论庭前会议的效力:实践困境、规范分析与改革出路*

夏睿泓

2012年《刑事诉讼法》修改时增设的庭前会议制度被学界誉为“皇冠上的明珠”,其被赋予相对高的期望,但是囿于2012年《刑事诉讼法》并未对庭前会议的效力作出明确的规定,故而庭前会议制度在现实运行中出现了诸多问题。有鉴于此,为了加强庭前会议制度的适用,2017年年底,最高人民法院制定出台了《人民法院办理刑事案件庭前会议规程(试行)》(以下简称《庭前会议规程》),希望借此对之前适用中出现的问题予以解决。值得注意的是,《庭前会议规程》事实上突破了《刑事诉讼法》的规定,赋予了庭前会议对程序性事项处理的效力。据此,笔者拟根据庭前会议制度适用中的司法实践困境,分析赋予庭前会议效力的必要性,同时就《庭前会议规程》所规定的庭前会议效力模式及其存在的不足之处进行阐释说明,并就其不足之处提出改进的意见。

一、实践困境:效力缺失导致的庭前会议功能失范

现行《刑事诉讼法》在2012年修订时首次确立了庭前会议制度,①《刑事诉讼法》第187条第2款规定:在开庭以前,审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人,对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题,了解情况,听取意见。实现了庭前程序与庭审程序的相对分离,将附属于审判程序的庭前程序改造成为具有独特功能的审判前准备程序。②汪建成:《刑事审判程序的重大变革及其展开》,载《法学家》2012年第3期。庭前会议所要解决的是审判中的程序性事项,包括回避、出庭证人名单、非法证据排除等问题。可见,其设立主要是为了应对旧刑事诉讼法所导致的庭前准备程序过于薄弱的问题,设立的目的在于纯化审判,促进集中审理。然而,虽然《刑事诉讼法》第187条第2款表明了我国庭前会议制度的确立,但是由于现行《刑事诉讼法》中仅该条款对庭前会议制度作出了规定,所以也只可谓是庭前会议制度的“雏形”的确立。而且,最重要的是,该条款要求审判人员仅能针对与审判相关的问题了解情况和听取意见,并未明确庭前会议的效力。从字面意义看,“了解情况、听取意见”是由控辩双方将诉讼信息向裁判者的单向传输,“了解”强调法官的主动问询,“听取”侧重于法官对控辩双方观点的被动接纳。因此,庭前会议为控辩双方表达意见、观点以及法官提前接触部分案件信息提供了平台。③汪海燕:《庭前会议制度若干问题研究——以“审判中心”为视角》,载《中国政法大学学报》2016年第5期。

为了加强庭前会议制度的适用,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》(以下简称《高法解释》)和《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(以下简称《高检规则》)就庭前会议的程序作出了进一步的规定。《高法解释》第183条明确了适用庭前会议的案件范围,第184条则对庭前会议的议题设置、程序作出了规定,其中,议题主要是围绕审判中的程序性事项来设置的。《高检规则》对庭前会议的程序适用的规定主要集中在第430条至第432条。《高检规则》重点对公诉人在庭前会议中所能提出和交换意见的问题作出了规定。《高法解释》与《高检规则》的相关规定基本勾勒出庭前会议制度的基本框架,包括庭前会议的适用范围、启动方式、参与者、内容、方式与结果。虽然,庭前会议的基本构造就此形成,但囿于规范依据的匮乏和理论研究的支撑不足,庭前会议制度于此尚属粗陋。①施鹏鹏、陈真楠:《刑事庭前会议制度之检讨》,载《江苏社会科学》2014年第1期。令人遗憾的是,就庭前会议的效力问题而言,司法解释的制定者或许是基于对《刑事诉讼法》中“了解情况,听取意见”规定的遵循,因此仍未明确庭前会议的效力。最高人民法院认为,庭前会议只能了解情况和听取意见,法院不能在庭前会议中对回避、出庭证人名单、非法证据排除等程序性事项作出裁定、决定。②江必新主编:《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释:理解与适用》,中国法制出版社2013年版,第190页。虽然最高人民法院持如此态度,但其仍旧在《高法解释》第184条中规定,法庭前会议情况应当制作笔录,审判人员对有异议的证据,应当在庭审时重点调查;对无异议的证据,庭审时举证、质证可以简化。对比分析《刑事诉讼法》与《高法解释》的规定可以发现,司法解释进一步拓展了法律层面庭前会议的效力,对于无异议的证据,在庭审活动时可予以适当简化其举证、质证环节。

庭前会议缺乏必要的法律效力,致使法官在司法实践中“无所适从”,无法从法规范层面寻求把控庭审现场的指引。这使得庭前会议制度面临着功能失范的危机,导致庭前会议制度在司法实践中被规避、搁置抑或架空。③吉冠浩:《论庭前会议功能失范之成因——从庭前会议决定的效力切入》,载《当代法学》2016年第1期。立法之初,庭前会议制度可谓被寄予厚望。对于庭前会议制度之设立所要达到的预期功能的认识,学界的观点基本保持一致,即在庭前会议中解决程序争议,进而有效保障集中审理、提高诉讼效率。④汪海燕:《庭前会议制度若干问题研究——以“审判中心”为视角》,载《中国政法大学学报》2016年第5期;张伯晋:《构建中国特色“庭前会议程序”——就新刑诉法第182条第2款专访陈卫东教授》,载《检察日报》2012年4月1日第3版;闵春雷、贾志强:《刑事庭前会议制度探析》,载《中国刑事法杂志》2013年第3期。规则起草者及司法工作者亦持相同观点,认为庭前会议是为确保庭审程序顺利、高效进行而设置的,因此,庭前会议的功能主要是程序性审查,即围绕回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的“前置性”问题,了解情况和听取意见。但是,“多年的经验告诉我们,很多理论上具备功能实现可能性的制度设置在中国刑事诉讼实践中往往并不如人意”,⑤左卫民:《未完成的变革:刑事庭前会议实证研究》,载《中外法学》2015年第2期。因此,我们需要在司法实践中进一步考察庭前会议的适用情况以检验其是否达到了预期目的。自庭前会议制度确立以降,不少专家学者主持开展了与之相关的专题调研,笔者拟在其调研所形成的数据基础上展开分析。

首先,就庭前会议的适用频率而言,根据调研结果显示,庭前会议的适用频率并不高,适用庭前会议的案件占总体公诉案件比例非常低,所占比基本处于案件总数的1%以下。①李斌、张云霄:《庭前会议制度的适用与建构——以京沪两地的庭前会议实践为视角》,载《河北法学》2014年第7期;左卫民:《未完成的变革:刑事庭前会议实证研究》,载《中外法学》2015年第2期。质言之,就适用频率的数值可见,庭前会议在实践中遭受冷遇,需要理论界和实务界重视并及时予以回应。

其次,庭前会议在适用过程中也存在功能异化的问题。对比理论界将庭前会议视为解决程序性争端的“前置场域”,实践中控辩审三方启动庭前会议的理由基本不是因为庭前会议具有解决程序性事项功能。根据调研中的访谈得知,在司法实务工作者看来,程序性争议在实践中很少。②秦宗文、鲍叔华:《刑事庭前会议运行实证研究》,载《法律科学》2018年第2期。在司法实践中,法官举行庭前会议的目的是为了了解控辩双方对证据的质证意见和其他证据问题,以及掌握辩护和量刑意见。根据数据显示,了解质证意见和其他证据问题,以及掌握辩护和量刑意见,合并占庭前会议主要内容比例的54%。③左卫民:《未完成的变革:刑事庭前会议实证研究》,载《中外法学》2015年第2期。显然,庭前会议业已成为法官全面把控庭审的一个重要工具。虽然也有部分单位积极探索庭前会议所能处理的程序性事项范围,如确定是否聘请翻译人员和确定是否进行精神病鉴定,④郭彦、魏军:《规范化与精细化:刑事庭审改革的制度解析——以C市法院“三项规程”试点实践为基础》,载《法律适用》2018年第1期。但是不可否认的是,庭前会议的程序性事项处理功能已然出现了虚置的现象,而庭前会议有演变成庭前处理案件实体问题的会议的趋势。

最后,就庭前会议的实施效果而言,庭前会议研究者多认为,其提高庭审效率的制度目的基本没有实现。⑤秦宗文、鲍叔华:《刑事庭前会议运行实证研究》,载《法律科学》2018年第2期。事实上,根据调研结果进行分析,部分受访者认为,之所以庭前会议有助于提升庭审效率,是因为庭前会议具有明晰案件争点的作用,并不是因为法官能够通过庭前会议对程序性事项进行先行了解。囿于先前立法并未赋予庭前会议效力,这种只能了解可能中断庭审的事项而无法对其处理的尴尬局面导致了庭前会议很难充分发挥提高庭审效率的功能,因为这些事项的处理仍需等到开庭,而且还可能出现控辩双方意见转变的情况。

针对上述调研所发现的庭前会议适用频率低、功能异化、效果不佳的问题,笔者认为,庭前会议制度出现前述功能失范的实践困境应归因于庭前会议的效力缺失。一方面,虽然庭前会议适用频率低的原因之一在于适用庭前会议的案件往往是疑难复杂、涉案人数众多、影响力大的案件,而这些案件本身就只占总体案件的一小部分;但是,另一方面,庭前会议上法官无法就程序争议作出具有一定终结效力的裁定,这使得控辩双方为了申明己方的观点而有机会在庭审过程中再次重复庭前会议的诉讼行为,故而庭前会议的召开实际上并未起到提高庭审效率的效果。相反,由于庭前会议的启动使得法官不得不“重复劳动”,法官在正式庭审之外还要参加“提前预演式”的“小庭审”,这纯粹是在浪费司法资源。控辩审三方亦均持此观点,所以,庭前会议的启动次数低便在情理之中了。而即使召开庭前会议,由于效力的缺失,其在程序性事项的处理上作用便大幅减弱,故而无论是法官、检察官抑或是律师,都不重视庭前会议解决程序性事项的功能。相反,法官更热衷于凭借审前控辩审三方不公开会见的机会,了解控辩双方的意见,提前把握案件的争点,这在另一个角度反而对庭审的顺利进行有所裨益。

二、庭前会议的效力模式:以《庭前会议规程》为分析文本

前述分析了效力缺失所导致的庭前会议功能失范的实践困境,显然司法实务界对此也有所警醒,《庭前会议规程》的出台便是最高人民法院对此的应对之举。理论上,庭前会议有两种效力模式,在两种模式的抉择中,最高人民法院选择了一种折衷的做法,具体阐述如下:

(一)庭前会议的两种效力模式

对于庭前会议的效力而言,学界以法官对庭前会议决定事项有无裁决权为标准,将庭前会议的效力模式区分为“会商模式”与“裁决模式”。①“会商模式”,亦称“合意模式”,指的是庭前会议的参与者经过协商,在庭前会议中就相关程序性事项的处理达成一致意见,没有异议的,在没有新的事实或新的证据的情况下,在法庭审理中不得再提出异议。“裁决模式”,又称“决定模式”,则指的是审判人员在了解情况、听取意见后,可对庭前会议中的相关程序性事项的处理作出决定,如果控辩双方在庭审过程中再次提出申请,则除有新的情形以外,不得中断法庭的审理。参见莫湘益:《庭前会议:从法理到实证的考察》,载《法学研究》2014年第3期。“会商模式”强调控辩双方的意思自治,控辩双方应当尊重并遵循他们就相应事项的处理所达成的合意,同时,该模式强调控辩双方对程序性事项的处分享有一定的自治权,要求法官对控辩双方达成的协议予以尊重及认可。事实上,这种针对程序性事项或者争点的合意并不能称之为一种裁判,因为这种合意对诉讼的影响不是由中立的第三方对相关程序性事项作出实质性的处理。这种合意是经由控辩双方协商而成,其对诉讼所产生的影响是基于契约精神而形成的对控辩双方某些诉讼行为的约束,以防止庭审环节的顺利进行被阻断。由于争议议题并未在庭前得到实际解决,所以相关程序性事项或者争议仍得经过庭审调查、辩论才能得以处理,譬如,非法证据需经庭审调查环节的举证、质证才能被排除。

而“裁决模式”则强调法官审判阶段的程序主导权。对于程序性争议问题,在“裁决模式”下,庭前会议发挥其解决程序争议功能的方式是审判人员在听取意见、了解情况后,综合考虑并形成了相应的处理方案,并基于该方案作出相应的处理决定。但是值得注意的是,这种决定并不一定与控辩双方的意见或者希冀的处理结果相一致。“裁决模式”的特征在于裁判者有权对争议事项作出具有终局效力的裁决。这种裁决显然具有独立的效力,通过庭前阶段对程序性事项问题解决方式的“一锤定音”,其能够阻断不直接关涉事实认定与法律判断的程序性事项进入庭审的审判范围,既彰显庭前会议的庭前程序控制功能,又使得庭审实体审理功能得以保障,进而有助于实现庭审实质化。

有学者将程序性事项的整体运作流程划分为提出动议、调查质证、程序裁决三个阶段,①汪海燕:《庭前会议制度若干问题研究——以“审判中心”为视角》,载《中国政法大学学报》2016年第5期。而“会商模式”下程序性事项的处理显然无法在庭前会议阶段直接进入“程序裁决”阶段。相比之下,在“裁决模式”中,庭前会议的程序处理机制具有完整的程序性事项运作程式,在庭前即完成程序性事项和实体性事项处理的分离。当然,若想发挥“裁决模式”的预期功能,必定要加强庭前会议的相关诉讼程序的完善,明确有关程序性问题的调查方式以及控辩双方的辩诉意见发表规则。

(二)两种效力模式的具体适用

很明显,针对上述所言的庭前会议制度在现实运行中所暴露出来的问题,最高人民法院也有所意识,并就此针对性地作出了回应和改进。2017年年底,为了推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革,保证庭审能够集中审理而不被打断,最高人民法院制订了《庭前会议规程》,规程内容涵盖庭前会议的功能定位、适用范围、基本运行流程、处理事项内容、法律效力以及与庭审的衔接方式等,进一步拓展并完善了庭前会议制度,希望能够借此使得庭审的质量和效率有所保障。

庭前会议法律效力的明确规定是《庭前会议规程》最大的亮点之一。就庭前会议究竟应具有何种法律效力,学界在对庭前会议效力模式进行研究时,在庭前会议的效力模式选择上往往是非此即彼。但有别于学界在庭前会议效力模式抉择上的单一性,《庭前会议规程》在效力模式选择上可谓是采取了一种折衷的做法,即针对一部分程序性事项和争点的处理采取“会商模式”,而就另一部分程序性事项的处理采取“裁决模式”。

为了解决过往程序性事项范围不明、解决方式模糊不清的问题,《庭前会议规程》第10条明确了庭前会议所需处理的10项程序性事项,并对其处理的效力予以规定。①《庭前会议规程》第10条规定,对于可能导致庭审中断的程序性事项,例如:提出管辖权异议、申请有关人员回避、对出庭证人名单提出异议等,人民法院应当依法作出处理,在开庭审理前告知处理决定,并说明理由。控辩双方没有新的理由,在庭审中再次提出有关申请或者异议的,法庭应当依法予以驳回。在该规范性文件的最后,《庭前会议规程》要求根据庭前会议的实际召开情况制定庭前会议报告,并重申了庭前会议报告具有程序约束力,譬如,控辩双方对庭前会议报告中达成一致意见的事项在庭审中反悔的,除有正当理由外,法院不予处理。这使得庭前会议解决程序性争议的功能定位得以实现。值得注意的是,正如前述所言,《庭前会议规程》在效力模式中走了一条折衷的“道路”,因此,这10项程序性事项的处理方式及效力并非完全一致的。

1.“裁决模式”的适用

根据《庭前会议规程》第11、12、13、15、16、17条的规定,在庭前会议中,人民法院有权就管辖异议、回避申请、不公开审理、申请重新鉴定或勘验、调取证据和申请证人、鉴定人、侦查人员、专家辅助人出庭等程序性事项听取意见、了解情况,并在审查过后作出相应的决定,例如,对于没有管辖权的案件,法院可以依法将其退回检察院或移送其他有管辖权的法院等。《庭前会议规程》这6条规定的规制对象是《庭前会议规程》第10条中的部分程序性事项,而非全部。据此,针对这部分程序性事项的处理而言,《庭前会议规程》的处理思路可以抽象显现为“提出申请—听取双方意见并了解情况—审查—作出程序裁决”这种程序性事项裁判方式。也就是说,《庭前会议规程》规定的这种程序性事项裁判方式明显即是上述学界所提及的“裁决模式”。进而言之,在前述所提的部分程序性事项上,最高人民法院所持的态度是,在证据材料较多、案情疑难复杂、社会影响重大或控辩双方对事实证据存在较大争议等情形的案件中,管辖权异议、庭审审理方式、回避人员确认等程序性事项的处理应尽量在庭前解决,避免出现刚开庭没多久,当事人即申请回避等阻碍庭审顺利进行的情况出现,此类案件中庭审应集中司法资源“攻坚”案件的实体问题审理,证人出庭、证据调取等问题应在开庭前便解决,以贯彻落实直接言词原则、证据裁判原则,从而推进庭审实质化。

2.“会商模式”的适用

首先,根据《庭前会议规程》第14条的内容,辩方在开庭审理前提出非法证据排除申请,法院在召开庭前会议后,可以在庭前会议程序中就相关证据材料进行核实或者让检察院对证据收集合法性进行说明。但是与庭前会议中管辖异议、回避申请等程序性事项的处理不同,在庭前申请非法证据排除的问题上,法院无权在庭前对此问题直接作出裁决,而是仅能就此问题听取双方意见,了解情况。控辩双方在庭前会议中对此未达成一致意见的,法院仍应开展相应的庭审调查。而若控辩双方在庭前会议中对取证合法性问题形成了一致的意见,则控方可以撤回该证据资格存疑的证据或辩方可以撤回申请,而且在没有存在新的理由的情况,控方则不能再在庭审中出示该证据或辩方不得再提出相应的指控。就此可知,控辩双方就此问题达成的一致意见事实上是对控辩双方后续的诉讼行为形成了一种限制和约束。在申请排除非法证据的效力问题上,最高人民法院所持态度较为谨慎,其并非采取“裁决模式”,而是采用学界所提及的“会商模式”,通过庭前会议中控辩双方达成合意而使其自行排除非法证据或者撤销非法证据排除的申请。因为非法证据的认定、排除问题极有可能影响本案事实真相的调查,该问题的处理实际上已涉及案件的实体审理部分,而目前庭前会议的功能定位不允许其干涉案件的实体审理,同时,庭前会议的流程设计也不足以使其具有较为完整的事实调查程序。若贸然在庭前会议中便对非法证据排除问题作出终局性的裁决,恐有失公允,影响案件的公正审判。

其次,就争点处理而言,《庭前会议规程》规定,在庭前会议中,控辩双方可以积极地协商解决相应的争议问题并作出合意决定。①戴长林、鹿素勋:《人民法院办理刑事案件庭前会议规程(试行)理解与适用》,载《人民法院报》2018年1月31日第6版。如《庭前会议规程》第20条规定,法院可以在庭审中,对庭前控辩双方已形成合意的事项进行简化审理。而针对控辩双方在庭前会议就争点处理所达成合意事项的效力,《庭前会议规程》第25条予以了明确,除非有正当理由,控辩双方于庭前达成的合意决定对双方庭审中的诉讼行为具有约束作用,法庭对在庭审中出现的合意临时分歧的情况不予以处理,仍旧遵循庭前会议控辩双方的合意决定。根据《庭前会议规程》第20、25条的规定,就争点整理的效力问题而言,最高人民法院则采用的是“会商模式”。对控辩双方已形成合意的争点问题,人民法院应尊重控辩双方的意见,在随后的庭审中予以确认后再简化审理。审判阶段控辩双方的争议焦点可能涉及的内容比较广泛,既可能是涉及证据的证据能力、证明力问题,也有可能是涉及量刑情节认定等问题,由于案涉争议焦点极有可能对案件实体审理产生影响或者直接是案件实体审理中的关键问题,因此不得在庭前作出裁决,只能留待庭审中再进行审理。

综上所述,《庭前会议规程》根据具体事项的不同,选择对不同的情形采用不同的效力模式,进而形成以“裁决模式”为主,“会商模式”为辅的效力模式。对于与案件实体事实审理无关的程序性事项,诸如回避申请、管辖异议等,应采取“裁决模式”在庭前对其予以解决,防止这些争议事项进入庭审阶段后产生阻断庭审,甚至程序回流的不良效应,譬如,发现案件管辖出现问题,不得不停止审理,再将案件移送有管辖权的法院。对于与案件事实相关联的程序性事项,诸如非法证据排除、争议事实认定等议题,由于庭前会议的功能定位是服务于庭审实质化审理的庭前整理程序,故而应通过“会商模式”梳理议题争议所在,并通过庭前会议报告固定控辩双方的合意意见,将此等程序性事项留待庭审进行简化处理,不可在庭前会议中即对与案件事实相关联的程序性事项作出实质的终局裁定,僭越正式庭审的“裁判形成在法庭”功能。应该说,这种折衷的做法有助于法院灵活地处理程序性事项,既能够提升诉讼效率,避免庭前便可以处理的程序性事项进入法庭审理阶段,又能够将涉及案件事实的证据资格问题在庭审时先行调查,有助于查明真相。可以推测,在赋予庭前会议效力之后,由于现行庭前会议

能够实际地处理问题,庭前会议的适用情况应该会有所改善。

三、未竟的变革:庭前会议效力规则的完善

虽然《庭前会议规程》丰富了庭前会议的内容,有助于解决庭前会议因效力缺失而造成的功能失范问题,但是如左卫民教授所言,庭前会议仍是尚未完成的变革。①左卫民:《未完成的变革:刑事庭前会议实证研究》,载《中外法学》2015年第2期。针对《庭前会议规程》中尚存在效力规则模糊、裁量正当性存疑、救济程序匮乏等问题,笔者拟就此提出以下改进建议。

(一)分化程序性事项类型,明确效力适用规则

虽然可以通过以列举的方式对程序性事项范围进行初步的划分,但是由于程序性事项的概念存在一定的模糊性,所以仍需通过对程序性事项进行分类的方式来明确效力适用规则,否则可能导致“效力模式”的适用存在混乱的情况。

根据前述分析,《庭前会议规程》以列举式的方式明确了9项具体的事项以及为了应对难以预料的情况,规定了“与审判相关的其他问题”的兜底性条款。这9项具体的程序性事项的处理方式和相应的处理效力都可谓是较为明确的。但是,值得注意的是,将《庭前会议规程》第20条②《庭前会议规程》第20条第1款规定:人民法院可以组织控辩双方协商确定庭审的举证顺序、方式等事项,明确法庭调查的方式和重点。协商不成的事项,由人民法院确定。和第25条③《庭前会议规程》第25条第1款规定:宣布庭前会议报告后,对于庭前会议中达成一致意见的事项,法庭向控辩双方核实后当庭予以确认;对于未达成一致意见的事项,法庭可以归纳控辩双方争议焦点,听取控辩双方意见,依法作出处理。并排进行观察,即可发现其处理规则存在语义混淆的问题,可能导致适用不当的情况。

首先,第20条中的“举证顺序、方式等事项”中的“等事项”与前述第10条所规定的9项具体事项是否性质一致,也即是否都属于程序性事项?因为,在笔者看来,举证顺序、举证方式同样与案件事实的认定无直接关系,并非属于实体性事项。但是,如若都属于程序性事项,则第20条所规定的处理规则似乎与前述第10条所规定的9项具体事项的处理方式也存在差异。因为根据《庭前会议规程》第20条第2款的规定,如果“举证顺序、方式等相应的事项”协商不成,那么则由人民法院确定相应事项的处理方式。从反面的角度进行理解,则会发现,相应的事项协商一致,应按照控辩双方的意志进行执行。因此,第20条所规定的处理规则是“两步式”的处理方式,即先会商,再裁决。这种“两步式”的处理方式可能出现两方面的问题:一是“先会商,再裁决”可能导致决策时间的延长,拖延庭前会议的效率;二是“先会商,再裁决”可能导致法官无视控辩双方在程序性事项上的意见,损害其诉讼权利。因为理想状态下的“裁决模式”中控辩双方是需要通过举证质证使其主张获得法官的认可,可是“会商模式”则不存在这样较为严格的诉讼化模式,那么,法官在这种控辩双方没有充分发表自身意见的情况下即就控辩双方无法达成一致意见的事项作出决定,可能有损其决定的合理性和正当性。

其次,第25条规定的“对于未达成一致意见的事项,法庭可以归纳控辩双方争议焦点,听取控辩双方意见,依法作出处理”中的“事项”又是指代何种事项?此处仍不明确。通过体系解释,再结合前文对《庭前会议规程》两种效力模式所适用的事项范围的分析,我们应该可以明确,此处的“事项”并不包括《庭前会议规程》第10条规定中的前9项事项,因为前9项事项的处理方式已在庭前会议中明确。若属于前9项事项之一,则会使得庭前会议的效力模式再次模糊不清。但是,此处的“事项”与第20条规定中的“举证顺序、方式等事项”中的“等事项”是否一致,这仍是有待明确的事情。因为,很明显,两者的处理规则并非一致,前者是留待庭审解决,后者则是在庭前会议中予以解决。进一步分析,在立法者和学者看来,庭前会议的功能定位在于将程序性事项的处理和案件的实体问题审理进行分离,纯化审判。但是,如若第25条规定中的“事项”包含程序性事项,则部分程序性事项仍需要留待庭审解决,这无疑又可能使得庭前会议的功能无法得到有效实现。

之所以可能产生上述所提及的“事项”语义、范围不明导致适用规则混乱的情况,是因为 “程序性事项”一词本身存在语义、范围模糊的特点,因此有必要通过类型化的思想对“程序性事项”进行分化,并根据不同类型适用不同的效力模式。综合程序性事项的常见形式及不同效力模式的程序特点,笔者认为,可以将程序性事项划分为“纯粹的程序性事项”和“实体相关的程序性事项”。①近来亦有学者注意到程序性事项分类的重要性,参见陈实:《刑事庭审实质化的维度与机制探讨》,载《中国法学》2018年第1期。“纯粹的程序性事项”指的是与案件实体审理无关的事项,如回避申请、管辖异议、审理公开与否等事项。“实体相关的程序性事项”则指的是与案件实体事实相关联的事项,如非法证据排除、案件争点归纳等事项。在程序性事项进行分类后,我们可以发现“纯粹的程序性事项”因是涉及案件审判程序运行的问题,所以最好在开庭前予以解决,因此也比较适宜采取“裁决模式”对相关事项进行处理,防止其阻断庭审的顺畅运行。而“实体相关的程序性事项”由于与案件实体事实的认定紧密,因此,即使控辩双方达成合意,也需适用“会商模式”,将事项的真正处理留待庭审解决,通过庭审环节完整的调查辩论环节,让法官根据对合意形成的真实性、合法性的考察就相关问题作出对合意的认定。

(二)明确“裁决模式”决定作出的主体,增强决定的正当性

《庭前会议规程》中“裁决模式”下所作出的决定的正当性存疑。其决定的正当性存疑主要表现为裁决主体的正当性存疑。根据《庭前会议规程》第3条的规定,庭前会议可以由三类人进行主持,分别是承办法官、合议庭成员或法官助理。法官助理是否有能力、有资格对涉及案件的程序性事项的处理进行主持,无疑仍是值得商榷的事情。同时,程序性事项的处理是由庭前会议的主持人进行裁决,抑或是合议庭进行裁决?至少,《庭前会议规程》并没有就此作出规定。特别是当控辩双方所提出的程序性争议内容是涉及申请审判人员回避的情况下,会议主持人自身即可能作为被规制的对象,因此,庭前会议的主持人和裁判者的人选无疑对裁决结果的公正与否有着重要的影响。另外,《庭前会议规程》第10条规定,对于可能导致庭审中断的事项,人民法院应当依法作出处理,在开庭审理前告知处理决定,并说明理由。此处并无明确是口头告知,抑或书面告知。

对此,笔者认为,显然庭前会议的主持人由合议庭成员共同担任最为公正。但是,在当前司法资源紧张的情况下,若每个庭前会议都由合议庭成员主持,这自然是不现实的。司法实践中,更多的都是由承办法官或者法官助理主持庭前会议。因此,针对“纯粹的程序性事项”,在适用“裁决模式”对其进行处理的时候,庭前会议的主持人不宜当场作出处理决定,尤其是在法官助理担任主持人一职的情况下。在庭前会议结束后,应当由庭前会议的主持人向合议庭汇报其在会议上所听取的意见和了解的情况,由合议庭商议后再在庭审前以书面形式向控辩双方告知处理决定,如若是涉及申请回避事项的程序议题,其决定作出主体和方式应参照《刑事诉讼法》相关规定。

(三)增设过程性救济途径

理想中的庭前会议制度设计是一个双赢的举措:一方面,审判机关可以通过庭前会议梳理案件争点,同时在庭前处理完“纯粹的程序性事项”;另一方面,被追诉人也可以通过庭前会议提出关于审理程序、案件争议、非法排除等异议,行使自己的诉权。《庭前会议规程》更是进一步赋予了庭前会议效力,使其能够采用“裁决模式”对“纯粹的程序性事项”作出终局性的处理决定。但是,“无救济则无权利”,《庭前会议规程》却无规定,当该终局性处理决定的作出存在违法行为,甚至极大地影响案件审判公正时,被追诉人的救济途径为何?此种针对程序性事项决定的救济途径属于过程性救济途径,所谓的过程性救济途径,指的是当因司法审判程序不公而遭受权利侵害时,被追诉人所能诉诸的救济途径。这种过程性救济途径的缺失在一定程度上可能导致庭前会议制度目标再度落空,因为诉讼权利得不到救济则形同虚设。

综上,为了保障程序的正当性,我们应增设相应的过程性救济途径。在“裁决模式”下,如果“纯粹的程序性事项”处理决定的作出确有严重影响公正审判的情况或者控辩双方对此决定持有异议,控辩双方可在一审判决作出后,以该书面的决定为依据,采取向上级法院上诉或抗诉的方式进行权利救济。同时,在“会商模式”下,如果有证据证明庭前会议中双方合意的形成存在违背自愿性、违反法律的情况,那么,庭前会议中所达成的合意事项则不能再对控辩双方于庭审中的诉讼行为产生约束力,法庭亦不能对相关事项进行简化审理。