关于审查逮捕诉讼化的几点理论思考

林志毅

（华南理工大学 广东广州 510640）

党的十九大报告指出，“加强人权法治保障，保证人民依法享有广泛权利和自由”。当下正在进行的审查逮捕诉讼化改革，对于提高我国逮捕的质量，提高我国刑事诉讼的人权保障水平，具有积极的意义。但是，在目前推行这项改革的过程当中，遇到了一些理论障碍。本文拟对这些理论障碍进行分析，以便推进改革的深入。

一、审查逮捕诉讼化的含义

所谓的诉讼化，它是相对于行政化而言的。行政化，是点对点的直接关系，而诉讼化是三角关系，即存在争议的双方在中立的第三方主持下解决争议的三角结构关系。在行政化关系中，主体之间具有隶属或领导关系，而在诉讼化关系中，是一种平等化的关系，不存在隶属或领导关系。诉讼化的关系，包含了实体因素和程序因素的内容。就实体因素而言，包含三层意思：第一，有争议存在；第二，存在争议的双方；第三，存在中立的第三方。就程序因素而言，包含两层意思：

（一）第三方主持争议的解决过程

由于第三方是中立的第三方，所以，其在主持争议的解决过程当中，需要不偏不倚，给予双方平等的机会去影响最终的决定，兼听双方的意见。第二，第三方解决争议。所谓的第三方解决问题，包含两个方面内容：一方面，争议须由第三方来解决，另一方面，争议的双方没有争议解决的决定权。

（二）第三方必须解决争议，不能悬而未决

在我国现行的体制下，所谓的审查逮捕诉讼化，主要是指公安机关与犯罪嫌疑人在人民检察院的主持下，解决是否对犯罪嫌疑人适用逮捕刑事强制措施（下文简称“逮捕”）问题的结构关系①。在这里，争议的双方是公安机关和犯罪嫌疑人。争议的问题是，是否决定对犯罪嫌疑人适用逮捕措施。人民检察院是作为独立的第三方而存在，它的任务是主持是否适用逮捕措施的决定做出过程，并做出决定。在这个过程当中，人民检察院需要给予双方平等的机会去影响最终的决定，无论是决定适用还是不适用逮捕措施，并兼听双方关于是否适用逮捕的意见。

在以往的实践当中，我国审查逮捕工作具有行政化的色彩，这主要体现在以下两个方面：一方面，犯罪嫌疑人一方对是否适用逮捕措施的影响力有限。或者说，与公安机关的影响力难以匹配。首先，犯罪嫌疑人在逮捕之前，通常已经被拘留，人身自由受到了限制。因此，他难以收集和提供有利于自己的证据。其次，犯罪嫌疑人并不必然有机会面对面向人民检察院陈述自己意见②。再次，辩护人在侦查阶段不享有调查取证权③。因此，犯罪嫌疑人一方既无法提供有利于自己的证据，也没有获得充分的表达机会，结果，人民检察院基本上是根据公安机关提供的材料做出决定，犯罪嫌疑人一方的影响力极微。另一方面，享有逮捕决定权的人民检察院的中立性地位受到质疑。首先，检察机关是提起公诉的一方，因此，对于逮捕措施的适用具有内在的动力，因为逮捕犯罪嫌疑人，更有利于公诉活动展开。其次，我国《刑事诉讼法》遵循的是三机关分工负责，互相配合，互相制约的关系。同时，在政法委的领导下，公检法三机关本来就具有长期的与犯罪作斗争的“战友”关系。因此，易于接受公安机关的意见。如果公安机关的负责人，还是政法委领导人，那么对于公安机关的意见就更难以拒绝。因此，导致我国审查逮捕工作具有行政化的色彩或性质。审查逮捕的行政化，就易于导致逮捕措施的不当适用，主要是过度适用。虽然我国的羁押率已经从2003年的93.3%以上下降到2015年的62.7%④，但是，与其他国家和地区相比，仍然处于高位。西方法治发达国家的羁押率，大体在30%左右，甚至更低。审查逮捕诉讼化，其矛头主要就是指向过度逮捕或羁押的情形。

一、审查逮捕诉讼化的模式

在实践当中，有人提出了审查逮捕是不是司法行为的问题，或者说它是不是一种诉讼化的行为方式。其实，作为一项工作而言，审查逮捕应当采取怎样的方式进行，是由工作的性质、工作量、工作现状等多种因素决定的。行政化的工作方式，显然效率比较高，但是，对相对人的权利保障程度可能会比较低。诉讼化的工作方式，对相应主体的权利保障程度要高，而效率要低一些。从逮捕的后果来看，似乎采用诉讼化的方式更合适。但是，如果审查工作的人权保障不存在什么问题，而且工作量很大的话，似乎采取行政化的方式更可取。但是，如果实际当中的人权保障程度值得提高的话，那么采取诉讼化的方式更合适。与其说，审查逮捕是不是诉讼化问题，不如说是是否必要的问题。

那么，审查逮捕诉讼化应当采取怎样模式呢？是不是应当采取听证的方式？是不是应当公开进行？实际上，这里涉及的是诉讼化的程度问题。与是否采取诉讼化的方式一样，诉讼化的程度问题与审查逮捕内容或后果，争议程度以及司法资源等多种因素有关。公开开庭或听证，应当说是诉讼化的最高形式。从英美法系国家而言，基本上采取公开听证的方式进行。但是，从理论上而言，如果逮捕的后果很严重，争议比较大，而司法资源又允许的情况下，那么采取公开开庭或听证的方式是最合适的。如果后果不严重，争议不大，而且在司法资源紧缺的情况下，那么采取书面、视频等其他的方式也未尝不可。所谓的诉讼化，其“实质”在于，作为裁断者的中立第三方为争议的双方提供平等的影响最终决定的机会，至于采取怎样的模式进行，那都是“形式”问题。

二、审查逮捕诉讼化的范围

一般而言，审查逮捕是指由公安机关提请而由人民检察院批准逮捕时所进行的审查工作。但是，在我国的刑事诉讼制度中，还存在两种类似的审查。一种是捕后羁押必要性审查⑤，一种是侦查羁押期限延期审查⑥。根据我国现行法律的规定，捕后羁押必要性审查工作，是各个人民检察院均享有的职权。而侦查羁押期限延期的决定权，则是上级检察院才享有的职权，换言之，基层人民检察院没有侦查羁押期限延期决定权。但是，根据《最高人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第278、279条的规定，公安机关需要延长侦查羁押期限的，应当在侦查羁押期限届满7日前，向同级人民检察院移送延长侦查羁押期限意见书，写明案件的主要案情和延长侦查羁押期限的具体理由。由受理案件的人民检察院侦查监督部门对延长侦查羁押期限的意见进行审查，审查后应当提出是否同意延长侦查羁押期限的意见，报检察长决定后，将侦查机关延长侦查羁押期限的意见和本院的审查意见层报有决定权的人民检察院审查决定。可见，基层人民检察院虽然没有决定权，但是也需要进行侦查羁押期限延期的审查工作。

那么，在这两种类似的审查中，是否也采取诉讼化的方式进行呢？从本源上看，审查逮捕之所以需要采取诉讼化的方式，是因为逮捕措施对犯罪嫌疑人所带来的后果比较严重，被逮捕之后，犯罪嫌疑人通常面临着较长时间的羁押，也就是人身自由被剥夺。捕后羁押必要性审查和侦查羁押期限延期审查，也同样关涉未决犯的人身自由剥夺问题。而诉讼化的方式，有利于避免不当的羁押以及由此带来的不当侵害。从这个意义上而言，对于这两种审查，诉讼化是最理想的方式。当然，是否采取诉讼化方式，还要考虑司法资源问题，在司法资源充足的情况下，这两种审查也采取诉讼化的方式，当然是值得提倡的。如果说，这两种审查也采取诉讼化的方式，那么是否意味着也需要公开开庭或听证的方式呢？同样，这里也是需要考虑司法资源的问题。从诉讼化的本质上而言，其要旨在于保障双方有平等的机会去影响逮捕措施的最终决定。因此，在司法资源紧缺的情况下，采取其他能够保障诉讼化要旨的方式也未尝不可。

三、审查逮捕诉讼化的内容

纵观世界各国以及我国法律的规定⑦，审查逮捕的工作主要从两个层面进行，即羁押理由与羁押事实[1]。羁押理由是指法律规定的，进行羁押的根据。羁押理由大体上分为两类：一是涉嫌犯罪，二是某种具体的某种“危险性”。羁押事实是指能够证明羁押理由的事实根据。也就是说，要对某个人采取羁押措施，需要有证据表明其涉嫌犯罪，同时，具备某种法定的“危险性”。羁押理由是法定的，羁押事实需要根据个案而确定。根据我国《刑事诉讼法》第79条第1款的规定，我国刑事诉讼中逮捕羁押理由中的“危险性”包括以下几种：1.可能实施新的犯罪的；2.有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；3.可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或串供的；4.可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；5.企图自杀或者逃跑的。除了法律明确规定的之外，不存在法外的羁押理由。在审查逮捕诉讼化的过程当中，人民检察院应当从羁押理由和羁押事实两个方面进行把关。首先，看羁押理由是否符合法律的规定，其次，看是否存在能够证明这些法定羁押理由成立的事实根据。满足两个层面条件的，可以予以批准，不满足条件的不能批准。

在捕后羁押必要性审查过程中，也应当从上述两个层面把握。但是，根据我国法律的规定，侦查羁押期限延长的理由似乎与上述情形不同⑧。根据我国法律的规定，延长侦查羁押期限的理由似乎是“案情复杂”“期限届满不能侦查终结”。从刑事强制措施的功能上看，逮捕措施应当是保障刑事诉讼的顺利进行，避免当事人妨碍刑事诉讼的顺利进行，跟案情是否复杂、侦查是否终结没有必然联系。换句话说，即使案情很复杂、案件也没有侦查终结，但是，只要犯罪嫌疑人不存在妨碍刑事诉讼顺利进行的“危险性”，那么就不具有逮捕的正当性。因此，在侦查羁押期限延期的审查中，需要把握的仍然是羁押理由和羁押事实两个层面。而所谓的“案情复杂”“期限届满不能侦查终结”仅仅是延期的必要条件，而不是充分条件。换言之，不能只要“案情复杂”“期限届满不能侦查终结”即批准侦查羁押期限的延期。

四、审查逮捕诉讼化的证据开示

在审查逮捕过程中，证据开示遇到了难题。一方面，如果将有关证据指向当事人，那么将可能会影响到案件的侦查。因此，在提请逮捕阶段，案件可能尚未侦破，如果将有关证据开示了，那么犯罪嫌疑人就有可能根据有关证据情况采取相应的应对措施，比如毁灭其他证据，干扰证人作证，翻供等等。但是，另一方面，如果不进行证据开示，那么，所谓的诉讼化的意义就大打折扣。因为，证据是当事人对抗公安机关主张的有利手段，没有证据其对人民检察院作出逮捕决定的影响将大大受到影响，进而从根本上影响诉讼化的性质。

从诉讼化改革的目的来看，证据开示是必要的，问题在于开示的范围而已。根据我国《刑事诉讼法》第79条的规定，适用逮捕措施在证据方面的要求是“有证据”。这里的“证据”有两个指向：第一，是事实指向；第二，是程度指向。所谓的事实指向，是指证据是指向一定的事实的。在审查逮捕中，证据的事实指向有两个方面的内容：第一，涉嫌相应的犯罪，亦即“有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚”；第二，存在特定“危险性”。只要有关的证据指向了这两个方面的事实，那么就满足事实指向的要求。所谓的程度指向，是指有关的证据需要达到一定的程度。根据我国《刑事诉讼法》第79条的规定，这个程度是“有”。显然，这里的有，并不需要达到“事实清楚，证据确实充分”的程度。只要有《刑事诉讼法》第48条规定的物证、书证、证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人的供述和辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录、视听资料、电子数据等证据中的任何一种证据能够证明犯罪嫌疑人、被告人实施了犯罪行为，就达到了逮捕的证据要件[2]。当然，这里的证据是需要“查证属实”的⑨。

因此，在审查逮捕诉讼化过程中，证据开示是必要的，但是，不需要开示所有的证据。所要开示的证据，只要满足事实指向要件和程度指向要件即可。

五、审查逮捕诉讼化的实质审查

在审查逮捕诉讼化的改革过程中，关于审查的内容，有人提出是否进行实质审查的问题。所谓的实质审查，就是指关于案件的定罪量刑方面的审查。关于定罪，涉及定性以及证据等方面。比如，在定性或者证据等方面存在争议，是否需要在诉讼化的审查逮捕程序中解决。

正如前文所言，逮捕属于刑事强制措施，其功能在于保障刑事诉讼的顺利进行。审查逮捕的主要任务在于审查羁押理由与羁押事实，从性质上而言，这属于程序性事项的审查。但是，在审查逮捕的过程当中，也涉及实体审查或实质审查。根据我国《刑事诉讼法》第79条的规定，这里的实质审查就是对“有犯罪事实”的审查。如果犯罪嫌疑人在实体上没有犯罪事实，那么做出逮捕的决定就不合法。这里包含两层意思：1.“有犯罪事实”，必须“有证据证明”，而且证据已经“查证属实”；2.“有”意味着，不需要达到“事实清楚，证据确实充分的程度”。因此，在审查逮捕过程中，涉及实质或实体审查，但是，这里的实质审查有别于审查起诉阶段的审查。审查起诉阶段，不仅需要进行实体和程序方面的审查，而且需要进行最高标准的审查。就实体方面而言，需要达到“事实清楚、证据确实充分”的程度，才能做出起诉决定。而审查逮捕在实质审查方面，不需要达到那么高的要求。

［注释］：

①由于我国享有侦查权，同时也是享有逮捕提请权的主体并不限于公安机关，但主要是公安机关，因此，本文主要以公安机关作为侦查主体的诉讼关系结构作为分析框架，其他机关作为侦查主体的情形与此同理。另外，我国还存在人民检察院、人民法院决定适用逮捕的情形。

②参见我国《刑事诉讼法》第86条。

③根据我国《刑事诉讼法》第36条，辩护律师在侦查阶段并不享有调查取证权，但是，也有学者从《刑事诉讼法》第40、41条出发，认为辩护律师在侦查阶段享有或应当享有调查取证权。

④羁押率是指批捕数与起诉案件数的比例，数字来自最高人民法院的工作报告。

⑤参见我国《刑事诉讼法》第93条。

⑥参见我国《刑事诉讼法》第154、156、157条。

⑦参见我国《刑事诉讼法》第79条。

⑧参见我国《刑事诉讼法》第154、156、157条。

⑨参见公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第130条第1款；最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则《试行》第139条第2款。