网络中立帮助行为处罚范围的限定

陈 伟 谢可君

网络中立帮助行为是中立帮助行为在网络空间的特殊形态，而中立帮助行为理论肇始于德国刑法学者的设疑，①早在19世纪40年代，德国学者Kitka就假设这样的情景并提出疑问：在B要杀C时， A还将刀卖给B，而且A当时知道B是为了杀C而买刀，A是否构成杀人罪的共犯？这被认为开启了“因日常行为的帮助的可罚性”问题的先河。受德国影响的日本，自1995年以来也开始逐渐关注该理论问题。但是，目前尚没有国家通过刑事立法对网络服务提供者的中立业务行为加以规制。回观我国，有别于国外对中立帮助行为理论研究的悠久深远，我国刑法学界对其关注度远远不够，2015年以前的专章著述凤毛麟角。然而，我国的刑事立法却走在了世界的前沿。为维护信息网络安全，有效惩处网络服务提供者危害社会行为，2015 年8月29日通过的《刑法修正案（九）》（以下正文或简称《刑九》），特增设《刑法》第287条之二“帮助信息网络犯罪活动罪”，规定“明知他人利用信息网络实施犯罪为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”。从该罪名的行为构造可以发现，并未将网络服务提供者为他人实施信息网络犯罪提供中立的帮助行为排除在外，故有学者认为，该条文的规定实际上是将“本来还存在理论争议的中立帮助行为，一下子提升为正犯处罚了”。②车浩：《刑事立法的法教义学反思——基于〈刑法修正案（九）〉的分析》，《法学》2015年第10期。

但是，该罪名设置受到传统刑法谦抑理念以及互联网产业经济发展要求的挑战与质疑，网络界人士担心该规定增重网络服务提供者甄别网络信息的负担，法学界有学者则认为，根源于我国传统的入罪思维，《刑九》的如此设置，代表着“积极扩张传统以及网络中立帮助行为的可罚性成为了风向标，显然走上了全面可罚化的道路。”①刘艳红：《网络中立帮助行为可罚性的流变及批判——以德日的理论和实务为比较基准》，《法学评论》2016年第5期。事实上，为维护社会的稳定、保护新兴网络技术的发展，法律无意、也不可能对所有的网络中立帮助行为进行全面处罚，基于此认识，如何对网络中立帮助行为的处罚范围进行合理的界定，便需要作深入探讨。

一、网络中立帮助行为的处罚根据

各式多样的中立性帮助行为处罚根据理论是认定网络中立帮助行为处罚范围的理论障碍。因此，只有对中立性帮助行为的处罚根据理论进行梳理评析后，才能为确定网络中立帮助行为的处罚提供理论借鉴。

（一）中立帮助行为处罚根据之争

关于中立性帮助行为的处罚范围以及处罚要素，学理上存在全面处罚说和限制处罚说的论争。全面处罚说主张将中立性帮助行为与普通帮助行为同等看待，只要中立性帮助行为“客观上与犯罪结果具有因果性或者促进关系并且主观上具有故意，就应肯定帮助犯的成立。”②Vgl.Katharina Beckmper, Strafbare Beihilfe durch alltägliche Geschäftsvorgänge, JURA 2001, S. 163ff., 169. 转引自陈洪兵：《中立行为的帮助》，法律出版社2011年版，第6页。全面处罚说全然不顾及中立行为具有日常业务性和反复持续性等特点，肆意扩大了中立帮助行为的可罚范围，如今已经没有支持者。而在成为理论共识的限制处罚说内部，亦是学说林立，大致可划分为主观说、客观说和折衷说。

1.主观说

主观说以行为人的主观意志为衡量标准，根据中立行为人对他人犯罪意图的认识程度以及促进他人犯罪意思的有无来判断中立帮助行为的可罚性，中立行为人成立可罚的帮助犯以存在确定的故意为必要。主观说虽然对中立帮助行为的处罚范围起到了进一步的限制作用，但是其固有弊端难以克服。因为主观说以中立行为人的主观责任要件为出发点限制中立帮助行为的处罚范围，不可避免地落入主观主义的窠臼之中，以维护国家的统治秩序作为刑法的唯一目的，将不存在法益侵害事实但中立行为人具有主观恶性的帮助行为认定为犯罪，忽视行为客观中立性的本质特征，对中立帮助行为的客观构成要件置之不理，容易人为地扩大中立帮助行为的处罚范围。

2.客观说

客观说主张着眼于否定中立帮助行为符合帮助犯的客观不法构成要件以限制中立帮助行为的可罚性范围，较之于主观说，客观说以中立行为的客观构成要件为研究基点，探求行为的现实合理性作为中立行为的出罪标准，对限制中立帮助行为的刑罚可罚范围起到了积极作用。然而，客观说过于注重中立行为的客观社会意义，致力于限缩中立帮助行为的处罚范围，预设否定中立帮助行为成立帮助犯的结论，以致对中立帮助行为处罚根据的讨论变相成为探索中立帮助行为的出罪依据，可谓是本末倒置。

3.折衷说

折衷说主张兼顾行为的主客观方面来限制中立帮助行为的处罚范围，目前，折衷说已经成为我国中立帮助行为处罚根据的主要学说。例如周光权教授认为，日常生活行为能否成立帮助犯，要从客观上行为是否具有明显的法益侵害性来进行判断，即日常生活行为对于正犯行为的物理、心理因果性影响，行为本身给法益带来的危险是否达到了可以作为“帮助”看待的程度；从主观上看，行为人是否对他人可能实行犯罪有明确认识，即是否存在片面的帮助故意。①参见周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第326页。又如张明楷教授指出，一种外表无害的“中立”行为（日常生活行为），客观上帮助了正犯时，是否成立帮助犯，应当通过综合考虑正犯行为的紧迫性，行为人（帮助者）对法益的保护义务，行为对法益侵害所起的作用大小以及行为人对正犯行为的确实性的认识等要素，得出妥当结论。②参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第385页。

我国刑法理论历来奉行客观要件与主观要件有机统一的犯罪成立评价体系，所有对于行为是否构成犯罪的衡量不出其外。因此，主客观相统一的犯罪成立评价体系也应当同样适用于中立帮助行为，故“在认定中立帮助行为是否构成帮助犯的问题上，应坚持以犯罪构成理论为指导，以帮助犯的处罚根据为基础，分析行为的主客观方面以及行为的危害性即法益侵害性，从而限定中立帮助行为成立帮助犯的范围。”③郭泽强、张曼：《网络服务提供者刑事责任初论——以中立帮助行为的处罚为中心》，《预防青少年犯罪研究》2016年第2期。

（二）网络中立帮助行为处罚根据的认定

推及至网络中立帮助行为，折衷说依旧具有其适用价值。网络中立帮助行为只是中立帮助行为在网络中的一种特殊表现，其对可罚性范围的限制要求基本一致，既要考虑网络中立帮助行为的危害性程度、网络中立帮助行为对网络犯罪行为是否提供了援助或起到促进作用，也就是网络中立帮助行为与严重结果之间的物理性因果关系，又要考察提供中立帮助行为的网络服务提供者的主观认识程度与其对帮助行为的意志态度。此处只考虑网络中立帮助行为与法益侵害事实之间的物理性因果关系，原因在于网络空间的阻隔特点决定了网络犯罪实施者难以得知网络服务提供者对其犯罪行为的协助支持，网络服务提供者的中立性立场也决定了不可能对网络犯罪实施者具有引起犯意、强化犯意、激励犯行等心理、精神的影响因素，心理性因果关系因此缺位。

于此，根据折衷说的观点，应当对网络中立帮助行为的客观方面和主观方面进行合理认定，从而有效且全面地划定网络中立帮助行为的处罚范围。与我国《刑法》第287条之二的规定相结合，客观方面的责任依据在于是否创设并实现了法律所不允许的风险，主观方面的责任依据则在于对“明知他人利用信息网络实施犯罪”的理解与把握。

二、网络中立帮助行为客观方面的认定

网络中立帮助行为客观方面的要件，可以从行为的类型考察、“情节严重”的情形认定以及物理性因果关系的作用判断这三个方面进行合理认定。

（一）行为类型性：适格主体的行为表现

1.中立帮助行为的形式

“行为（Handlung）是相对于外部世界的任意举止（willkuerllichesVerhalten）,具体地讲：这一任意行为能够改变外部世界，不论是造成某种改变的作为（Tun），还是造成某种改变的不作为（Unterlassen）。”①[德]李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2006年版，第176—177页。由此可见，行为的类型存在作为与不作为两种形式，帮助行为亦不例外。

然而，国外法律及判决一般对网络服务提供者的内容审查义务予以否认，②参见涂龙科：《网络内容管理义务与网络服务提供者的刑事责任》，《法学评论》2016年第3期。这便意味着国外法律对网络服务提供者帮助行为的不作为形式持否定立场，因为网络服务提供者不需要审查服务对象的发布内容是否存在违法犯罪信息，作为义务的对象不得而知，作为义务则无从谈起。如此，网络服务提供者便不可能在自由意志支配之下选择不履行义务，不具有履行义务和避免结果发生的可能性。故而，要考察我国网络服务提供者是否具有作为义务，必须首先判断其是否能够发现得知他人利用信息网络服务实施犯罪。

网络服务提供者对他人利用信息网络服务实施犯罪情况的把握，源于网络服务提供者对信息内容的审查与性质的认识。根据国务院2000年制定、2011年修订的《互联网信息服务管理办法》规定，互联网信息服务提供者负有保证所提供的信息内容合法的义务。此外，全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》、《关于加强网络信息保护的决定》均原则性规定了，网络服务提供者在与用户签订协议或者确认提供服务时，负有记录用户真实身份信息的义务。从形式上看，我国行政法规早已赋予了网络服务提供者对网络犯罪实施者放置的信息承担调查核实义务，但从实质层面而言，网络服务提供者履行信息调查核实义务只需达到形式合法的标准即可。虽然单纯的形式审查标准无法对他人利用信息网络服务实施犯罪的情况形成内心确信，但不可否认法律规范对网络服务提供者审核网络信息内容提出了要求，网络服务提供者也因此具备了承担作为义务的前提条件，奠定了网络服务提供者管理控制地位的基础。

基于网络管理控制地位产生的信息内容管理义务之认定与技术中立问题密切相关。技术中立性作为网络中立帮助行为的独有特征，常被网络服务提供者用作无罪辩护之法宝，故也被称作“技术无罪”。然而，网络技术作为一种客观物质，其本身不具有任何的价值取向，而全倚仗提供者的地位与态度。若网络服务提供者只是居于单纯的技术提供地位，对提供的网络技术被何人因何事利用无法加以干预，此时网络技术的实际使用事实上已经脱离于网络服务提供者的掌控，网络服务提供以“技术中立”出罪无可非议。但是，若网络服务提供者能够对其提供的网络技术具有管理控制地位，那么网络信息内容管理义务也应然而生，网络服务提供者对他人利用其提供的网络技术实施网络犯罪的，网络技术的中立地位不复存在，断然不可再以“技术无罪”作为辩护理由。正如“快播案”一审判决所述，“以技术中立原则给予法律责任豁免的情形，通常限于技术提供者。对于实际使用技术的主体，则应视其具体行为是否符合法律规定进行判断。恶意使用技术危害社会或他人的行为，应受法律制裁。快播公司绝不单纯是技术的提供者，快播公司构建的P2P网络平台和缓存加速服务都让其成为技术的使用者，同时也是网络视频信息服务的提供者。快播公司出于牟利目的，不履行安全管理义务，且自己的缓存服务器也介入传播，在技术使用过程中明显存在恶意，应当承担相应的法律责任。”①《海淀法院就被告单位快播公司、被告人王欣等传播淫秽物品牟利案作出一审判决》，海淀法院网，http://bjhdfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=4343.2017年3月4日访问。

2.网络中立帮助行为主体

行为必然是由一定的主体做出的，因此网络中立帮助行为的主体应当在此先行讨论。

网络中立帮助行为的主体，毋庸置疑是网络服务提供者（Internet Service Providers，简称ISPs）。目前理论上对网络服务提供者的含义及分类标准说法不一，常见的分类方法是根据网络服务的内容与形式进行界分：一为网络接入服务提供者（Internet Access Providers，简称IAPs），其服务范围主要包括为网络用户直接提供联接进入互联网服务，或为信息传播提供光缆、路由器、交换机等基础设施，如中国电信、网通等；二为网络平台提供者（Internet Platform Providers，简称IPPs），其在互联网领域主要起着中介作用，自身并不主动发布信息，而是通过建立、维护服务器为网络用户提供各具功能特色的媒介平台，包括为网络用户提供超文本链接、搜索引擎等检索工具、即时聊天工具、网络云存储及下载工具、信息发布平台、网络支付结算平台等，这些网络服务平台一般通过收取会员费用或者提供广告宣传推广服务进行营利，当前耳熟能详的网络平台有天涯论坛、新浪微博、百度云盘、快播软件，等等；三为网络内容提供者（Internet Content Providers，简称ICPs），即指通过互联网向社会公众传输、能够被公众知晓并获取其编辑的信息内容的主体，即信息的发布者。②参见杨彩霞：《网络不作为犯罪新论》，《求索》2007年第2期。由于ICPs本身即为信息的制造者和传播者，如建立黄色网站传播淫秽信息，因此网络内容提供者实际上就是犯罪行为的实施者，对其直接以相关犯罪追究刑事责任并不存在任何的理论障碍，况且其实施犯罪的行为属正犯行为，必然无法归纳到中立性帮助行为理论之中，故应将网络内容提供者从网络中立帮助行为的适格主体范围中剔除。因此，网络中立帮助行为的主体应仅指网络接入服务提供者和网络平台提供者。

3.网络中立帮助行为的可罚性类型

（1）IAPs的网络接入服务行为

IAPs的网络连接服务是网络犯罪活动不可或缺的重要环节，一旦IAPs提供的网络连接服务缺位，网络犯罪活动便无以为继，因此，IAPs的帮助行为是网络犯罪活动得以顺利进行的必要前提。

网络接入服务的帮助行为形式可以是作为，即以积极主动的参与形式为网络犯罪活动提供必要的网络连接服务，这是不言而喻的。例如，网络宽带的经销商明知他人以开设网络赌博平台为目的架设服务器，仍为其提供架设组装网络宽带、连接互联网等技术支持的帮助行为。

除此之外，网络接入服务的帮助行为也可以由不作为构成，其作为义务来源于应当阻止网络犯罪行为的实施、防止结果发生之法律义务。各国法律均明文禁止对任何犯罪行为提供帮助，基于此，IAPs明知他人利用其提供的网络连接服务实施犯罪却不予以制止，对其采取放任不管的态度而继续提供网络连接服务帮助，致使危害结果发生的，构成不作为的犯罪。

（2）IPPs的网络平台服务行为

IPPs是为网络用户提供网络信息的直接渠道，也是互联网信息交互的重要媒介、网络信息传输的中心枢纽。IPPs是网络信息顺利交互的咽喉，缺少网络平台提供者的中介服务，互联网的信息传输寸步难行。可以说，网络信息时代的发展本质上是网络平台服务功能的升级换代。因此，一旦网络平台提供的服务被不法分子利用实施犯罪，其危害后果可想而知。基于这种高度危险性与盖然性，IPPs的帮助行为便具有了可罚性。与网络接入服务帮助行为相同，网络平台服务帮助行为亦可通过作为和不作为两种方式实施。

IPPs发现他人可能利用其提供的信息网络平台从事网络犯罪而不予以阻止，仍为其提供犯罪信息传播媒介，促使犯罪行为的实施或者危害结果的发生，此时，IPPs罔顾法律禁止为犯罪活动提供帮助的规定，为网络犯罪分子提供信息网络平台助力犯罪行为的实现，属“不当为而为之”。且该行为是网络服务提供者自由意志支配的身体活动促使行为实施或者结果产生的产物，其身体活动与结果之间存在原因与结果的关系，具备了行为的意志性、有害性和因果性，将其归于作为形式的帮助行为实属理所应当。例如，“百度MP3侵权事件”中，百度作为国内最大的搜索引擎服务提供者，其理应知晓网络用户通过搜索相关歌曲信息便可在百度MP3免费获取歌曲下载链接，具有侵犯他人著作权之嫌，但为扩大网站流量、提高网站点击率、增加广告收益等商业目的，不顾法律保障著作权之规定，仍为第三人侵犯著作权的行为提供帮助，从而促使了危害结果的发生。

至于IPPs的帮助行为能否以不作为形式作出，其判断前提及焦点在于网络平台提供者是否负有实施某种积极行为的作为义务。①参见赵秉志：《刑法总论》（第三版），中国人民大学出版社2016年版，第175—176页。与IAPs相同，IPPs也具有阻止网络犯罪分子的犯罪行为、防止结果发生法律义务。但IPPs的作为义务不仅仅来源于法律的规定，还取决于其自身所处的支配性地位。作为网络空间运作、管理、组织的中介人，较之于网络接入服务提供者而言，网络平台提供者能够更加直观接触、了解他人的网络犯罪活动，其技术上的主导优势与地位上的绝对控制，决定了IPPs承担着更为重要的控制网络违法犯罪的社会责任。基于此，IPPs具有协助监督管理信息网络之义务。因而，若IPPs发现他人正在利用其提供的平台服务从事犯罪活动却不采取有效措施消除阻止行为的继续实施、防止结果的影响扩大，IPPs便因拒绝履行法律及其支配性地位所赋予的协助监管机关监督信息网络安全管理之义务，而构成不作为的犯罪。正如在“快播”案件第二次庭审中，被告人王某认罪时所言，“快播”软件传播淫秽视频是不争的事实，但“快播”软件公司在发现问题后没有及时采取更加有效的监管手段，反而为了公司的经济利益对淫秽视频的传播采取放任不管的态度，造成了恶劣的社会影响，这种失职行为业已构成犯罪，应承担相应的刑事责任。②参见《快播庭审鉴定人分析淫秽信息传播王欣等当庭认罪》，搜狐新闻网，http://news.sohu.com/20160909/n468062762.shtml.2016年12月4日访问。

（二）情节严重性：情节严重的标准例示

《刑九》新增的帮助信息网络犯罪活动罪，为解决新的网络犯罪问题、维护信息网络安全又添新保障，是我国惩处网络中立帮助行为的立法突破。根据该罪的罪状描述，明知他人利用信息网络实施犯罪仍为其提供帮助的，须达至“情节严重”才受刑法的规制。换言之，“情节严重”作为帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件要素，是认定网络中立帮助行为是否实际创设并实现了法律所不允许的风险的重要标准。然而，目前相关的司法解释尚未出台，无法为司法机关办理具体案件提供统一的适用标准，刑法条文规定的抽象性与模糊性也难以准确指导该罪的定罪量刑。学术观点的百花齐放、百家争鸣，虽能为司法实践提供有益思考和借鉴，但是同时也使“情节严重”的判断标准更显扑朔迷离。纵观我国刑事司法解释，对“情节严重”的认定无一不采用例示法的模式①例示法是指对行为的方式、方法、手段、对象、造成的危害结果等方面作出比较详细的列举，同时以“其他严重的情节”防止描述的遗漏（即存在“兜底”规定）。。因此，本文欲在司法解释尚未出台之际，尝试探讨、例示帮助信息网络犯罪活动罪“情节严重”的具体认定标准，以期合理限制网络中立帮助行为的刑事责任范围，为刑法理论界和司法界准确认定、适用帮助信息网络犯罪活动罪起抛砖引玉之效。

笔者认为，具有下列情形之一的，应当认定为《刑法》第287条之二第1款规定的“情节严重”：第一，多次提供网络技术支持或其他帮助行为的；第二，向多人提供网络技术支持或其他帮助行为的；第三，帮助他人实施网络犯罪违法所得数额巨大的或者造成他人重大财产损失的；第四，致使违法信息大量传播的；第五，其他情节严重的情形。

1.行为标准

多次为他人实施网络犯罪提供帮助行为的、向实施网络犯罪的多人提供帮助行为的，是对网络服务提供者行为方面的情节的认定。帮助行为数量的多次或者帮助行为对象的多人，是表现行为的客观社会危害性的一个重要指标。这种情形早已为我国立法例所认可，如盗窃罪的罪状描述直接规定了“多次盗窃”的情形。实际上，我国司法判例也已将多次提供帮助行为认定为帮助信息网络犯罪活动罪的“情节严重”。②浙江省绍兴市中级人民法院判决的“王红宇等人诈骗罪一案”中，虽对被告人张宁最终依照诈骗犯罪定罪处罚，但在其判决理由中道明：“张宁明知富鑫公司通过修改数据造成客户亏损，仍多次帮助修复数据，使ISA平台与国际原油期货走势维持表面上的一致，属明知他人实施诈骗犯罪而提供帮助，应为诈骗共犯。帮助网络犯罪活动罪虽然将网络犯罪活动中提供帮助的行为单独定罪，但同时规定，如帮助行为同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。张宁的行为同时构成诈骗罪，显然应当依照处罚较重的诈骗犯罪定罪处罚。”换言之，法院对被告人张宁多次提供帮助行为构成帮助信息网络犯罪活动罪予以认可，只是采用想象竞合犯的处理原则，从一重罪处罚。而在互联网领域，借助于网络传输的便捷性以及简易性，“一对多”的帮助行为形式广泛存在，不特定的犯罪人可以利用网络服务提供者提供的同一技术、程序等帮助行为，各自实施网络犯罪，如此便客观上扩大了法益侵害的范围，网络中立帮助行为的社会危害性呈叠加效应。因此，将多次提供帮助行为或者为多人提供帮助行为认定为“情节严重”并无理论与实践上的障碍。至于“多次”的认定，因为网络犯罪不同于现实犯罪，实施过程十分迅捷，并且网络犯罪实施的周期较短，因此不宜将时间限制规定过长，应以1年以内3次以上为宜。

2.结果标准

被帮助人因网络犯罪违法所得数额巨大的、对被害人的财产权利造成重大损害的、致使违法信息大量传播的，都是对网络中立帮助行为危害结果方面的情节严重的认定。危害结果是构成要件要素的一个重要方面，其从法律意义的层面揭示法益受到侵害的客观事实，因此在讨论严重情节的情形时必然不可忽略危害结果。其中，以违法所得数额和财产损失数额为标准，原因是犯罪人实施网络犯罪的主要目的在于牟利，且易给权利人造成经济损失所致。司法实践判例也同意了这一观点。①江西省吉安县人民法院判决的“被告人刘某甲、苏某甲诈骗一案”最终依照帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚，其中认定二被告人从中牟取利益共人民币59000余元属“情节严重”。而违法所得数额与财产损失的数额，应当根据当地的经济水平进行划定，但是考虑到网络犯罪具有严重的社会危害性及易发性，应以5000元以上为宜。此外，以造成违法信息大量传播为标准，皆由于网络逐渐成为滋生违法信息的温床，网络上大量充斥着包括淫秽信息、诽谤谣言在内的违法信息，严重侵害了网络空间的健康秩序。

3.兜底条款

“其他严重的情形”是关于兜底条款的规定。兜底条款的设置能适应不断变化的社会生活事实，预留刑事司法工作者针对未来将出现的严重情节的解释空间，保持了刑法规定的开放性与灵活性。同时，兜底条款还能限制法官自由裁量权的运用，赋予法官对此类或类似的案件作出同样处理的要求，保障刑法的安定性与体系性。

兜底条款的设置虽然可能有扩大司法适用之忧，特别是在刑事立法解释基本没有而司法解释层出不穷的现有情形之下，但是兜底条款却是不可或缺的。设置兜底条款能为司法适用拓展预留空间，防止更为恶劣的行径出现却无法纳入刑法规范之中的尴尬。

（三）因果关联性：帮助行为的促进作用

因果关系，是指危害行为与法益侵害结果（危险）之间客观存在的引起与被引起的关系，具体到帮助犯的情况当中，“帮助犯的特殊性决定了帮助犯的帮助行为一般不会直接引起犯罪结果，而只能通过加功正犯之实行行为方对法益产生侵害或侵害之危险。”②张伟：《帮助犯研究》，中国政法大学出版社2012年版，第89页。这表明了，帮助犯的因果关系呈表着双重性的特点，第一重因果关系是帮助犯的帮助行为引起或促进正犯实行行为这一帮助结果，第二重因果关系是正犯实行行为引起共同犯罪结果，二重因果关系之间以帮助行为的协同性为契点，帮助犯的帮助行为通过正犯行为的实施与共同犯罪结果相连接，二者之间展现出“间接性”的特点。

帮助犯中因果关系的“间接性”特质，引致因果关系判断对象的混乱：帮助犯的成立是否以存在因果关系为必要、应该判断帮助行为与实行行为的因果关系还是帮助行为与危害结果间的因果关系。具实于网络中立帮助行为中，判断网络中立帮助行为与法益侵害事实之间因果关系，应当以实行行为促进说为主、辅以正犯结果引起说为标准。从前述的“情节严重”判断标准可知，网络中立帮助行为的“严重社会危害性”体现在，对网络犯罪实行行为助力、为网络犯罪的实施提供便利，或者通过促进网络犯罪实行行为实施而引致危害结果的发生。由此可见，网络中立帮助行为的因果关系并非是单一的对象，而是同时存在着“行为促进”和“结果引起”两个方面，其中“行为促进”占据主要地位，故而网络中立帮助行为的因果关系对象判断应当以实行行为促进说为基础、以正犯结果引起说为补充。综上，网络中立帮助行为的因果关系是指，网络中立帮助行为对网络犯罪活动行为的实施及其造成结果所起的作用大小，即网络中立帮助行为是否增加了网络犯罪实施者侵害法益结果（危险）的强度。就此而言，网络中立帮助行为必须促进网络犯罪实行行为的实施，或者引起危害结果的发生，才具有刑法评价的意义，不可将所有网络中立帮助行为均作犯罪处理，必须限定网络中立帮助行为在相当范围内。促进作用的准确理解和把握，是限定网络中立帮助行为可罚范围的关键要素，应从以下三方面加以把握。

1.促进作用的客观现实

辩证唯物主义揭示了一切事物都是客观的，不依赖于人的意识而独立存在，并能为人的意识所反映的真理。因果关系也是独立于人的意识之外，具有物质的客观实在性。在此意义上，要求网络中立帮助行为必须客观上对他人实施的网络犯罪行为或者危害结果的产生起到现实的促进作用，不能仅停留在理论的或抽象的层面，必须由“可能的促进”转变为“现实的促进”。例如，互联网的接入服务能够为网络犯罪的实施提供便利是毫无疑问的，但是这种便利的促进作用是否达到了增加网络犯罪侵害法益结果（危险）的强度，则需要再作分析，而不能仅凭对网络犯罪的实施提供了便利，就认定互联网接入服务与网络犯罪行为之间存在因果关系，就据此认为构成犯罪。

2.促进作用的事后评价

因果关系的判断时点，应当站在事后观察的立场，对网络中立帮助行为对风险实现可能性的提升程度是否具有相当性进行全局研判。换言之，应当“将有该中立帮助行为和没有该中立帮助行为的情形进行对比，看该行为是否导致了构成要件结果的重大变更，即增加了正犯的侵害法益结果的危险或者强度，”①黎宏：《论中立的诈骗帮助行为之定性》，《法律科学》2012年第6期。才可以认定网络中立帮助行为对网络犯罪行为及其造成结果存在客观的促进作用，肯定二者之间的因果关系，并作犯罪处理。

3.促进作用须达之程度

当能够肯定网络中立帮助行为对网络犯罪行为及其造成结果具有客观实在的促进作用之后，还需要进一步判断网络中立帮助行为是否增加了网络犯罪侵害法益结果（危险）的强度，即网络中立帮助行为对网络犯罪行为或者危害结果之促进作用是否达至需处以刑事处罚之程度。若要求网络中立帮助行为对网络犯罪侵害法益结果（危险）而言系必不可少的，则要求过高，过分限缩网络中立帮助行为的可罚范围；若以稍稍促进网络犯罪侵害法益结果（危险）的程度即可，则又过于宽泛，陷网络服务提供者于人人自危之境地。因此，应当运用相当性因果关系理论作为把握标准，考察网络中立帮助行为与他人利用信息网络服务实施犯罪的行为或者危害结果的产生是否具有直接重要之影响。以“快播涉嫌传播淫秽物品牟利案”为例，虽然百度、QQ等平台也为淫秽信息的传播提供了渠道，但是快播软件的点播技术与缓存功能，使得淫秽信息的上传与下载更加迅捷便利，网民通过快播平台较其他网络平台更容易获取淫秽信息，致使淫秽信息得以大数量、广范围的传播。由此可以认定快播软件对淫秽信息的传播危害的增强具有直接重要的影响，快播软件的中立帮助行为起到了相当的促进作用，二者之间存在因果关系。

三、网络中立帮助行为主观方面的认定

仅就外观而言，网络中立帮助行为与日常的网络业务行为并无二致，因此需要判断网络服务提供者是否具备主观上的可责难性，帮助信息网络犯罪活动罪对此规定了“明知他人利用信息网络实施犯罪”的主观归责基础。既然刑法规定网络中立帮助行为的主观内容限于“明知”，那么网络中立帮助行为属故意犯罪毋庸置疑。但是，主观故意的把握与适用，却并非毫无争议，需要结合网络中立帮助行为的具体特征进行探究判定。

（一）主观目的：提供网络服务的合法性

虽然根据《刑九》的规定，无论网络帮助行为是否中立都可以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚，看似没有区分的必要性。但是，以进行赌博活动为目的的网络赌博平台提供者与被他人利用进行赌博活动的正规网络平台经营者，二者之间的社会危害性以及人身危险性的差异显而易见，故不可将二者相提并论作同等处理。因而，对网络中立帮助行为的主观目的讨论具有重要的理论意义，是准确适用刑法规范、实现量刑均衡要求的必要条件。

网络中立帮助行为的本质特征在于其 “中立性”，具体表现为网络的中立性、行为的中立性与结果的中立性。网络的中立性为危害结果的发生提供了潜伏的土壤，在危害结果表露之前对他人利用网络服务商提供的网络技术服务实施网络活动犯罪的情况一无所知；而行为的中立性则意味着，行为人对所有人无差别服务的立场，使其对危害结果的发生采取了无视乃至放任的态度。由此，网络的中立性和行为的中立性二者直接决定了网络中立帮助行为结果中立性的本质特征。 “中立性”的本质特征，对于网络中立帮助行为的主观目的的认定具有指导意义。

基于网络中立帮助行为“中立性”的本质特征，特别是行为的中立性决定了，网络服务提供者不得以追求违法犯罪的实施为其主观目的。详言之，网络服务提供者必须恪守谨遵其合法正规的运营目的，自决意提供网络服务之日起，直至网络服务运营的结束之日，均不可逾越合法之范围。一旦以追求非法为目的，行为的中立性就荡然无存，更无需论及网络中立帮助行为的可罚性问题。而且，主观目的合法与否，直接彰显出外部行为的法益侵害性质，以及网络服务提供者的主观恶性程度，以主观目的的合法性作为网络中立帮助行为主观认定的前提条件，是可行之举。

然而，主观目的的合法性并不排斥网络服务提供者在运营过程中暗生违法获利的意图，反之，网络服务提供者基于合法运营的初始目的，在运营过程中对他人利用其网络技术服务实施网络犯罪的行为明知而不加以制止，仍然平等提供网络技术服务与支持，此时网络服务提供者才产生放任他人实施违法行为以从中获利的非法意图，网络服务提供者的主观可责难性方为显露，其提供的中立性网络技术帮助行为才具有可罚性。于此，只有以合法运营为初始目的的网络服务提供者才是网络中立帮助行为的施行者，从而将一开始便以实施违法犯罪活动为目的的网络服务提供者加以排除。

（二）主观认识的内容范围：明知的认定

1.“明知”的认识对象：“他人利用信息网络实施犯罪”

正如前述，网络中立帮助行为刑事责任的基础依附于他人利用信息网络实施的相应犯罪，其是网络服务提供者主观明知的认识对象与前提。由是，欲解决网络中立帮助行为刑事责任的主观依据认定问题，必先对“他人利用信息网络实施犯罪”的概念进行准确合理的解释与说明。

以共犯理论中的限制从属性说为根据，应当对网络犯罪行为人利用信息网络实施犯罪的范围进行合理的严格解释，限于“网络犯罪分子具有利用信息网络实施了符合构成要件的不法行为事实”为宜。一方面，网络服务提供者的中立帮助行为依赖于网络犯罪实行行为具有构成要件性和违法性，如果后者的行为不能满足客观上的不法要件，则无法评价为具有严格的犯罪属性，中立帮助行为的刑事责任也无所依托。因此，仅具有客观侵害可能性但不具有构成要件性和违法性的行为，不应当纳入“他人利用信息网络实施犯罪”之中，不当扩大其外延。另一方面，共犯的成立，亦不要求网络犯罪实施者的行为在符合构成要件的不法基础上，具有有责性。

换言之，中立帮助行为人与网络犯罪实施者的刑事责任是分开且个别的，中立帮助行为的刑事责任基础不以网络犯罪行为的犯罪性质加以确认或已作为关联案件处理为前提。而且，要求对网络犯罪行为在程序上被依法追查、在实体上被依法定性犯罪，在网络领域往往难以实现，《刑九》的权威立法解读也证实了这一点，在对网络帮助行为进行查处后，即使利用网络实施诈骗的行为人没有抓获，全案没有破获，但是若有足够证据证明中立行为人提供了帮助行为的，便可以对其独立定罪。①参见张晓娜：《全国人大法工委解读〈刑法修正案（九）〉涉网络条款》，《民主与法制时报》2015年11月15日。因此，不应对“他人利用信息网络实施犯罪”作最狭义的理解，仅限于犯罪。

2.“明知”的证明规则：“红旗标准”规则下的确知

明知的认定在实践中区分为知道（确知）和应当知道（应知）。如果对网络服务提供者的明知程度作“应知”要求，则行为人只需概括地认识和预见网络犯罪分子的实行行为，且其行为可能为网络犯罪行为提供便利并放任危害结果的发生即可，如此便会过分扩大网络中立帮助行为的刑事责任范围，陷网络服务提供者于不利境地，在客观上阻碍网络业务的正常运作与科学技术的长足发展。因此，关于网络服务提供者对网络犯罪行为及其法益侵害结果的认识，应当以“确知”为宜，即网络服务提供者必须认识到网络犯罪行为的存在以及法益侵害的结果确定会发生。关于确知的证明，可以借鉴美国网络知识产权犯罪领域的“红旗标准”规则进行推定。所谓“红旗标准”规则，是指“如果有关他人实施侵权行为的事实和情况已经像一面鲜亮的红旗在网络服务商面前公然飘摇，以至于网络服务商不可能不发现他人侵权行为的存在，则可以认定网络服务商存在‘明知’。”②刘科：《帮助信息网络犯罪活动罪探析——以为网络知识产权犯罪活动提供帮助的犯罪行为为视角》，《知识产权》2015年第12期。而如何判断网络犯罪行为是否如同“一面鲜亮的红旗”，则可以借由举报、告知、行政处罚或者常识判断等方式予以确定。

具体而言，可以对“明知”的证明规则作出如下规定，作为补强网络中立帮助行为的提供者确知其服务对象实施犯罪活动的证据：（1）网络服务提供者经由权利人告知或者公众媒体报道得知其服务对象侵害既有的合法的权益的；（2）网络用户向网络服务提供者举报其他用户实施违法犯罪活动、发布违法信息的；（3）网络服务提供者为他人利用信息网络实施犯罪提供技术支持、广告推广、支付结算等帮助行为，已被公、检、法或者其他行政机关作出处罚决定或者适用其他查处措施的。③参见刘宪权：《论信息网络技术滥用行为的刑事责任——〈刑法修正案（九）〉相关条款的理解与适用》，《政法论坛》2015年第6期。采用该规则，一方面可以防止网络服务提供者以无法确知网络服务业务的具体使用目的为由推脱责任，确保法网的疏而不漏；另一方面可以限制网络中立帮助行为的处罚范围，维护刑法的谦抑性，保障网络技术的创新发展。

（三）主观意志的认定范围：放任的限定

明知他人利用信息网络实施犯罪，为其提供帮助的行为，是否与传统共同犯罪一样，也涵盖直接故意和间接故意两种故意形态，事实上，网络中立帮助行为的中立性特征一开始就决定了，行为人的主观意志只能是放任，而不可能是希望。网络中立帮助行为最初只是网络服务提供者的日常网络业务行为，其不以追求实施不法行为为目的，相反，网络服务提供者更乐意积极遵从法律等规章制度的规定，以寻求社会地位的合法性认可，从而谋求更大的市场份额。正由于网络中立帮助行为不追求非法目的的实现，行为人对促进关系和网络犯罪结果的“希望”态度便无从谈起，所以，行为人的主观意志应当限定为放任。行为人确定认识到网络犯罪行为的存在以及法益侵害的结果确定会发生，且其帮助行为对网络犯罪行为的实施与完成创造了便利条件，或者使构成要件的法益侵害结果易于实现，仍放任网络犯罪行为的实行和危害结果的发生。这种确知结果必然发生却仍然放任行为的实施，属于直接故意的范畴。

此处，可以运用电子数据的量化尺度辅助认定网络服务提供者是否在“确知”后依然放任网络业务行为对网络犯罪行为和结果提供帮助。具体而言，以网络服务提供者的“确知”为时间节点，即以举报、告知或者行政处罚的时间为基准点，通过考察该基准点之后的电子数据记录，判断网络服务提供者是否采取了及时且有效的措施制止他人利用其网络服务实施犯罪。如果电子数据的记录显示，在“确知”后，网络犯罪实施者利用网络服务实施犯罪活动的比例仍达到之前的半数以上的，则可以据此推定网络服务提供者存在放任的主观态度。

四、结语

《刑九》增设的帮助信息网络犯罪活动罪一罪，虽是网络中立帮助行为正犯化之典型体现，但与共犯的从属性理论并不存在冲突矛盾。事实上，所有被立法作正犯化处理的帮助行为，依然受共犯从属性的限制：在实然层面上帮助行为因正犯行为的实施而具有可罚性，只是帮助行为的社会危害性已达至需单独入罪设置法定刑之境地，此时在规范层面上帮助行为实现了正犯化，网络中立帮助行为应当独立承当刑事责任。然而，对网络中立帮助行为进行全面处罚，无疑会将不具有实质可罚性的网络中立帮助行为也纳入到刑法犯罪圈之中，既不利于社会的稳定，也会桎梏新兴网络技术的发展。因此，对网络中立帮助行为的处罚范围在客观与主观方面予以合理的认定是必然之势。