论拒服兵役的刑事违法性*

黄惠龙

(湖南师范大学法学院，湖南 长沙 410081)

近年来，年轻人“拒服兵役”，甚至是入役之后逃离部队的现象频发，对此，如何认识该类事件的违法性和应受处罚性，以及如何惩治和预防相关犯罪，值得全社会关注。根据我国《兵役法》规定，公民服兵役分为现役和预备役。本文讨论的主要是应征公民拒绝到现役部队中服役的情况。

一、 “拒服兵役”的概念

国防建设需要每一个公民的参与，依法服兵役更是每一个公民应尽的义务。1954年《宪法》第103条规定：保卫祖国是中华人民共和国每一个公民的神圣职责。依照法律服兵役是中华人民共和国公民的光荣义务。我国后来的几部宪法亦依旧延续了这一规定。“我国宪法规定公民依法服兵役的义务是一种公民责任和积极义务，体现了公民热爱祖国、保卫国家的良好情感和意志，与西方国家对公民兵役义务理论基础和来源的理解有本质区别。”[注]谭正义.论公民服兵役的义务——基于国家与公民关系理论的视角[J].西安政治学院学报,2011,24(6):69-72.我国现行《宪法》第55条明确规定：“保卫祖国、抵抗侵略是中华人民共和国每一个公民的神圣职责。依照法律服兵役和参加民兵组织是中华人民共和国公民的光荣义务。”据此，公民有服兵役的义务；依法履行义务，是每一个公民应尽的职责。应征公民服兵役，是兵役制度的重要组成部分。如果公民拒绝、逃避服兵役，是对兵役管理制度的侵犯，更是对国家国防利益的危害。但是，生活中总是存在着一些悖逆法律义务的现象，拒服兵役的现象屡有发生。

根据笔者的搜集，近几年媒体报道的拒服兵役的新闻有以下10余起：(1)宁夏吴忠市红寺堡区的蒲某和李某2人，因为无法适应部队生活，多次劝导无效，所在部队对其做出了思想退兵的处理[注]拒服兵役后果真的很严重.[EB/OL].(2016-08-12)[2017-06-21].http://www.legaldaily.com.cn/government/content/2016-08/12/content_6760913.htm?node=81787；(2)云南省个旧市的张某、弥勒市卢某、建水县孙某应征入伍，却因怕苦怕累，不愿接受部队纪律约束，以各种理由逃避服兵役[注]云南3名青年拒服兵役被罚，常用自残要挟部队[EB/OL].(2016-04-21)[2017-06-21].http://news.sina.com.cn/c/nd/2016-04-21/doc-ifxrpvea1033271.shtml.；(3)安宁市依法对两名怕苦怕累的拒服兵役的青年进行了处罚[注]云南两青年怕苦累拒服役当逃兵 军队处罚严厉[EB/OL].(2017-01-05)[2017-06-21].http://mil.sohu.com/20170105/n477866516.shtml.；(4)河南商丘5名“90后”拒服兵役，被处以6项行政处罚[注]河南商丘5名“90后”拒服兵役被处以六项处罚[EB/OL].(2015-12-28)[2017-06-21].http://news.xinhuanet.com/legal/2015-12/28/c_128573069.htm.；(5)浙江杭州的孔某拒服兵役被罚款5万并取消了大学复学资格[注]杭州某小伙拒服兵役被罚款5万 取消大学复学资格[EB/OL].(2016-12-21)[2017-06-21].https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1584491.；(6)丽水小伙拒服兵役被罚3万元[注]逃兵需代价 浙江丽水小伙拒服兵役被罚3万元[EB/OL].(2014-02-09)[2017-06-21].http://news.zj.com/detail/2014/02/09/1505262.html.；(7)在山西省一名95后的青年李某，逃避服兵役，拒不参加训练和操课，被处以9项行政处罚[注]一95后逃避服兵役 拒不参加训练和操课[EB/OL].(2015-11-13)[2017-06-21].http://mil.sohu.com/20151113/n426318054_1.shtml.；(8)广东省云浮市一名青年拒服兵役，被处以6项行政处罚[注]云浮某90后拒服兵役 被列入黑名单[EB/OL].(2016-01-05)[2017-06-21].http://gd.qq.com/a/20160105/012813.htm；(9)南昌小伙嫌训练苦拒服兵役，被罚5千元，两年内不得复学[注]南昌小伙嫌训练苦拒服兵役 被罚5000元2年内不得复学[EB/OL].(2017-02-28)[2017-06-21].http://jx.ifeng.com/a/20170228/5421444_0.shtml.；(10)武汉市3名青年拒服兵役受到行政处罚[注]武汉3人拒服兵役受行政处罚[EB/OL].(2011-04-21)[2017-06-21].http://ent.163.com/11/0421/03/724PNE1Q00032DGD.html.；(11)吉林市17人拒服兵役[注]吉林市17人拒服兵役 受到纳入个人信用“黑名单”等惩处[EB/OL].(2018-03-13)[2018-03-15].https://www.sohu.com/a/225444744_611851.。

通常认为“拒服兵役”是指符合条件的适龄青年，拒绝履行服兵役义务的行为。根据我国《兵役法》第66条的规定，所谓拒服兵役应当是指有服兵役义务的公民(一)拒绝、逃避兵役登记和体格检查的；(二)应征公民拒绝、逃避征集的；(三)预备役人员拒绝、逃避参加军事训练、执行军事勤务的。该三种行为都属于拒服兵役的行为，另外，兵役法2011年修订后增加了一种拒服兵役的情形，即国防生违反培养协议规定，不履行相应义务的。根据《兵役法》规定，拒服兵役的行为都可以由县级政府依法予以强制和罚款处罚。同时，我国《兵役法》特别强调了针对第(二)种情形的特别惩罚措施：即应征公民拒绝、逃避征集，拒不改正的“不得录用为公务员或者参照公务员法管理的工作人员，2年内不得出国(境)或者升学。”战时，符合该法第(二)项和第(三)项情形的，以及新增设的国防生不履行相应义务的行为情形情节严重的可以构成犯罪，需要追究刑事责任。

由上述关于拒服兵役的界定可以判断，拒服兵役是一种本质上拒绝履行法定义务的违法行为，但其在行为表现形式上具有一定的多元性，在危害程度上又因平时和战时的不同具有一定的差异性。如此，拒服兵役行为的法律特征似乎可以归纳为：本质意义的不作为违法性、行为表现形式多元性、平时危害潜伏性和战时危害严重性。

二、“拒服兵役”涉嫌刑事违法的特定条件

根据我国现行《兵役法》和《刑法》的规定，拒服兵役在和平时期不被认定为犯罪活动，因而，拒服兵役行为在我国当前及今后一段时期的和平环境中似乎不存在刑事违法性问题，但关于拒服兵役的刑事违法性的认定仍有探讨的必要和价值。

我国《刑法》第376条规定：“预备役人员战时拒绝、逃避征召或者军事训练，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役。公民战时拒绝、逃避服役，情节严重的，处2年以下有期徒刑或者拘役。”根据该条规定，有两种身份的主体在战时因为拒服兵役可能会构成犯罪，从而需要对其进行刑事制裁。一种是预备役人员战时拒绝、逃避征召或者军事训练；另一种是普通公民战时拒绝、逃避服役，情节严重。

两种犯罪行为都具有拒服兵役的违法性本质，但具体在刑法中涉及的却是两个不同的罪名，一个是战时拒绝、逃避征召、军事训练罪，另一个是战时拒绝、逃避服役罪；分别相对于预备役人员和普通公民两类不同的主体。可以看出，兵役法中的拒服兵役行为，若被判断为触犯刑法，从而追究刑事责任，需要满足如下三个特定条件：

其一，必须是“战时”，战时的概念在这里需要进一步明确。若绝对地看待今日世界，许多国家和地区每天都在战乱之中，和平是相对和有限的。具体到我国，何谓战时？何谓平时？颇需要明晰的解释，否则，战时便会成为弹性十足的概念。通常理解，战时应当是指国家宣布进入战争状态的时期，或是军队接到作战任务，以及遭敌人偷袭进攻和组织抗击的时期；此外，军队依法执行紧急状态的任务时期，比如：戒严、抗灾、平暴等，亦应以战时论。

其二，犯罪主体具有特定性，根据法律设定，拒服兵役的人员要么是发生了拒绝逃避征召或者军事训练行为的预备役人员；要么是具有服役义务而拒绝逃避服役的公民。两种主体身份略有差别，预备役是已经储备中的在役人员，其违法表现被锁定为拒绝征召和训练，也主要就是拒绝转为现役；公民则属于尚未在役人员，需要依法纳入在役。

其三，必须是情节严重。情节严重是区分罪与非罪的重要标准，但具体认定则尚需要根据生活中的现实情景做出甄别。一般意义中的情节严重包括：反复拒绝、逃避征召或军事训练；组织众人、煽动他人拒绝、逃避征召或军事训练；以及使用暴力、威胁的方法拒绝征召、军事训练；采用欺骗和损害他人重要利益的方法拒绝和逃避征召、军事训练等。

根据上述的分析，当前发生的，由媒体报道出来的上文中提及的诸多拒服兵役现象，因现处于和平年代不满足第一个特定条件，而均没有按照构成犯罪来认定，均是由当地人民政府依照兵役法给予了行政处罚。

三、“拒服兵役”涉嫌刑事违法的“边际性”

前文所提到的新闻报道中的“拒服兵役”现象，主要涉嫌的是“应征公民拒绝、逃避征集的”特别情形，其易与“逃离部队”的行为相混淆。

应征公民拒绝、逃避服役(可以视为狭义的拒服兵役)在平时是一般违法，在战时情节严重即构成“拒绝服役罪”。拒绝服役罪是指我国刑法第376条规定的战时拒绝、逃避服役罪，规制的公民在战时拒绝、逃避服役，情节严重的行为，该罪侵犯的客体是兵役管理活动。在我国刑法中，拒服兵役罪是危害国防利益的犯罪，是指公民在战时拒绝和逃避履行兵役义务的行为，在和平时期，该类行为是违反《兵役法》的现象，所以大多亦都是依据兵役法设定的违法责任予以行政处罚。

“逃离部队”是指触犯我国刑法第435条规定，违反兵役法规，逃离部队，情节严重的行为。逃离部队罪属于军人违反职责罪，无论是处于和平时期还是战时，该行为情节严重都构成犯罪，但其处罚有所不同，我国刑法第435条第2款规定：“战时犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑。”

根据主体的身份属性，“逃离部队”的情况分为现役军人的逃离行为和不具有军人身份的人不辞而别行为。现役军人逃离部队，是指已经具有军人身份的人，即按照《兵役法》第13条规定被兵役机关批准征集其服役或者办理其他入伍手续的人逃离部队。我国刑法第450条对现役军人的范围作了规定，主要包括：现役军官、文职干部、士兵及具有军籍的学员等。不具有军人身份的人逃离部队是指尚没有入役或本身即属于其他人员，当他们因各种原因来到部队，又不辞而别离开部队的情形。此类情况另当别论，不属于本文讨论的逃离部队。因此，我们说的“逃离部队”是指具有军人身份的人不履行军人职责，包括其主观上拒绝继续服役或有其他目的，客观上实施了擅自离开部队的行动。根据我国法律的设定，我们可以注意到，逃离部队的行为是危害更大，性质更为恶劣的违法行为。所以不论平时和战时这种行为都可以依法认定为犯罪，处以刑罚。

“拒服兵役”和“逃离部队”都包含公民不愿参军，不愿履行服兵役的义务的违法性。拒服兵役是拒绝进入军队，逃离部队是进入军队之后未经合法认可而私自脱离军队。上文所提及的媒体报道的拒服兵役行为，发生在进入部队以后，其是否涉嫌逃离部队？判断这一问题需澄清以下三个问题：

其一，一个军人的军籍从何时起算？其二，公民到了部队，甚至入了军籍，又拒服兵役，抗拒训练，甚至自残等，究竟属于拒服兵役行为，还是逃离部队的行为？其三，如果已经属于军人身份而不择手段离开部队，是否应当以逃离部队论处，倘若情节严重，是否应当构成犯罪？从而予以追究其刑事责任？

根据一般人的理解，军人的军籍当然从公民入伍后取得军人身份时便应当开始计算，因而公民从入伍当天起便应当是一名军人了。确认为军人又拒服兵役，是一个比较悖逆的论断。因为军人已经服役或正在服役，正常的说法应当是军人不愿服役，从而发生逃离部队或非正常脱离(比如被思想退兵或身体退兵、被开除、被定罪判刑等)部队的行为，逃离部队的行为可能构成犯罪，非正常脱离部队则因具体原因而需要甄别和判断。

根据上文所述，现实中发生的，却又广泛被大家口头语言中称之为“逃兵”的现象，事实上没有算是“逃离部队”因而亦没有涉嫌刑事违法的可能。生活现实中，这些违法行为均被解读为“拒服兵役”，并被地方政府根据《兵役法》的规定予以行政处罚。到目前为止，尚没有因此情形而认定为犯罪从而受到刑事追究的报道和案例。这些已经相对比较普遍发生的违法现象，均被解读为“思想退兵”[注]笔者注：“思想退兵”，是近期国防建设中一个较值得注意的问题。参照身体退兵而言，军队中团级以上政治单位针对征召入伍的新兵，经过政治复查，发现存在思想认识问题(怕苦怕累怕纪律等)的，以其有思想问题为原因，将该兵退回地方兵役机关的行为。，最终按照“拒服兵役”性质予以认定，并由地方政府依法予以行政处罚。因思想问题而退兵的现象，在我国现有法律框架内并没有将其情形予以框定并予以规制，我国《兵役法》中设定的三种拒服兵役的情形，并没有现役军人被思想退兵的内容，所以该现象中的执法活动，事实上是地方政府拓展执法而形成的现象。

对“思想退兵”视同“拒服兵役”施加行政处罚显然是必要的和可行的。但是，法律依据是否准确？并且对该类行为仅仅给于行政处罚是否真正产生了遏制和预防的作用，颇值得关注和研究。地方政府拓展了《兵役法》中“拒服兵役”的范围而针对思想退兵的行为人予以行政处罚，在目前是不得已的执法活动。同时，我国现行《刑法》和《兵役法》规范中呈现出来的不足，亦亟需加以修正。

四、规范拒服兵役行为的立法建议

(一)修订《兵役法》有关拒服兵役的条款

前文所提及的新闻报道的所有拒服兵役的现象，属于拒服兵役三种违法行为之外的“思想退兵”现象，接近于三种违法行为中的第二种“应征公民拒绝、逃避征集”的情形。该现象中的行为又有两个主要的特点：一是所有的拒服兵役现象都是应征公民接受了征召，通过征兵程序参军入伍之后的行为；二是所有拒服兵役的行为人都是因为惧怕部队生活而提出退出的要求，最终被按照退兵处理。大多地方政府针对这种逃避兵役的行为人都通过行政手段对其进行了行政处罚。

其中，宁夏吴忠市红寺堡区征兵办公室将蒲某和李某2人的行为定性为“一起严重的应征公民拒服兵役的违法行为”，并对蒲李2人做出了每人处罚3万元的罚款、5年内不得录用为国家公务员或者参照公务员管理的工作人员、3年内不得办理出国手续等8项行政处罚。蒲某和李某2人的“拒服兵役”，发生在征兵工作结束后，2人已经进入部队成为了现役军人后才发生拒绝和逃避“征集”的行为。对此，笔者认为，蒲某和李某2人这一行为的性质更接近“逃离部队”的属性。但是，2人的行为又显然不符合我国刑法规定的“逃离部队”之情形。蒲李2人行为涉嫌违法勿容置疑，但其行为是否构成犯罪的问题值得进一步探讨。对此，首先应认清“应征公民”“征集”“拒绝”和“逃避”等几个相关概念。

应征公民，根据我国《兵役法》第13条规定，应征公民是指经兵役登记并初步审查合格的公民，而需要兵役登记的公民是指每年12月31日以前年满18周岁的男性公民，都应当在当年6月30日以前，按照县、自治县、市、市辖区的兵役机关的安排，进行兵役登记。据此，完成兵役登记并被初步审查合格的人，也就是我国兵役法中所指的应征公民。

根据我国《兵役法》的内容，兵员的征集分为平时和战时不同状态。平时征集主要依据该法第12条规定,每年12月31日以前年满18周岁的男性公民，应当被征集服现役。当年未被征集的，在22周岁以前仍可以被征集服现役，普通高等学校毕业生的征集年龄可以放宽至24周岁。根据军队需要，可以按照前款规定征集女性公民服现役。根据军队需要和本人自愿，可以征集当年12月31日以前年满17周岁未满18周岁的公民服现役。该法第14条规定，在征集期间，应征公民应当按照县、自治县、市、市辖区的兵役机关的通知，按时到指定的体格检查站进行体格检查。应征公民符合服现役条件，并经县、自治县、市、市辖区的兵役机关批准的，被征集服现役。据此，征集也就是由兵役机关通知应征公民接受体检后，审查其是否符合现役条件，批准其入伍服现役的活动。

何谓拒绝和逃避，《兵役法》对此没有具体的界定。但是根据法律规范的基本精神，我们应当可以认为：“应征公民拒绝、逃避征集”中的拒绝与逃避是相对征集而言的；而征集是兵役机关的征兵活动。所以，从时间范围角度判断该拒绝和逃避，应当发生在应征公民进行兵役登记之后、参军服现役之前的这段时间范围内。

按照这一判断，前文所述的所有“拒服兵役”的情形，因当事人已经参军入伍的事实已经成立，因而，事实上其行为不符合“征集”的时间要件，即已经超出了“拒服兵役”这一法律框架。从某种程度上来说，该类行为基本符合“逃离部队”的行为要件。但是，我国《兵役法》内容中尚没有关于逃离部队的违法情形规范。为避免这种尴尬，应当及时从立法的角度对此予以完善。本文就我国兵役法的修订有以下几点建议：

其一，针对《兵役法》第66条第1款，建议在原有3项内容的基础上增补1项内容，作为第4项情形：应征公民入伍服现役，短期内不能适应军队生活、违反军人义务、拒绝训练等，被作思想退兵处理的。建议增补该项内容，是考虑我国事实上一直将该类行为视为拒服兵役行为予以行政处罚，显然这是法律规范适用上的明显错误，处理结果难以令人信服。

其二，建议在《兵役法》第66条第1款之后增补1款：应征公民入伍后，以自残、装病等方式拒绝履行军人义务，情节严重的，造成重大事故或严重损失的，以逃离部队罪论处。

其三，建议在《中国人民解放军现役士兵服役条例》中亦增补关于对新入伍服现役的士兵，经复查不符合服现役条件或存在思想认识障碍则按退兵处理的章节。从而将“退兵”行为亦纳入法律调整，以免出现歧义和非法律活动。

(二)修改《刑法》相应条款

世界各国对逃避或拒绝兵役义务的行为都从法律规范层面进行了很严格的约束和处罚。例如：在美国，年满18周岁的青年，自其18周岁生日后30天内必须到兵役机关登记，否则将被处以5万美元的罚款，且不得担任任何公职和享受任何社会福利待遇与保障；在韩国，20至30周岁的男性公民必须服兵役，而拒绝服兵役的人将会面临1年至3年的监禁[注]刘建林,卢越.“让拒服兵役者感到痛，这种处罚才有意义!”[N]. 工人日报,2015-11-28(006).。如此看来，在我国法律规范对逃避、拒绝服兵役行为的处罚相对较轻。刑罚上要坚持谦益精神，也要追求刑罚的有效性[注]陈兴良.当代中国的刑法理念[J].国家检察官学院学报,2008,(3):136-150.。社会主义法制统一与完备的特性要求预防犯罪、惩罚犯罪的法律体系要前后一致、相互协调,因此必须建立健全对犯罪预防的立法, 刑事法律理应与兵役法这一惩治犯罪的前置性法律相互衔接、相互配合,这也是完善我国社会主义法制的应有题中之义[注]高铭暄.走向完善的中国刑事立法[N]. 法制日报,2011-05-18(011).。

建议针对《兵役法》进行修订的同时，也应对我国《刑法》中的相应条款亦做出相应的修订。

我国《刑法》第376条的规定：“预备役人员战时拒绝、逃避征召或者军事训练，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。公民战时拒绝、逃避服役，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”针对这一条，为对应我国《兵役法》的内容，建议增设1款作为第3款：“国防生战时违反培养协议规定，不履行相应义务，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”

另外，建议我国《刑法》第435条中增设1款作为第3款：“应征公民入伍后，以自残、装病等方式拒绝履行军人义务，情节严重的，造成重大事故或严重损失的，按第一款处罚。”

(三)规范《兵役法》的执行

注重兵役法的执法落实，加强维护兵役法的权威，加大对逃避、拒绝服兵役者的惩罚力度。一方面，应当完善相关的处罚规定，进一步明确对逃避、拒绝服兵役等违反兵役法规行为的个人的处罚程序、处罚标准和处罚种类，增强相关法规的可操作性，为兵役机关执法行为提供有力保障。另一方面，应当加强执法队伍的建设，地方政府法制部门应当将兵役机关执法人员进行专门培训，定期组织执法人员进行相关业务学习，不断提高其思想政治素质、业务水平能力和职业道德水准。最后，要形成规范的联合执法体系。对逃避、拒绝服兵役行为的处罚涉及多个部门，具体执行处罚时程序复杂。《兵役法》第71条规定：“县级以上地方人民政府对违反本法的单位和个人的处罚，由县级以上地方人民政府兵役机关会同行政监察、公安、民政、卫生、教育、人力资源和社会保障等部门具体办理”。因此兵役机关应当发挥主导牵头作用，加强与其他部门的沟通，稳步推进执法。同时应注重执法监督机制，各级人大应当注重兵役法的检查监督，切实维护兵役法的严肃性和权威性。