强奸案件中被害人同意之刑法解读

孙本雄，陆利振

（1.北京师范大学 北京 100875；2.泸州市纳溪区环境保护局 四川泸州 646000）

一、问题的提出

甲男与乙女系网上认识的老乡。2013年6月30日凌晨1点，乙女请甲男在朝阳路吃夜宵并提出喝白酒。一顿酒喝到凌晨3点，两人各自回家。可刚到家，甲男就接到了乙女的电话：“要不要出来继续喝？”甲男立刻转身出门打的赶到乙女家附近。当时已是凌晨4点，夜市已散场。于是，甲男建议乙女买点酒和吃的，去她家继续喝酒聊天，乙女点头同意。当晚两人在乙女租住的房屋内，一人喝了1瓶烈性白酒。凌晨5时许，甲男试探乙女，能不能在她床上睡一下，待会儿去上班，乙女同意。甲男认为乙女深夜喊他喝酒，又让他睡她的床，都是强烈的性暗示。故其趁乙女熟睡之际，与她发生了性关系。乙女惊醒过来想反抗，但手脚都被甲男压住，乙女即要求甲男住手。甲男以为这是女孩的矜持，继续与乙女发生性关系。后在甲男准备离去之时，乙女的男朋友回来了，乙女告诉其男朋友自己被强奸，并打电话报警。随后甲男被长沙芙蓉区人民检察院批准逮捕[1]。

与此相类似，2012年12月的一个凌晨，家住丰台区的A女下夜班后步行回家。当其进入小区准备上楼时，一名戴口罩的男子突然从她身后蹿出，一手勒住她的脖子，一手持刀威胁“别出声”。随后，男子将A女拖拽至小区外的一个公厕背面，持刀威胁她脱下衣裤，欲对其实施强奸。低温的室外，反抗无效后，担心招致更严重的伤害，A女提议带男子回她的出租屋。进屋后，男子用刀抵着A女背部，不准其开灯，并将口罩摘下蒙住A女双眼。此时，A女以“担心怀孕”为由请求对方戴安全套，男子见A女一路配合，戴套后实施了强奸行为。男子离去前，为能保留证据，A女还曾和对方聊天以放松其警惕。待男子离开后，A女迅速报警[2]。

与上述案件相似，发生在1975年英国的摩根邀请朋友“强奸”妻子案也是强奸案的典型。摩根是一位皇家海员，一晚，他与三位同事一起喝酒，酒后摩根邀请三位朋友和自己的妻子发生性关系。他告诉三位朋友，如果他妻子反抗，那是装的，她的真实想法其实是同意，而且暴力会让她更加兴奋。于是这三位男性不顾摩根妻子的反抗和她发生了性关系。最后这三位男性被控强奸，但他们自己当时确实认为女方同意了[3]。

上述案例，共同的焦点是都涉及对强奸案件中被害人“同意”的理解，而强奸案件中被害人同意与否对认定强奸罪具有现实意义，毕竟违背妇女意志是强奸罪成立的前提条件。但是，如何认识强奸罪中被害人同意的刑法地位与性质？如何认定强奸案件中假想同意的性质与作用？如何确定强奸案件中被害人同意与否？这些问题常常困扰着司法机关，进而影响强奸罪的司法认定。本文试图在明确强奸罪中被害人同意之犯罪构成地位的基础上，探讨强奸案件中被害人同意及假想同意之性质与认定，以期助益于司法实践中强奸案件的办理。

二、强奸案件中被害人同意的犯罪构成地位

被害人同意，指法益主体对他人侵害自己能支配的利益表示允许。在我国大陆地区学术界，学者往往混用被害人同意与被害人承诺，认为二者是一个概念①。但在国外及我国台湾地区的语境下，二者存在区别。1953年吉尔兹（Geerds）在其博士论文中明确提出被害人承诺应包括阻却构成要件符合性的承诺和阻却违法性的承诺（二元论），且把前者称为合意，将后者称为同意。在他看来，合意阻却构成要件符合性；同意阻却违法性，但不能排除构成要件符合性，如在损坏财产的情况下，所有权人的同意不能改变构成要件上财物损毁的事实[4]。尔后，即出现了关于承诺与同意称谓的差异。吉尔兹的观点进入日本后，基本没有学者接受[5]。而是普遍认为被害人同意（承诺）缺少法益的要保护性，是以“法益性的欠缺”为由的违法阻却事由[6]。在我国台湾地区，被害人承诺是阻却违法性的承诺[7]；而被害人合意、同意或许可，是阻却构成要件该当性的同意[8]。在英美法系国家，被害人同意也称被害人承诺（consent of the victim），属于英美法系的合法抗辩事由[9]。

上述关于被害人同意抑或是被害人承诺称谓的争议，实质上是对其在犯罪论体系中地位的争论。笔者认为，可以将同意作为一个上位概念，而在具体讨论其在犯罪论体系中的地位时，给同意披上一件“外衣”，即把同意分为阻却构成要件符合性的被害人同意，阻却违法性的被害人同意。至于为什么采用同意而不采用承诺，是因为：一方面，现在各国刑法理论均存在采用同意这一术语表述排除社会危害性行为的学术惯例，创造或者引入一个新名词不一定就能很好的解决上述混乱；另一方面，同意能够很好的与英美刑法当中的consent对应，使表达具有国际通用的性质。

关于被害人同意在犯罪论体系中的地位，争议较大，存在一元论与二元论的争论。在德国，二元论认为被害人同意的体系地位取决于对分则不法构成要件的解释，在构成要件的成立以违反当事人的意愿为前提的情形下，同意属于构成要件该当性的阻却事由；而在被害人可自由支配和处分法益，且不以违反被害人意志为构成要件要素的场合，被害人同意属于阻却违法性的事由。但德国学术界，越来越多的学者主张将被害人同意（承诺）视为阻却构成要件符合性的事由[10]。在日本，学界普遍将被害人同意作为阻却违法性的事由而在教科书的违法性章节予以探讨[11]。在意大利刑法中，被害人同意（权利人同意）属于正当化原因的范畴，是排除犯罪性的因素。但这种权利人同意不同于仅仅具有减轻刑事责任的被害人同意，如“经被害人同意杀人罪”；也不同于“权利人同意”属于规范典型事实的同意，如非法侵入他人住所的“未经允许”。其适用范围仅限于权利人同意的内容涵盖了犯罪构成所有要件的情况，如某人在参加某个表演时同意其他人打他一顿[12]。在英美法系国家，基于刑法的公法属性，一般认为，被害人同意不能作为行为人合法辩护的理由，但在诸如强奸、盗窃等被害人同意作为犯罪成立要件的犯罪中，在考察了同意的自愿性、真实性、时间性等因素的情况下，可以作为抗辩事由而存在[13]。在我国台湾地区，通说认为，被害人同意分为阻却构成要件该当性的同意与阻却违法性的同意[14]。在我国大陆地区，在传统四要件的语境下，被害人同意通常被放在正当行为部分探讨。

我们认为，被害人同意的本质，在于被害人对自己对有处分权之法益的放弃，法益放弃的过程即是解除刑法要保护性的过程，是行为人自我决定权的彰显，如果将其定位为阻却违法性的事由，则意味着刑法原则上是禁止“被害人”行使权利，这无疑不当限制了被害人的行为自由；并且，如果承认被害人同意的行为是符合构成要件但不具有实质违法性而不构成犯罪，可能成为行为人违反了刑法上的禁止强奸、禁止伤害等禁止性规范，但因为“被害人”的同意行为而不构成犯罪的情形，这无疑不利于刑法积极一般预防作用的发挥，削弱了刑法规范的行为指引机能。故应当认为被害人对自己能放弃的法益表示放弃的，阻却构成要件的成立，即属于阻却构成要件符合性的事由。在我国四要件的犯罪成立体系之下，因为行为人的同意，使刑法所要保护的法益阙如，此时，刑法缺少应该保护的法益，故行为人的行为阻却了犯罪客体，因而排除了犯罪构成的符合性。

值得一提的是，刑法是公法，具备公法的强制性气质，认为其所规定的罪行规范所保护的法益不能随着被害人意志的变化而飘忽不定。但事实上，既不能只注重刑法的公法气质而排除行为人个人在刑法框架内的自我决定权，也不能不顾刑法的公法气质而过于注重行为人的个人自治，即只要行为人放弃在刑法框架内其能够自我决定放弃的法益，刑法就应当坚守自身的谦抑性底线，不能一味的向被害人（权利人）推行“强制的爱”，而是应该适当的对被害人（权利人）的行为进行引导[15]。就本文讨论的强奸罪来说，因为妇女的性自主权（幼女因为同意无效，故不予以讨论）属于妇女个人可以完全放弃的法益，只要妇女放弃其性自主权的行为具备真实性和自愿性，即可承认其有效性，而阻却法益的侵害性，进而成为阻却犯罪客体的排除犯罪性事由。

三、强奸案件中对被害人同意之认识错误的性质

在同意能阻却犯罪客体而排除犯罪性的“强奸”案件中，对被害人同意的理解尤为关键。当行为人对被害人同意与否的理解存在错误，并在此基础上与其性交之后，即会出现应该如何处置该错误的问题。对这一问题的解决，我们应该首先从对同意的认识错误的刑法性质即属于何种认识错误入手进行分析。

认识错误即主观认识与客观现实之间不一致；客观现实既包括物理、心理方面的事实，也包括客观规范方面的事实[16]。在日本，一般将错误分为事实错误和违法性错误，事实错误又可以分为具体的事实错误（包括：客体的错误、方法的错误、因果关系的错误）和抽象的事实错误。具体的事实认识错误指行为人认识的事实与客观上实现的事实之间的不一致发生在同一构成要件之内的情形。抽象的事实认识错误指行为人所认识的事实与客观事实之间的不一致跨越了不同的构成要件的场合。违法性错误指行为人虽对违法性的基础事实存在认识，但对自己行为有无违法性存在认识错误的场合[12]。在美国，认识错误（ignorance or mistake）即行为人对法律或事实没有认识（不知），或者主观认识与法律本身或事实本身不一致（错误）。德国刑法中错误有一个变迁的过程，1945年之前，德国帝国法院区分事实错误和法律错误，并对法律错误进一步作出区分，分为对刑法规范错误和对其他法律规范的错误。1952年3月18日的刑事案件判决委员会的判决中，采纳了将错误分为构成要件错误和禁止错误的观点[17]。现今，将错误分为构成要件错误与禁止错误是德国的主流观点。构成要件错误指行为人认识的构成要件事实与实际发生的事实不一致的情形。禁止错误指对行为的违法性的认识错误，包括直接的禁止错误与间接的禁止错误。直接的禁止错误指虽然行为人认识到了不法的事实，但对于事实是否违反法规范存在错误的认识。间接的禁止错误指行为人虽知道自己的行为违反了一般的行为规范，但误认为存在正当化事由的情形[18]。我国台湾地区也有学者支持事实错误与法律错误的分类。如许玉秀教授认为：事实错误与法律错误的分类与效果具有关联性，而构成要件错误与禁止错误则在阶层体系上相互分离，故事实错误与法律错误才是有效区分错误的方法[19]。我国大陆地区就刑法错误分类的研究，曾经出现过两分法（将刑法中的错误分为社会危害性认识错误和不影响社会危害性认识的事实错误）、三分法（将刑法中的错误分为应负故意罪责的错误、应负过失罪责的错误和不应负刑事责任的错误）、五分法（将刑法中的错误分为社会危害性错误、违法性错误、犯罪构成事实错误、防卫和避险中的错误、共同犯罪中的错误）、多分法等[20]。但是，就目前来说，刑法理论上，通常将刑法中的错误分为事实认识错误和法律认识错误。事实认识错误即行为人对自己的行为的事实情况的不正确认识。事实认识错误包括客体认识的错误、对象认识的错误、行为实际性质认识的错误、工具认识错误、因果关系认识错误。法律认识错误即行为人对自己行为的刑法性质、后果和有关事实情况的不正确认识。

纵观各国刑法理论，将认识错误区分为对事实的认识错误和对法律的认识错误是主流观点。笔者亦认为，将刑法中的认识错误分为对事实的认识错误与对法律的认识错误是合适的。一方面，这一分类已为我国诸多刑法学者所认同，并写进了主流教科书，只是在表述上存在差异，实质上则是同一个意思[21]。另一方面，这种分类能够周延刑法中的所有错误类型。单就事实错误而言，不仅包含了犯罪构成客观方面的事实认识错误，也包含了正当化事由的前提性错误。就如何区分对法律的认识错误与对事实的认识错误而言，我国大陆地区也存在争议。第一种观点认为，应该根据事实是否需要法律的评价来区分事实认识错误与法律认识错误。如冯军教授认为，事实的错误中的“事实”应该是犯罪构成中所规定的不需要评价的事实。“不需要评价”中的“评价”既不是功能性评价，也不是善恶性评价，而是法律性评价。法律的错误，是对事实的法律性质的判断错误。行为人认为自己的行为是不违反法律、不被法律所禁止的行为的错误，当然是法律的错误[22]。第二种观点认为，事实错误是关于行为事实情况的错误，法律错误是对行为法律评价的错误[22]。第三种观点认为，上述第二种观点较为妥当，但是第一种观点也不是没有意义；进而认为，事实错误的核心内容是对犯罪构成所规定之内容不需进行法律性判断、只需进行常识性判断的事实的认识错误，凡是对涉及需要进行法律性判断的事实的认识错误，往往通过是否认识到构成要件事实的故意理论来解决[21]。第四种观点先分别论述了事实认识错误与法律认识错误，但在谈到二者的关系时，该学者认为在我国的犯罪成立体系下，事实认识错误和法律认识错误是一体的，没有必要分开[23]。

上述第一种、第三种观点以“构成要件”事实是否需要法律评价来区分法律错误与事实错误，但是何为刑法评价，似乎没有这么容易区分，甚至可以毫不夸张的说，刑法中的任何一个语词在运用的时候都必须借助法律的评价。第四种观点的理论前提是违法性认识必要说、规范责任论，但在违法性认识的讨论仍然处于呈激烈争议状态的情况下，贸然支持违法性认识必要说，恐与中国目前的法治状况不相协调，毕竟连专业研究法律的人员都很难做到完全了解或认识刑法中的所有罪名；并且，该种认识与其区分事实认识错误与法律认识错误的观点存在矛盾，故不采。我们认为，上述第二种观点具有合理性，即只有当行为人对客观事实有正确认识，仅是对行为在法律上的评价产生了不正确观念的情形，才能视为法律认识错误。也就是说，行为人如果对自己的行为事实存在错误认识，而导致对行为的法律性质产生错误认识的情形，仍然属于事实认识错误的范畴。正如持第二种观点的学者所指出的那样，正当防卫中防卫人对侵害行为正在进行的认识存在差错的假想防卫情形，因为行为人对客观侵害正在进行的时间存在认识错误，影响了法律评价，属于事实认识错误。就强奸罪中的被害人同意而言，“被害人”是否同意是成立强奸罪与否的关键，“被害人”同意的可能成立的仅是不道德的婚姻之外的性行为，而被害人不同意的，则属于严重侵犯被害人性自主权的行为，属于刑法所要保护的公民的人身权益，只要符合其他犯罪构成要件的，即成立强奸罪。因而被害人的同意行为，导致刑法所保护之法益的阙如，但是同意与否的判断虽然能够左右刑法中的罪与非罪，但仍然属于事实认识的范畴。不能因为对事实的认识与客观事实存在差异影响了法律评价，而将这种认识错误认定为法律错误。

事实认识错误与故意互为表里[24]。也就是说，只要确定强奸案件中对被害人同意与否存在合理的事实认识错误，即可排除行为人具有强奸的故意。而强奸罪属于典型的故意犯罪，只要有合理理由证明被害人的行为足以让实施“强奸”行为的人产生同意的错误认识，构成假想同意之后实施了“强奸”行为，即排除强奸罪的成立。故明确强奸案件中存在合理的事实认识错误也是认定本文问题提出部分所介绍之类似案件的关键。

四、强奸案件中被害人同意之认识错误的确定

“由于性别以及社会地位的巨大差异，男女两性对同意与否可能存在不同理解。”[3]强奸案件中，男性更容易错误地从女性的行为中推断出他们同意与之性交[10]。从类型化的角度而言，男性对女性是否同意与其性交的认识错误（男性的假想同意）存在如下三类：（1）行为人对其先前采用暴力、胁迫或其他与此相当的行为，使被害女性不知、不能或不敢反抗后作出的“同意”。此种类型的假想同意案例，如文章开头所叙述的A女被强奸的案件。（2）受人欺骗，以为被害人事实上是同意的，只是为了追求刺激才反抗。此种类型的案件，如文章问题提出部分的摩根朋友“强奸”摩根妻子案。（3）由于被害人同意能力瑕疵而导致行为人的认识错误。由于被害人同意能力瑕疵而导致被害人认识错误的案件，实践中常有发生。具体来说，包括因年龄原因而无同意能力，行为人误以为被害人的同意有效；因精神状态而无同意能力，行为人误以为同意有效；因疾病、醉酒、吸毒等原因导致丧失同意能力，而行为人误以为同意有效。但无论是何种类型强奸案件中的被害人同意之认识错误，从被害人的角度而言，属于被害人同意问题，如从实施“强奸”行为之人的角度而言，则属于假想同意的范畴。即认定是否存在被害人同意及是否可能存在对同意的认识错误，可从“强奸”行为人的角度（假想同意）予以展开。

强奸罪中判断被害人是否同意的标准，英美法系国家至少存在三种模式、五种标准：第一，假定同意模式。该模式先假定被害人同意与行为人性交，如果在行为人实施行为过程中，被害人没有表示反抗，也没有其他证据能证明她反抗，则认为她同意。但是何为反抗，又存在不同的标准。最大限度的反抗标准认为，应以女性的身体伤害或衣服撕扯为标准[3]。合理反抗标准认为，被害人必须做出合理反抗，才能说明其不同意；但何为合理反抗，目前标准不甚明了；第二，肯定性模式。该模式认为，先假定被害人不同意，除非在行为人实施行为过程中，被害人表示同意（或身体或语言），则认为她同意。在该模式之下，对于何为同意，又有不同的标准。不等于不标准，该标准认为女性语言上的拒绝即可视为是对性交行为的不同意[25]。肯定性同意标准认为只有女性明确表示同意时才能认为同意存在，沉默不是同意[10]。第三，协商模式，即要求性交以前男女双方进行了协商[10]。我国大陆至少存在以下观点：（1）应该以被害人是否有反抗来认定同意与否[3]。（2）不能只看妇女是否反抗，还应该考虑妇女是否有反抗能力[26]。（3）应该具体情况具体分析。判断是否存在违背妇女意志的行为，不能只看行为人的行为表现，也不能局限在被害人有无反抗，而应以行为人采取的手段为主要依据，结合妇女当时的心理、表现、与行为人的关系等因素综合判断[27]。

比较上述观点，我们认为，对同意的认定应该具体情况具体分析。首先，以是否反抗作为认定被害人同意以否是不科学的。有学者通过对71个强奸案件的实证分析后得出结论：被害人在被害时有20.4%进行了反抗；有40.9%的被害人在受到加害人的性攻击时，没有进行反抗；有11.3%的被害人在受到加害人的性攻击的初期进行了反抗，之后放弃了反抗；有24.7%无受害心理活动；有约1%表现为认同心理[28]。从该数据可以看出，仅有不到一半的被害人在遭受性侵的时候进行了反抗，有的是在加害初期进行了反抗，而后放弃，这一放弃是代表她同意抑或其他，根据其他标准难以确定。故以是否反抗来确定被害人是否同意是不合适的。其次，从上述学者实证研究的情况来看，存在反抗能力的人依然有40%左右的人在受到性侵的时候没有反抗，以是否反抗和是否具有反抗能力为标准作为区分是否同意的标准，显然忽视了上述将近一半情形下的强奸，不具有合理性。再次，肯定同意标准（包括协商模式，因为这种模式实际上是同意的变种）虽然能够充分的尊重被害人的性自主权，而且便于操作，但是这与我国的社会现实情况不相符合。根据学者的研究，我国的性行为隐秘观念属世界罕见，性行为往往被当作“房中之事”，具有隐秘性，通常不会告诉他人，尤其是女性更是如此。即使改革开放这么多年，人们的性观念发生了一些变化，但是传统的性心理依然支配者绝大多数的人，甚至可以说女性的性心理有向传统回归的倾向[29]。因此，在判断强奸罪中的被害人同意与否时，应该针对不同被害人所处的环境及条件、结合社会一般观念具体分析。最后，协商模式过于理想化，其要求除非行为人在发生性行为之初存在协商行为，并达成了协商的合意，否则都应当构成强奸，但何为协商？是仅限于语言的协商还是包括动作、眼神的协商？何为协商达成合意？这无疑都是适用该标准所需要解决的问题，一旦这些标准解决了，实际上还是转换成采用具体情况具体分析的标准。

为了加深对这一判断标准的理解，有必要对上述三个案例予以全面分析：

（1）甲男“强奸”乙女案。本案中，要认定是否同意，需要考虑如下因素：甲男和乙女系网上认识的老乡；性关系发生于两人均喝了1瓶多烈性白酒之后；喝酒行为由乙女发起；发生性关系的地点在乙女的住所；甲男进入乙女住所经过乙女同意；甲男趁乙女熟睡之际与乙女发生了性关系；乙女惊醒之后对甲男与其性交的行为予以反抗；性关系结束后甲男准备离开之际乙女男朋友回家。但从性行为发生的表现上看，乙女对甲男所实施的强制性行为持排斥态度，也表现出排斥的反抗行为，形式上不构成同意，应当成立强奸罪；但是从强奸行为发生的时间、地点、状态等角度来看，乙女之前的一系列行为让甲男对是否同意的判断形成了强烈的干扰，具有形成错误认识的高度可能性。因此，该案中，在认定是否成立强奸罪时，应从两个方面予以展开，从乙女的角度而言，行为表现上看应当认定为不同意与甲男发生性关系，成立强奸罪；从甲男的角度而言，其在一定程度上违背了乙女的意愿，但因为乙女之前一系列的行为表现，极易让甲男对乙女是否同意产生认识错误，进而阻却故意的成立。也就是说，甲男在该案件中的主观过错（可责罚性）相对较低，存在可被从宽处理的理由。故我们认为，该案件应当认定为强奸罪，但是刑罚上应当予以特别从宽处理。

（2）A女被强奸案。对于A女被强奸案，要确定A女的“同意”行为是否阻却强奸罪的成立或者因为A女的行为导致蒙面男子的认识错误，而成立假想同意进而阻却故意，应当考虑如下因素：发生“强奸”行为的时间；做出“同意”的现实背景；“同意”的行为表现等。从“强奸”行为发生的现实状况来看，北京冬天的凌晨，天气较为寒冷，孤身女性面对持刀威胁，且反抗无效的情况下，已经丧失了反抗的能力和机会，其选择带领蒙面男子到出租屋内戴上安全套实施性交的行为，是在丧失反抗能力的情况下做出的非自愿选择，不能成为阻却强奸罪法益侵害的事由；从蒙面男人的角度看，其通过实施勒脖子、持刀威胁的行为，并能够通过“A女一路配合”，听从其安排未开灯等情节，能够确信A女的同意行为是在被强制状态下做出的，客观上没有理由相信A女的行为能够让蒙面男子产生A女同意与其性交的错误认识而阻却故意。故A女案中，蒙面男子的行为无疑符合强奸罪的犯罪构成而成立强奸罪。

（3）摩根指示朋友强奸其妻子案。对于摩根指示朋友强奸其妻子案，要确定摩根三位朋友是否成立强奸罪，需要考虑如下情节：“强奸”行为发生在酒后；“强奸”行为由被害人的老公引起；摩根提示三位朋友其妻子喜欢被“强奸”等。摩根妻子的强烈反抗客观上表明其不同意与摩根的三位朋友性交，客观上无疑摩根的三位朋友的行为应当构成强奸罪；但是因为摩根三位朋友不顾摩根妻子的反抗而实施“强奸”行为，原因在于摩根的指示，即摩根的指示让他们确信他妻子同意与他们性交，该种对同意的认识错误阻却强奸故意的成立，即应当认为摩根的三位朋友不应当构成强奸罪。

[注释]：

①相关论著主要有：1.黎宏的《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版第382页；2.何秉松的《刑法教科书》，中国法制出版社2000年版第414页；3.张少林的《被害人行为刑法意义之研究》，华东政法大学2010年博士学位论文第37页；4.张亚军的《被害人承诺新论》，《中国刑事法杂志》2005年第4期。