾的核心在于唐朝统治者以牺牲本国市民的利益为代价，维护外来商人的利益。三是朝贡制度使朝廷入不敷出。在朝贡制度的后末期，由于大量外国使节来访，回赠物入不敷出，但为了维护天朝大国物产富饶的形象和长久以来的贸易习惯，回赠制度依旧进行。因此唐朝朝廷只能通过加收赋税来保证回赠礼节的延续，这同样是以牺牲本国市民的利益为代价维护外来商人的利益，这在一定程度上为本国市民的不满和唐朝的没落埋下了隐患。

三、古丝绸之路法律制度对“一带一路”法治建设的借鉴意义

和平包容、互利共赢是古丝绸之路承载的精神内涵，是人类文明史上的宝贵财富。古罗马和古中国同为世界文明古国，在承载着历史荣光的同时，也都有着复兴历史繁荣的美好愿景。“一带一路”涉及关税、投资、资源利用、外汇管制、劳务、保险、货物贸易、服务贸易等多方面的法律制度。无论是交通互通、经济互补，还是文化互融、政策沟通，都必须以法律制度作为基本支撑和保障，法律是维持国际间贸易合作的最有力的机制和杠杆。加强古丝绸之路法律制度的研究对“一带一路”法治建设具有一定借鉴意义。

1．实行贸易扶持政策。在“一带一路”沿途国家中，存在一些经历战乱或重大灾害，而处于经济复苏期中的国家。对于这些国家，可以借鉴罗马合同的能力利益照顾原则，制定相应的贸易扶持政策，如降低价格、减少税费、给予免费技术协助。对于一些数额巨大且风险大的贸易，如果出现违约赔偿后将严重影响该国家经济利益甚至国家形势的，也应当给予一定程度的能力利益照顾，或者采取延缓索赔的方式。这些扶持政策一方面可以让一些发展中国家以更低的价格参与到“一带一路”贸易中，另一方面可以营造中国友好对外、和平共处、平等贸易、互利共赢的国家形象。当然，也要防止某些国家可能会恶意使用能力利益照顾原则，损害我国的合法利益。面对中国崛起，“一带一路”沿线国家在希望可以跟随中国发展得到发展机会的同时，也会担心中国崛起对自己的经济发展造成垄断性的不利影响，中国应当在此时发出平等贸易的国际信号，以树立大国形象。

2.优化过失责任的举证责任分配。罗马法中要求债权人对过失行为的后果进行估计和举证，而在现代社会的国际贸易中，过失责任的发生概率很高，但因为对于主观动机的评价并不稳定，常常出现判决不准确的问题。因此如果将举证责任的大部分加于债权人，而法庭不对债权人整理到的信息证据进行考证，很难对主观动机进行真实的评价。为弥补这一不足，可以通过购买服务的方式引进相应的涉外贸易保险公司作为第三方，对于债权人确实无法举证，而债务人可以以高度概然性的例证证明自己并非故意造成损失的，该损失由保险公司承担。这样一方面可以保证买卖双方的交易积极性，另一方面也可以使保险公司有所获益，总体上可以促进交易的达成和社会稳定发展。

3.建立对外商货物的特殊保护制度。古丝绸之路成功和繁荣的关键沿路在于各国有一套包括通道安全、贸易制度、交易制度和对外交流制度在内的较为系统完整的制度规则，从而降低了沿线贸易交易成本，提升了贸易通道的比较优势，使贸易更加有利可图。现代社会，法治政府的职能就是要构建良好的社会环境，为投资者明确利益预期，增强投资信心。建立外商货物特殊保护制度，不仅是“一带一路”沿线各国家、民族、地区加快经济发展的需要，更对中华民族伟大复兴的中国梦具有重大意义。当然，在现代社会，货物的运输方式日渐快捷与安全，但由于国际间贸易距离较远，外商货物丢失的现象仍然会时有发生。根据现代法律权利义务相对应的原则，已经不可能制定出唐朝法律中拾遗者要经法定程序归还遗失物，且不能因此而得到报酬的单方义务的法律，但仍然可以通过其他方式对外商货物提供特殊保护。如在国际贸易中常用的汇票制度，经改革后可以成为对外商货物的担保，即在各方均无过错的情况下，由银行承担遗失物责任。但这同样面临一个无过错的取证问题，因此还需要继续探讨研究。

4. 着力解决沿线国家法制协同。“一带一路”相关国家不可回避的风险点，最为突出的是沿线各国家体制、法律体系、法律制度和法律文书存在的明显差异，各国法律建设水平极不平衡，沿线国家企业之间将不可避免地会产生各种矛盾和经济纠纷。[9]如何尽量避免、减少各国的法制冲突，实现法制协同是“一带一路”法治建设要解决的重要问题。各国要深度融入“一带一路”经济带，需要按照公平、合理、利益均衡的原则，在市场准入、科技投入、金融支持等方面形成制度化、规范化，通过法律的制度作用，构建区域合作框架下争端解决机制，认识和化解风险。当前沿线各国可以在已有的双边和多边合作机制前提下，通过制定双边或多边合作协议的方式逐步建立一套统一的法律制度框架，将合作各方的权利义务予以明确、细化，由参与国共同协商讨论、签署并共同遵守，将经济活动置于法律的框架下，发挥法律的内驱动力。当然，建立统一的法律制度框架并非另起炉灶，其前提是遵守现行公认的国际法规则，并以公认的国际法体系为指导。

5.建立共同的投资风险防范体系。开展国家间领导人或者多国领导人会议交流沟通，是另一种效益更大的国际间防御政治风险的举措。“一带一路”沿线涉及各国及地区的法律环境、社会制度、宗教信仰、文化背景都不相同，且沿线国家和地区大多属于发展中国家，一些地方的政治、安全形势依然严峻。另外，许多沿线国家并非世界贸易组织成员，不受世界贸易组织关于国际贸易仲裁制度的约束，争端解决及仲裁裁决执行的风险也不容忽视。因此，在政治风险防范以及争端解决机制领域，除了在签订投资条约和协定时事先选择国际法框架内的现有风险防范和争端解决机制外，应当在实施“一带一路”战略过程中，与相关国家或地区磋商建立共同的投资风险防范体系。

6.进一步发展司法协助制度和法律合作机制。司法协助的进一步发展完善将成为各国普遍的要求。[10]“一带一路”争议解决机制能否真正有效运作，最终取决于相关裁决能否在所涉国家和地区得以有效承认和执行。这就需要推动相关国家和地区之间建立起完善的司法协助制度和法律合作机制，推动相关国家和地区建立互惠，扩大司法交流与合作的范围和深度。

7.深化对沿线国家和地区法制状况的系统研究。既要研究这些国家的有关法律制度及其沿革,也要研究这些国家在执法和司法中的具体法律适：既要研究我国企业在这些国家的合作项目所存在的法律风险、所出现的法律纠纷以及处理结果,也要研究他国企业在这些国家发生的法律纠纷及其处理结果。[11]建立法律和案例数据库,进行大数据分析,开展不同国家不同领域的法律风险评估,及时发布法律风险预警,防范法律风险。