重返法律的生活世界——理性、诗性及其法律正义

郭 忠 刘祥辉

一、理性和诗性：正义的两端

当我们提及正义的时候，往往和理性相联系，这一来自西方的传统，深深地影响了法律及其法律思维。因为理性代表了客观性、普遍性和确定性，而法律把社会生活纳入正义和秩序的轨道，也在力图实现规则的客观性、普遍性和可预测性，法律和理性的结合可谓珠联璧合。而诗性往往和文学艺术相联系，它诞生于感性的世界，激发着人的情感，充满了主观的体验、感受和想象。在人们看来，诗性和理性是两个对立的方向，理性代表了求真的科学精神，而诗性仅仅表达了情感的主观体验。

在追求正义的道路上，哪种方法更可靠呢？柏拉图（Plato）在《理想国》中认为，诗歌和艺术都无法保证自身的真实、智慧和正确，赫西俄德（Hesiod）和荷马（Homer）等诗人所编造的诸神的假故事，把诸神描写得丑陋不堪，从而把人的心灵引向了错误的方向。因此，诗人不应当写出不合规范的东西，在柏拉图看来：“神和人都应尽善尽美，永远停留在自己单一的既定形式之中。”1[古希腊]柏拉图：《理性国》，郭斌和、张竹明译，商务印书馆1986年版，第78页。在通往正义的道路上，柏拉图相信正义来自知识而不是意见，正义本身是永恒，是“一”，而不是杂多。柏拉图认为，运用感官只能见到并不真实的可见世界，而要进入可知世界必须不使用任何感性事物，而只使用理念，依靠逻各斯的辩证力量，上升到绝对原理。在人的灵魂状态中，最高的一部分是理性，依次排下来的是理智、信念，最后是想象。1参见[古希腊]柏拉图：《理性国》，郭斌和、张竹明译，商务印书馆1986年版，第270-271页。由此可知，在柏拉图那里，诗性是灵魂较为低下的状态，它自身不能确保灵魂的正确状态，所以应受理性约束，而绝对不能居于灵魂的统治地位，因此城邦也只能由拥有纯粹理性的哲学家来统治。

在《理想国》中，柏拉图并没有把统治委托给法律，因为僵化的法条并不等同活生生的理念，不能应对无限的杂多事务，只有理性的统治者才能使个别事务的处理趋向完美。柏拉图是西方哲学的承前启后者，先前的哲学家毕达哥拉斯（Pythagoras）、赫拉克利特（Heraclitus）以及苏格拉底（Socrates）等已开创了通过理性寻求正义之路。毕达哥拉斯派把“数”视为万物的内在原因和实体，这一点启发了柏拉图。2参见[法]罗斑：《希腊思想和科学精神的起源》，陈修斋译，广西师范大学出版社2003年版，第57页。按照毕达哥拉斯学派的观点，正义是一个内部均等的数，正义可进一步定义为回报：你付出多少，就应该还给你多少。3参见 [英]巴克：《希腊政治理论》，卢华萍译，吉林人民出版社2003年版，第65页。赫拉克利特则用逻各斯的概念抽象出万物的运动流变规律，这种辩证法的方式后来被苏格拉底运用于城邦伦理生活的反思之中。柏拉图集前人之大成，把理性运用于城邦政治制度的整体设计，其理性正义论对后世产生了深远的影响。亚里士多德（Aristotle）极大地精炼了柏拉图的辩证推理概念，把推理分为必然推理和辩证推理，两种推理都可以使用归纳和演绎。而希腊的辩证法带着它的斯多葛派形式以及柏拉图和亚里士多德著作的背景，在共和时代传入罗马，罗马人将希腊的辩证法从一种发现技艺转变为一种判决技艺。4参见[美]伯尔曼：《法律与革命：西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社，第159-167页。由于唯理论的影响，正义的理性化和法典化在近代走向了另一个高峰。唯理论深受数学等科学的影响，认为一切知识均应从一些不证自明的公理推论出来。其代表人物笛卡尔（Rene Descartes）认为：“探求真理正道的人，对于任何事物，如果不能获得相当于算数和几何那样的确信，就不要去考虑它。”5[法]笛卡尔：《探求真理的指导原则》，管震湖译，商务印书馆1991年版，第8页。笛卡尔相信一切知识都可以像数学那样进行推理，在从简单到复杂、从普遍到特殊的演绎推理中可以获得正确的知识，而推理的起始原理不是演绎来的，而是通过理性的直观获得，如三角形只以三直线为界等。6同注d，第12-13页。这样的演绎推理方式启发了启蒙时代的思想家，他们剥离人身上所有由社会带来的复杂性，把人简化到最原始的状态，由此来认识人性和不证自明的自然法，以此建构社会和国家。同样，资产阶级革命后大陆法系的法典编纂也沿袭了这样的演绎模式，从不证自明的宪法原则推理出各种具体的部门法规则，从而建立起井然有序的法律体系。

在理性正义指导下的法律并不考虑感性的因素，正如笛卡尔所说，修辞术对于认识真理毫无益处。7同注d，第54页。然而，休谟（David Hume）却指出，理性的作用只在于发现真伪，即是否符合某个事实，而不能区分善恶，不能是道德上善恶的源泉。8参见 [英]休谟：《人性论》（下），官文运译，商务印书馆1980年版，第498页。休谟让人们认识到理性正义的背后所隐藏的情感事实，它并不是一种可靠的知识。理性作用于事实而非价值，使理性退缩于工具领域，这意味着它是我们达成目标的可靠保障。我们运用理性去把握规律，有效率地实现某个目的，而那个目的本身却不是理性所能确定的。

当理性落实到法律层面的时候，它能有效地做到把某个价值目标经过演绎的方式落实到具体的法律规范之中，从而形成一个逻辑严明、内在一致的规范体系，理性仅仅意味着不违背逻辑定律，即某事不能既是，同时又不是。“矛盾律是最为深层、最为基本的理性原则。”1[美]福格林：《行走于理性的钢丝上》，陈容霞译，新星出版社2007年版，第20页。法律符合理性，适应了人们意识中对理性的要求：“两个事实相同的案子，不能既可以这样判，又可以那样判。”人们对规则的需求，其实就是理性意识的要求。理性此时在法律中扮演的角色就是形式正义，确保同样的事实得到同样的处理。而法律在是非对错的价值考虑上服从立法者的判断，法官只需要做出从规范到事实，再到结论的三段论式推理，确保司法判断的合逻辑性和正确性。于是司法情感在理性化面前受到了压制。

法律通过把社会生活中共同的情感和价值需求予以抽象化，落实为语言表达的原则和规则，以保证法律内在一致性和实施中的确定性，最后运用于复杂多变、丰富多彩的现实生活中，但法律对形式正义的追求，不免和真实的生活世界产生距离，冷冰冰的抽象逻辑往往对活生生的情感世界视而不见。在法律的逻辑世界中，没有痛苦，没有快乐，没有恐惧、激情等一切人类的情感，司法中也无须体会这些人类情感的存在，从而远离了人的真实生活世界。比如，《威尼斯商人》中的法官如果只是按照“契约自由”和“有约必守”的逻辑做出判决，必然难以体会和想象安东尼奥按约被割去一磅肉的痛苦，也难以认识他作为人之为人应该享受的权利。

现在我们回过头来看柏拉图所批驳的诗人荷马笔下的诸神，柏拉图认为诸神既不能嚎啕大哭，也不能捧腹大笑和哀声叹气，2参见 [古希腊]柏拉图：《理性国》，郭斌和、张竹明译，商务印书馆1986年版，第85-87页。因为情感的地位是低下的，和神圣并不相配。然而，有血有肉、情感丰富的人才是人间社会的主体，荷马把人的情感赋之于诸神，用诗歌反映出的不过是真实的人的世界。其实，柏拉图也并不反对诗歌之存在，他始终想把情感纳入理性之下，并借此使诗歌产生出教化的功能。但是，诗性本身可通达正义特性他是完完全全否定的。实际上，柏拉图否定的是赫西俄德、荷马以及梭伦等立法诗人开启的诗性正义传统，否定的是情感也可通向正义之路。

诗性正义曾对希腊法律影响深远：“雅典民主之父梭伦的法律就是以‘哀歌’的样式写成的。荷马的两部史诗则被维柯称作‘自然法的两大源泉’。”3林国华：《古典的立法诗》，华东师范大学出版社2006年版，第3页。诗性正义在西方的现代传承，我们可以看到格劳秀斯（Grotius）的《战争与和平法》，对古代诗人的密集引用，使这部经典看起来更像是一部古典诗学集成。我们也可以看到卢梭（Jean-Jacques Rousseau）在他的系列著作中对自然情感和道德良心的呐喊，还可以看到亚当·斯密（Adam Smith）在《道德情操论》中对道德所作的情感阐释。

在中国古代，诗性正义有较之西方更为浓厚的传统。《诗经》是儒家六经之一，也是各朝代科举必考内容，对《诗经》的重视，源于诗教与书教、礼教、乐教一样，都有助于培育人的性情，使其情感符合中和之道的要求。孔子认为：“其为人也，温柔敦厚，《诗》教也；疏通知远，《书》教也；广博易良，《乐》教也；絜静精微，《易》教也；恭俭庄敬，《礼》教也；……其为人也，温柔敦厚而不愚，则深于《诗》者也。”（《礼记·经解》）情感虽然可能是粗放无节的，但好的诗歌，却可以使人的情感归正，孔子说：“诗三百，一言以蔽之，曰‘思无邪’。” （《论语·为政》）后世儒家多赞同“思无邪”为“归于正”之义，如朱熹认为：“凡诗之言，……其用归于使人得其情性之正而已。”4参见马银琴：《论孔子的诗教主张及其思想渊源》，《文学评论》2004年第5期。情感的发出并非都是任性而放肆的，也可以是中和节制的，如孔子评价《关雎》：“乐而不淫，哀而不伤。”（《论语·八佾》）在孔子看来，诗有着重要的功能：“诗，可以兴、可以观、可以群，可以怨。”（《论语·阳货》），对于“兴、观、群、怨”，我们可以这样理解，“诗”可以使人得到一种情感的训练，可以使人运用情感去感知、去体察他人的情感，并形成一种共情的能力，使群体关系得到和谐，也可以宣泄不平的怨气。

中国并没有产生西方意义上的理性正义思想，但也诞生了“温良恭俭让”的人民，应归功于历史上儒家的诗、书、礼、易、乐以及春秋等经典的人文教化，这种教化主要是一种情感之教化。这充分说明，诗性并非不能通向正义。情感的正确指向才能使得形式理性的正义获得内容。情感如何才能归于正？

《礼记·大学》中明言：“所谓修身在正其心者：身有所忿懥，则不得其正；有所恐惧，则不得其正；有所好乐，则不得其正；有所忧患，则不得其正。”“心正”则意味着情感处于一种“中道”状态，《礼记·中庸》中说：“喜怒哀乐之未发，谓之中，发而皆中节，谓之和。中也者，天下之大本也；和也者，天下之达道也。”《中庸》所要表达的就是：“中和”之情感可为天下万物秩序之本。

既然情感也可以归于正义，那么在传统司法过程就需要贯穿对人类情感的体察。在中国州县的大堂上，常常悬挂着“天理国法人情”的匾额，在《名公书判清明集》所载判词中，多有“酌人情参以法意”“情法两尽”等语，这说明以情感为导向的诗性正义在中国传统的司法实践中得到广泛的运用，形成了中国独特的司法传统。

理性和诗性实为正义之两端，并不是非此即彼的关系。理性可作用于形式，实现正义的客观性、普遍性和可预测性，而诗性则可作用于实质，使情感和价值归于中道和正义。在理性为实现法律的普遍性、概括性、一致性而不断抽象，远离生活本身的时候，诗性则可以让法律落到生活的大地。

二、理性的僭妄与正义的偏失

柏拉图对理性的高扬，源于他对世界根本的看法：宇宙中真正的实在是理念，它是永恒的，而其他那些感官可以感知的事物只是转瞬即逝的影像，不是真实的实在。正因为如此，人的理性的部分就优于非理性的那部分，抽象的一般优于具体的个别。在西方哲学的后来发展中，理性的部分才是真正自我的观点，构成了西方哲学的主流。然而这并不符合真实的人性，人不仅仅是理性的，也是非理性的有血有肉有感觉的生物，抽离了人的感觉、情感，也就不再有真实的人性；抽离了人的感觉、情感，同时也会使人失去信仰和生活的意义。现代社会的理性是工具化的、形式化的理性，它的日益膨胀，使人的情感体验、精神信仰和意义感受遭受压迫，虚无主义于是降临。在文学艺术上，“虚无已成为现代派艺术和现代派文学的一个主要的主题，或者是直言不讳地道出，或者是弥漫在整个作品之中，成为人物生活、移动和存在的环境。”1[美]巴雷特：《非理性的人：存在主义哲学研究》，杨照明、艾平译，商务印书馆1995年版，第62页。这种虚无导致了人的自我感受的模糊，卡夫卡（Franz Kafka）在《变形记》里进行了如下夸张描述：“一天早晨，格里高尔·萨姆沙从不安的睡梦中醒来，发现自己躺在床上变成了一只巨大的甲虫。他仰卧着，那坚硬的像铁甲一般的背贴着床，他稍稍抬了抬头，便看见自己那穹顶似的棕色肚子分成了好多块弧形的硬片，被子几乎盖不住肚子尖，都快滑下来了。比起偌大的身驱来，他那许多只腿真是细得可怜，都在他眼前无可奈何地舞动着。”1[奥地利]卡夫卡：《变形记》，李文俊译，中国友谊出版社2013年版，第87页。克尔凯郭尔（Soren Aabye Kierkegaard）则讲述了一个发人深省的故事，说的是一个漫不经心的人，他对自己的生活漠不关心，以至几乎没有认识到自己存在着，直到他在一个风和日丽的早晨一觉醒来，发现自己死了。2参见[美]巴雷特：《非理性的人：存在主义哲学研究》，杨照明、艾平译，商务印书馆1995年版，第3页。

人的虚无感的存在，源于现代社会理性的不断膨胀，这种膨胀不仅仅因为个体理性的过度开发，还因为人们把理性不断推向外部的世界，形成了理性化的秩序，而这种理性秩序反过来对人进行宰制，而人则在理性化秩序的宰制下，失去了存在感，陷入虚无之中。生活意义的虚无则进一步造就了欲望的炽盛，一方面是不断滋生的虚无感，另一方面则是受欲望的驱使身不由己地行进在理性的洪流中。

科学技术是理性最为成功的领地，我们试图利用科学技术获得人类的自由，然而我们却不得不受制于它的奴役，而成为马尔库塞（Herbert Marcuse）笔下的单向度的人。他认为人处在科学技术的统治之下，会导致人的异化，即人所创造和发展的科学技术反过来成了奴役人、控制人、束缚人的一种异己性力量，这种力量使个体自动重复社会所施加的外部控制，造就了自我把“外部的”移植为“内部的”那一整套相对自动的过程。3参见 [美]马尔库塞：《单向度的人：发达工业社会意识形态研究》，刘继译，上海译文出版社1989年版，第10页。在这个过程中，“自我”泯灭在技术控制的囚笼之中。

理性本为彰显人性之优越，而今却成为人性的囚笼，韦伯（Max Weber）把它的最终前景描绘为“专家没有灵魂，纵欲者没有肝肠”的状态。4参见 [德]韦伯：《新教伦理与资本主义精神》，彭强、黄晓京译，陕西师范大学出版社2002年版，第176页。在信仰的虚无面前，人性更是以追求效应最大化的经济理性人的面貌体现出来，精心定制的时间表、为未来的计划和安排、在个人利益上的斤斤计较无不显示出一个精致的利己主义者的生活格局，理性的世界正反映了他们对确定性和规律性的追求。对这个秩序做出最大贡献的正是形式理性的法律，韦伯把现代意义上的法律视为形式理性的，形式理性在于法律的一般性、抽象性特征，即“借助逻辑手段，将一个个被承认为有效的法律规则统合起来，理性化成为一个毫无内在矛盾的、抽象法命题的综合体”。5[德]韦伯：《法律社会学》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2005年版，第29页。而“法律形式主义可以让法律机制像一种技术合理性的机器那样来运作，并且保证各个法利害关系者在行动自由上，尤其是对本身的目的行动的法律效果与机会加以理性计算这方面，拥有相对最大限度的活动空间。”6同注e，第221页。

韦伯认为，形式主义的裁判，以其抽象的性格处处伤害了实质公道的理想。7同注e，第223页。日本学者川岛武宜亦正确地看到现代市民社会中法与伦理的分离，他认为：“在资本主义社会，伦理的东西都不是法的东西，法按形式的逻辑操作，形成一个体系。……因而在这种法律下，某个具体问题的解决是不伴有也不要求任何伦理的价值判断的‘概念计算’的，是把条文之‘公理’和‘系’适当地组合而进行数学证明的几何学练习问题。”8[日]川岛武宜：《现代化与法》，王志安等译，中国政法大学出版社2002年版，第27页。

现代社会里，理性统治不仅是科技和法律，而是全方位的，国家制度、政治制度、经济制度无不显示出理性的建构。且不论哈耶克（Friedrich August von Hayek）所称的建构理性主义的先天不足问题，但就理性建构的现代性问题而言，我们就可以看到对道德感受的伤害。鲍曼（Zygmunt Bauman）在对纳粹大屠杀的社会学研究中发现：“正是由于工具理性的精神以及将它制度化的官僚体系形式，才使得大屠杀之类的解决方案不仅有了可能，而且格外‘合理’。”1[英]鲍曼：《现代性与大屠杀》，杨渝东、史建华译，译林出版社2002年版，第25页。在这种理性化官僚化的制度之下，鲍曼认为道德冷漠被生产出来，每个人不过是作为制度的理性机器运行中的一个环节，个体感受不到自己的道德责任，也无法拥有真实的道德情感。这种人性的状况被阿伦特（Hannah Arendt）称为“平庸之恶”。

理性在追求正义的历史道路上，却因理性的过度膨胀而走向了正义的反面。这不得不促使我们反思理性认识的先天不足问题。“明希豪森三重困境”或可形象地予以说明，明希豪森是德国作家毕尔格（Gottfride August Būrger）童话作品《吹牛大王明希豪森》的主人公，有一天明希豪森在游历时不小心掉进了一个泥坑中，坑的四周没有可以攀爬依靠的东西，于是他用力抓住自己的辫子把自己从泥坑中拉了出来。德国哲学家阿尔伯特（Albert）基于此提出了“明希豪森的三重困境”，“即无限倒退、循环论证和程序打断”。2[德]阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第223页。阿尔伯特之所以提出三重困境，因为他意识到了要使一个三段论的逻辑结构推理结论合理，就必须要保证这个逻辑推理前提的正确性，然而大前提的正确性是由推出大前提的前提的正确性决定的，在一步步倒推中，逻辑前提的最终真理性无法确立。

理性的问题在于，它虽然可以在数学以及其他自然科学领域风光无限，然而一旦进入价值判断的领域，则不得不遭遇明希豪森困境。其原因可从人们熟知的事实与价值二分的“休谟问题”上找到答案。休谟认为人类的情感、经验才是决定价值判断、区分道德善恶的基础，理性只能判断事实上的真假，而无法进行价值判断，因为他认为这一领域属于“哲学实践部分，而不是思辨部分，它是人的理性所无能为力的”。3[英]大卫·休谟：《人性论》（下），关文运译，商务印书馆1980年版，第497页。

因此，仅仅只追求理性的正义是偏失的正义。在这种正义中，人类真实的情感需求被忽视了。脱离人本身来思考法律问题，只求在逻辑的“泥坑”里打转，得出的只是逻辑的合理性，只是形式的而非实质的正义，实质正义仅仅从逻辑本身是无法推导出的。因为作为价值判断基础的情感，无论现代科学如何将其精确化，也“称不出它的质量和密度”。耶林（Rudolf von Jhering）讽刺了那些生活在概念天国中的法学家，他们的王国只训练抽象，法学家计算他们的概念就像数学家计算他们的数值一样。只要他们的结果在逻辑上是正确的，他们就没有什么需要担心的了。4参见[德]耶林：《法学的概念天国》，柯伟才、于庆生译，中国法制出版社2009年版，第39-40页。他还认为法学的危险表现就是，实证主义法学家成为了法律机器中毫无思想可言的齿轮。5参见 [德]耶林：《法学是一门科学吗》，李君韬译，《比较法研究》2008 年第1期。

在现代科学精神风靡之下，法律由善良公正之学转变成法律科学，法律科学在追求法律的确定性、规律性和逻辑性的同时，将法律变成合乎理性的“法律机器”，而将人变成“法律机器”中的“零件”。将“零件”镶嵌在“机器”上最重要的方法就是逻辑推理，而要保持“机器”按照事先安排好的轨迹运转，需要排除人的复杂、难以把握的情感因素，让人失去道德的情感判断，最终就像“火车在轨道上面运行那样平稳”。因此，法律推理也就如同机器一般运行，最终归为“单向度”的逻辑思考。拿破仑曾天真地以为：“将法律化成简单的几何公式是可能的，任何一个能识字并能将两个思想联系起来的人，就能作出法律上的裁决。”1转引自沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第329页。然而法律形式主义无法应对丰富多彩的人类世界，如果没有对人类情感的深刻体察，终究不会有完整的法律正义。

三、由诗性正义回归法律的生活世界

理性作为人类的思维形式，它可以突破感性的局限，使相互矛盾的语言表达归于统一，从而使需要语言表达的正义上升到普遍性高度，这对于需要以语言来建构的法律体系尤为重要。但是，这并不意味着感觉的世界都是个别的、特殊的，不存在普遍性，实际上，人类存在着共同的情感，可以进行相互之间的情感沟通，我们可以体会他人的痛苦，也可以感受他人的快乐，这是因为人们有共同的情感，它们是普遍的。文学和艺术之所以具有的感染力，恰恰就是建立在人类的共情能力之上。在理性主义炽盛的启蒙时代，卢梭的深刻反思就是，共情的能力才是人类的自然本性，理性则是后天的。他认为怜悯之心是我们设身处地与受苦者起共鸣的一种情感，在人类运用任何思考以前就存在着，由于情感的活动，理性才趋于完善。2参见 [法]卢梭：《论人类不平等的起源与基础》，李常山译，商务印书馆1962年版，第85页、第100-101页。随着理性的发展，卢梭认为自然人本来的道德情感反而受到压制，他说：“随着科学的光辉升起在地平线上，我们的道德便黯然失色了。”3[法]卢梭：《论科学与艺术的复兴是否有助于使风俗日趋纯朴》，李平沤译，商务印书馆2011年版，第14页。为此，卢梭高呼要返回人的本性、返回自然朴素的生活、挽救人的自然情感。在卢梭看来，人的伦理和宗教方面的教养，不属于理性的事情，而是属于情感教育。评价一个人的标准并不是渊博的知识或者是高超的智慧，而是有道德、有良知。卢梭认为最为幸福的人是自然状态中的人，因为自然状态中的人是最为纯粹的人，满怀着情感、充满着内在的灵性。

对人类共情能力作出更为详尽表达的是亚当·斯密（Adam Smith）。他在《道德情操论》开篇就讨论了“同情”，他说：“无论人们会认为某人怎么自私，这个人的天赋中总是明显地存在着这样一些本性，这些本性促使他关心他人的命运，把别人的幸福看成是自己的事情，……这种本性就是怜悯或同情。”4[英]斯密：《道德情操论》，蒋自强译，商务印书馆1997年版，第2页。而斯密认为同情感是来自人的移情能力：“无论当事人对对象产生的激情是什么，每一个留意的旁观者一想到他的处境，就会在心中产生类似的激情。……旁观者的情绪总是同他通过设身处地的想象认为应该是受难者的情感的东西相一致的。”5同注d，第7页。这种出自本性的移情能力是斯密公正旁观者的理论基础，旁观者能够体谅他人的情感，并获得与之相同的情感，这就是人之所以公正的自然本性。斯密的公正旁观者似乎与他的理性经济人理论相矛盾，但我们不妨将之看成人性的两个方面，人既存在着共情和公正之感性，也存在着利己逐利之理性，它们都属于人性的组成部分。

努斯鲍姆（Martha Nussbaum）从斯密的《道德情操论》中获得启发，在《诗性正义——文学想象与公共生活》一书的前言部分，她说：“很多关注公正的伦理学家都辩护说——其中最为著名的是亚当·斯密，本书最主要的灵感就来自他的《道德情操论》——读者或旁观者的情感是良好伦理判断的必须部分，亚当·斯密是对的，他发现，在读者的体验中有一种‘公正旁观者’的态度模式和情感模式。”6[美]努斯鲍姆：《诗性正义——文学想象与公共生活》，丁晓东译，北京大学出版社2010年版，第23页。在亚当·斯密的“公正旁观者”的模型之上，努斯鲍姆建立了她的诗性正义理论。

努斯鲍姆所说的“公正旁观者”具体包括两个层次的含义：一方面“公正旁观者”是一个旁观者，他以某种方式来审视他所面临的情景，而他之所以不会感情用事进而“当局者迷”的关键在于，他仅仅旁观而不参与。想象能力和移情能力似乎是他与生俱来的，通过这两个能力，他能够感知到诸如恐惧、悲痛、愤怒、希望和爱等人们最为直接的情感；另一方面他所拥有的情感必须是一种被感知的最为真实的情感，并不是与自己有任何利益牵扯的一种虚假的仁慈，正是移情能力使他不会陷入这样一种虚假的桎梏之中。努斯鲍姆认为依靠文学想象与情感能够使得“公正旁观者”最终实现正义。

努斯鲍姆的诗性正义理论的目的在于解决司法审判实务工作中的公正问题。在司法审判过程中一直以来存在着两种不同的声音：一种是完全按照法律条文对具体案件进行所谓的科学理性化的判决，在这个过程中只需要运用冷冰冰的法律条文而不需要去考虑其他多余的因素。另一种是在充分考虑案件的具体特殊情况的前提之下，还需要加入富有“人情味”的、法官本身对于具体情况人性化的判断，而不完全拘泥于法律条文形式。两者中间，努斯鲍姆偏向后者，她尤其对法律经济学提出的关于正义的标准问题进行了批判，她敏感地意识到所谓实证科学的方法，尤其是法律经济学的正义标准已经占据了主导地位，这将会导致法律在适用过程中不能具体而且带有人性关怀式地去对待个人，在这种情况下的个人就像计算机运算过程中的“0”和“1”一样仅仅是运算过程中的一串代码，“无论是人与人之间质的区别，人与人之间根本的界限，还是他们选择的自由，都将会是可有可无的”,1[美]努斯鲍姆：《诗性正义——文学想象与公共生活》，丁晓东译，北京大学出版社2010年版，第39页。它将会使人程式化，像程序那么冗杂、无聊，很明显这是将人物化的一种方式，在这样的社会里产生的人将会像机器一样刻板而又模式化，慢慢地人们将失去同情和怜悯，变得精于算计,并且充斥着对于彼此的不友好，甚至是仇视。

法律经济学对道德作功能性理解，如波斯纳（Richard Allen Posner）认为旁观者之所以帮助他人，是因为帮助他人存在预期收益，2参见[美]波斯纳：《法律与道德问题的追问》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第34页。而所谓道德情感不过是行为规则内化而导致的结果，在人身上并不存在着所谓的道德器官。3同注b，第44页。不幸的是，波斯纳错了，现代认知神经科学发现，人类确实存在着同情心的生物学基础——镜像神经元。有研究者发现，人类解读他人心理的能力是以镜像神经元为基础的，镜像神经元对于不同个体间建立共情性联结有重要作用，4参见[美]希科克：《神秘的镜像神经元》，李婷燕译，浙江人民出版社2016年版，第14-16页。也就是说人们在情感上能够进行换位思考全靠镜像神经元起作用，换言之，同情心是人的生物性本能，而非行为规则的内化。著名认知心理学家平克（Steven Pinker）在他的鸿篇巨著《人性中的善良天使：暴力为什么会减少》中分析了几千年来暴力越来越少的原因，他从人性角度阐述了几种人性向善的因素，并称其为人性中的善良天使，其中第一项就是移情能力。5参见[美]平克：《人性中的善良天使：暴力为什么会减少》，安雯译，中信出版社2015年版，第661页。这个最早由美国心理学家蒂奇纳（Edward Tichener）于1909年使用的词汇，在后来迅速流行起来。心理学家也通过多个实验验证了同情心的产生并非是为了减轻自己的痛苦，相反地，同情触发的利他行为可以抑制自己利用他人或报复他人的欲望。6同注e，第674页。平克认为：“在激发人们的良知，关切受歧视集团方面，移情发挥了历史性的重要作用。”1[美]平克：《人性中的善良天使：暴力为什么会减少》，安雯译，中信出版社2015年版，第682页。他还认为：“移情，作为道德意义上的同情心，不是我们大脑镜像神经元的机械动作。移情就像装有开关一样，可以被开启，也可以被关闭。”2同注a，第666页。这也就是为什么我们也可能道德冷漠的原因，如果我们主动或被迫地关闭了移情的开关，那么我们就会患上道德冷漠症。

看来，我们需要重新审视诗性正义了，在司法实践中，法官仅凭理性，而关闭了同情心的开关，法律将不得不成为压制人性的机器。或许，我们所崇尚的“法不容情”应该改为“情法两尽”，法官应当在尊重法律的前提下，更多地体察体谅当事人的情感，作出符合社会普遍情感的法律裁决。只有这样，才能尊重真实的人性，才能使法律由冷冰冰的理性重新回归法律的生活世界。

现象学认为各种所谓精确化的科学理性都是从“生活世界”之中获得的，精确的科学、缜密的理性都是我们对于“生活世界”经验的转化，对于我们直接拥有的关于世间事物经验的一种转化。从科学理性的角度来看，我们将事物精确化似乎是对于“生活世界”的超越，与“生活世界”毫无关系，精确的科学旨在发现一个全新的、不同于我们普通人认知的世界，这种观点实际上是一种本末倒置的错误，“生活世界”的经验包含着精确科学发展的所有因素，甚至于精确科学所谓的发展并没有脱离“生活世界”，它完全是在“生活世界”的轨道内运行的，我们只是经验的总结与发现者而非创造者。

身在精确科学化社会中的人大都可以感受到我们生活在两个不同的世界，但是在精确化的科学的影响之下，我们却认为我们日常生活的“生活世界”是不真实的，唯有经过科学理性的论证之后，更为符合理性科学构建的世界才是最真实的，我们甚至认为“生活世界”就等同于客观科学世界，我们一味地去用科学和理性为我们编织“最为准确真实”的外衣，在穿上这件外衣之后，我们再也不愿意脱掉它去触摸鲜活的肉体、鲜活的灵魂，我们之所以对这件外衣那么迷恋，还有一个重要原因就是理性所具有的控制他人的力量。

法律的生活世界是相对于以语言构筑的法律的科学世界而言的。耶林早就认识到概念法学的弊端，而以法学的概念天国喻之，那是一个精确的无瑕疵的法律概念的世界，一个与现实世界毫无关联的抽象思想和理念的领域。3参见[德]耶林：《法学的概念天国》，柯伟才、于庆生译，中国法制出版社2009年版，第9页。而这个领域完全脱离了社会生活本身，耶林因此而大声呼吁：“概念是为生活而存在的！”4同注c，页背语。其实不仅仅是概念法学，凡是以科学和理性为名建构的法律世界都有远离生活世界的特点，诚然，以语言来建构的法律，只有远离感性的生活认识，才能远离支离破碎的不一致，建立普遍性、确定性和可预测性的法律体系，然而这并不意味着法律应当远离生活的世界，法律需要高于生活，但也需要植根于生活。

当法律不再需要从“生活世界”汲取任何力量，仅仅符合自己提前预设好的逻辑轨道运行时，法律也逐渐脱离了寻求正义的最初目的，即对于作为主体的人的关照。法律在追求科学理性的过程中已经褪去了色彩斑斓的“生活世界”的色彩，成为了一张张没有“生活世界”色彩的黑白照片。因此，我们需要用鲜活的“生活世界”对法律进行重新勾勒，在对其色彩勾勒过程中只有在法律的历史中感触到法律的心跳，才能够感受到法律是鲜活的，是关于鲜活的人自身的，才能扩大对法律的“思的可能性”。也只有在触碰其心跳之后，重返关于人自身的诗性正义，才能够维持这种鲜活的律动，才能够使得法律正义重拾对于人自身的关照，不再拘泥于逻辑的“不言而喻”，脱离人的“生活世界”。

诗性正义用最为纯粹的人，满怀着情感、充满着内在的灵性去面对“生活世界”，它关注的是人自身。而忽视人的主体性，以人为客体，以外在的一切因素来定义人，是一种将人当作“机器人”的做法。当法律科学走向这种极端的时候，也就是把正义导向虚无状态的时候。正如有论者所言：“要求实存向本质看齐，要求主观向客观看齐，要求事实向规法看齐，要求此岸向彼岸看齐，或者将它们颠倒过来，或者索性将它们都葬入虚无。”1季涛：《法律之思》，浙江大学出版社2008年版，第220页。诗性正义要求从人的情感层面，具体而言是从人的想象的层面，将现代社会中沦落为客体的人变成主体的人。

当现代法律科学距离“生活世界”越来越远的时候，我们也越来越需要反思获取法律正义之途径。面对一个日益被理性统治的世界，法律应当保持适当的警醒。理性曾经带领法律走入一个日益精确化的科学世界，而代价却是逐渐淡忘了那个鲜活本真的情感世界，而带来人的主体性危机。或许我们应当重拾中西历史上曾经活跃在法律舞台上的诗性正义，把它融入现代法律之中，使呆板僵硬的法律科学焕发出新的活力，充满人的灵性和德性，使人真正作为主体矗立在法律的舞台上。我们曾经以“人治”为名，批判孟子“徒法不能以自行”的观点，其实他何尝不是在高扬人的主体性？在孟子看来，失去了人的道德性而运行的法律并不是人们期待的法律。

作为中国的法学，我们曾经有丰富的诗性正义传统，也有着“情理法”相结合的传统司法，这是我们的法学走向未来的宝贵财富。如果我们认真对待我们的传统，或许中国的法治之路将会在世界上更加焕发出新的光彩。