用人单位单方变更劳动合同法律适用分析——以客观情况变化为视角

刘 锋 戚垠川

劳动合同作为劳动者与用人单位之间权利义务的重要载体，是契约自由的体现，但受劳动合同履行过程中各种因素影响，往往需要对双方权利义务进行一定调整，由此产生了劳动法意义上的劳动合同变更，指劳动合同当事人双方或单方依法修改或补充劳动合同内容的法律行为，“它发生于劳动合同生效后尚未履行或尚未完全履行期间,是对劳动合同所约定的权利和义务的完善和发展,是确保劳动合同全面履行和劳动过程顺利实现的重要手段。”1王全兴:《劳动法》(第2版),法律出版社2004年版，第140-141页。我国对劳动合同变更采取“双方协商变更为主，单方变更为辅”原则。关于劳动合同协商变更，《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称“劳动合同法”）第35条明确规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”，而对于劳动合同单方变更，法律却未作明确规定。

受倾斜保护立法理念影响，我国对用人单位单方变更劳动合同的限制较为严苛，但作为企业用工管理权的重要体现，用人单位单方变更劳动合同的情形在实践中又非常普遍，由此产生的争议也较为突出。

一 、用人单位单方变更劳动合同的依据

（一）用人单位单方变更劳动合同的理论依据

针对劳动合同单方变更，尤其是用人单位是否具有单方变更劳动合同的权利，主要存在三类观点：经营权说、契约说、否认说，而契约说又分为概括合意说、劳动契约说、特约说三种，1参见吕琳：《论劳动合同的变更》，《华东政法大学学报》2008年第6期。见下表：

表1 理论界有关用人单位是否具有单方变更劳动合同权利的观点

由此可见，虽然理论界存在不同观点，但整体上还是认为用人单位享有单方变更劳动合同的权利，这其中又以“劳动契约说”为通说。

（二）倾斜保护的边界效应

劳动法作为社会法，体现了对民法绝对契约自由的修正，为实现劳动者与用人单位的实质平等，允许对劳动者实行倾斜保护，但这种倾斜保护必须限定在一定范围内，一旦超过必要限度，将影响到社会整体效益，最终也将影响到劳动者自身权益保护。在某种程度上，这种情形类似于税收征收曲线——拉弗曲线（见图1）,税率相当于倾斜保护力度，税基相当于企业雇佣能力，税收收入相当于劳动者整体权益，在一定情形下，随着倾斜保护力度的加强，劳动者整体权益也得到相应增加，但一旦超过必要程度，损害到企业用工管理权，进而影响到企业经济效益，就会导致企业用工成本过高，雇佣意愿低下，进而导致劳动者整体权益的降低。（见图2）

图1：税收征收曲线

图2：倾斜保护边界效应

从倾斜保护的边界效应可以看出“倾斜保护并非没有限度,倾斜保护的目的是改善劳动者的弱势地位,实现其与用人单位的实质平等,最终实现两者之间的利益平衡。失去了利益平衡的目标,倾斜保护就不符合正义的要求,不具有正当性。”1董文军：《我国〈劳动合同法〉中的倾斜保护与利益平衡》，《当代法学》2008年第3期。由此可见，为实现两者的利益平衡，在倾斜保护过程中，也必须尊重用人单位的用工管理权，而承认其享有单方变更劳动合同的权利便是题中之意。

（三）《劳动合同法》修订的现实背景

在《劳动合同法》意见征求过程中，理论界就对其价值取向存在激烈争论，尤其是该法实施以来，虽然对劳动者权益保护起到明显作用，但在某些情形下却存在着过度强化管制、限制自治的嫌疑，《劳动合同法》在某些地区的确对经济发展产生了不利影响。因此，学界以及实务界一直呼吁对《劳动合同法》进行修订，回归“适度倾斜、平衡双方”的价值取向。2016年2月19日，财政部长楼继伟在“中国经济50人论坛2016年年会”明确指出：“《劳动合同法》对企业的保护严重不足，很大程度上降低了我国劳动力市场的灵活性，不利于提高全要素生产率，最终伤害的还是劳动者。”由此，《劳动合同法》全面修订的讨论正式公开化，董保华教授在《〈劳动合同法〉的十大失衡与修法建议》中也明确提出关于“全面静态书面化的法律要求与用人单位动态调整的失衡”的讨论，1参见董保华：《〈劳动合同法〉的十大失衡与修法建议》，《探索与争鸣》2016年第4期。建议增加用人单位行使用工管理权的必要范围，允许单方调岗调薪的存在。

二、用人单位单方变更劳动合同的司法实践

（一）现行法律法规分析

关于劳动合同变更，最早体现在1994年《中华人民共和国劳动法》（以下简称“劳动法”）第17条：“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。”后又在1996年《劳动部办公厅关于职工因岗位变更与企业发生劳动争议等有关问题的复函》第1条规定：“按照《劳动法》第17条、第26条、第31条的规定精神，因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行而变更劳动合同，须经双方当事人协商一致，若不能达成协议，则可按法定程序解除劳动合同；因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权。对于因劳动者岗位变更引起的争议应依据上述规定精神处理。”受倾斜保护立法理念影响，2008年实行的《劳动合同法》第35条又规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”，通过立法形式明确规定劳动合同变更需双方协商一致，如果双方协商不一致，用人单位只能根据《劳动合同法》第40条第3项规定：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”，解除劳动合同并支付相应补偿。

而关于劳动合同单方变更，尤其是用人单位单方变更劳动合同的情形，法律没有明确规定，只能依据《劳动法》第47条：“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平”的规定进行引申，而立法的缺失在司法实践中也导致了用人单位单方变更劳动合同的巨大争议。

（二）各省司法实践考察

虽然我国法律规定劳动合同变更需双方协商一致，但各省在司法实践中，针对用人单位单方变更劳动合同的具体情形，进行了有益探索，作出了针对性调整。

1995年5月1日实施的《广东省劳动合同管理规定》第17条规定：“劳动合同没有变更，用人单位不得安排劳动者从事合同规定以外的工作或调换岗位。但下列情况除外：（1）发生事故或灾害，需要及时抢修或救灾；（2）因生产、工作需要，单位内部机构或工种、岗位之间的临时调动；（3）法律、法规和规章规定的其他情况。” 2012年8月2日，广东省高级人民法院、广东省人事争议仲裁委员会发布的《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第22条规定：“用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：(1)调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；(2)调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；(3)不具有侮辱性和惩罚性；(4)无其他违反法律法规的情形。” 由此可见，广东省一开始只规定用人单位在特定情形下可单方变更劳动合同，直到2012年才正式明确用人单位享有单方变更劳动合同的权利，并对其行使范围做了原则性限制，具有较大借鉴意义。

2002年2月6日，上海市高级人民法院民一庭在《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》第15条规定：“用人单位和劳动者在劳动合同中约定，用人单位有权根据生产经营需要随时调整劳动者工作内容或岗位，双方为此发生争议的，应由用人单位举证证明其调职具有充分的合理性。用人单位不能举证证明调职具有充分合理性的，双方仍应按原劳动合同履行。”由此可见，上海采纳“劳动契约说”理论，承认用人单位根据劳动合同约定享有单方变更劳动合同的权利，但在具体实行中对其进行了一定限制，不仅要求用人单位有充分理由,还对用人单位的举证责任作了程序性规定。

2009年2月27日，江苏省高级人民法院在《关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》中指出：“审理因劳动合同变更引起的纠纷，要在坚持充分保护劳动者生存权的前提下，依法维护用人单位的用工自主权。用人单位有权依据其劳动规章制度或双方的书面约定调整劳动者的工作内容和工资报酬，发生争议的，用人单位应当对调整劳动者工作内容和工资报酬的合法性和合理性承担举证责任。”可见，江苏省也采纳“劳动契约说”理论，但在变更依据上比上海更为宽泛，不仅包括劳动合同，还包括了规章制度。

2009年4月16日，浙江省高级人民法院民一庭在《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》（浙法民一（2009）3号）第42条规定：“用人单位调整劳动者工作岗位，一般应经劳动者同意。如没有变更劳动合同主要内容，或虽有变更但确属用人单位生产经营所必需，且对劳动者的报酬及其他劳动条件未作不利变更的，劳动者有服从安排的义务。”可见，相比于上海以及江苏，浙江在对待用人单位单方变更劳动合同上更为严格，“强调了劳动合同变更的一项内容（工作岗位）、重申了变更劳动合同的程序（经劳动者同意）、明确劳动者应当同意变更的情形（没有变更劳动合同主要内容，或虽有变更但确属用人单位生产经营所必需，且对劳动者的报酬及其他劳动条件未作不利变更）。”1钱叶芳：《劳动合同变更制度的法律问题研究——兼析苏、浙、沪高院的指导意见》，《法治研究》2010年第9期。

2017年4月24日，北京市高级人民法院在《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第5条中针对用人单位单方调整劳动者工作岗位的4种情形进行了明确区分：“用人单位与劳动者约定可根据生产经营情况调整劳动者工作岗位的，经审查用人单位证明生产经营情况已经发生变化，调岗属于合理范畴，应支持用人单位调整劳动者工作岗位。”“用人单位与劳动者在劳动合同中未约定工作岗位或约定不明的，用人单位有正当理由，根据生产经营需要，合理地调整劳动者工作岗位属于用人单位自主用工行为。判断合理性应参考以下因素：用人单位经营必要性、目的正当性，调整后的岗位为劳动者所能胜任、工资待遇等劳动条件无不利变更。”“用人单位与劳动者签订的劳动合同中明确约定工作岗位但未约定如何调岗的，在不符合《劳动合同法》第40条所列情形时，用人单位自行调整劳动者工作岗位的属于违约行为，给劳动者造成损失的，用人单位应予以赔偿，参照原岗位工资标准补发差额。对于劳动者主张恢复原工作岗位的，根据实际情况进行处理。”“用人单位在调整岗位的同时调整工资，劳动者接受调整岗位但不接受同时调整工资的，由用人单位说明调整理由。应根据用人单位实际情况、劳动者调整后的工作岗位性质、双方合同约定等内容综合判断是否侵犯劳动者合法权益。”由此可见，北京市采取了更为宽松的认定标准，承认用人单位享有单方变更劳动合同的权利，但必须证明其调岗具有合理性。

经过治疗后,对照组患者的临床治疗有效率是60%,观察组患者的临床治疗有效率是96%,两组患者的临床治疗有效率对比存在统计学差异性(P<0.05)。

三、因客观情况变化用人单位单方变更劳动合同的类型化分析

所谓客观情况变化，主要包括：第一，订立劳动合同所依据的法律、法规已经修改或者废止；第二，用人单位原因，如用人单位经上级主管部门批准或者根据市场变化决定迁移地址、转产、调整生产任务或者生产经营项目等；第三，劳动者原因，如劳动者的身体健康状况发生变化、劳动能力部分丧失等，造成原劳动合同不能履行或者如果继续履行原合同规定的义务对劳动者明显不公平；第四，客观方面原因，这种客观原因的出现使得当事人原来在劳动合同中约定的权利义务的履行成为不必要或者不可能，例如不可抗力，如自然灾害、意外事故、战争等，以及由于物价大幅度上升等客观经济情况变化致使劳动合同的履行会花费太大代价而失去经济上的价值。1参见廖春：《用人单位搬迁中劳动合同变更之判定》，《中国劳动》2014年第10期。结合我国司法实践，因客观情况变化用人单位单方变更劳动合同主要包括以下几种情形：

（一）政府行政行为导致的劳动合同单方变更

政府行政行为是指政府作出的能够产生行政法律效果的行为，具有单方意志性的特征，能够直接改变行政相对人的权利义务，也是实践中用人单位单方变更劳动合同最主要原因，包括以下两方面：

1. 产业转型升级

政府为实现其宏观调控职能，针对煤炭、钢铁、石油等行业出台相关政策性文件，促使其产业转型升级，对所属行业的企业生产经营产生直接影响。例如，山西晋城无烟煤矿业集团有限责任公司根据山西省出台的《山西省煤炭供给侧结构性改革实施意见》，为实现去产能目标，先后出台《晋煤集团关于下达减员分流指标的通知》《晋煤集团薪酬调整及相关单位内部休假暂行管理办法》等文件，对一二线员工采取转岗分流、调整工作岗位、降低薪酬待遇等措施，先后对2000多名员工进行了劳动合同变更。2参见《山西煤炭集团去产能：职工工资水平降幅40%以上》， http://news.xinhuanet.com/politics/2016-05/16/c_128984804.htm，新华网，2017年5月16日访问。

2. 政策性迁址

（二）行业协会行为导致的劳动合同单方变更

行业协会作为一种介于企业与政府之间并为企业提供服务、咨询、沟通、监督、公正、自律、协调的社会中介组织，具有民间性的特征，根据行业协会准则，其相关行为对所属会员企业有较大约束力，但不同于政府行政行为的单方意志性，行业协会行为能否直接作用于劳动者，构成用人单位单方变更劳动合同的理由，存在较大争议。

例如2016年2月20日，浙江省慈溪市轻纺行业协会在《关门会员单位工人工资调整的通告》中规定：“从2016年2月20日开始，会员单位企业工人工资在原基础上每人每月下调200元，打包工每人每月每台机器下调50元，取消全勤奖。”2016年2月22日，浙江省绍兴市柯桥区漓渚针织行业协会在《关于会员单位工人工资调整的通告》中决定：“会员单位企业工人工资在原基础上每人每月下调200元，杂工每月每台机器下调50元，取消全勤奖金。”1参见《印染人别哭：降薪200元！奖金取消！近2000名工人结账走人》，http://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MjM5MzM3NTM 3Ng==&mid=401303741&idx=1&sn=ee8a82639657853a11077a90d03759cd&scene=1&srcid=02236GknbMrKR0oHtMAI0J24#rd，腾讯公众微信平台网，2017年6月15日访问。据此，行业协会下属的轻纺织企业对纺织工人单方降薪或调岗，引发巨大争议。

笔者认为，行业协会作为一种自治组织，其行为能对会员企业产生约束作用，但其效力并不能直接作用于劳动者，尤其是对劳动者切身利益产生重大不利影响的决定，必须经过《劳动合同法》第4条规定的法定程序，内化为企业自身规章制度，才能对劳动者产生作用，其情形类似于上级集团的规章制度并不必然对劳动者产生效力，必须通过法定程序，内化为本企业内部的规章制度。

（三）工会行为导致的劳动合同单方变更

工会作为维护劳动者权益的重要组织，《劳动合同法》赋予其重要职责，例如涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项应经过工会讨论，工会与企业进行集体合同的协商，监督企业履行相关义务等。实践中，工会针对某一事项作出某一决议，用人单位据此单方变更劳动合同，应当认定有效。例如，根据《工资支付暂行规定》第17条规定，工会与用人单位协商制定内部工资支付制度并报劳动行政部门备案的，用人单位据此对劳动者降薪的，应当予以认可。

（四）用人单位行为导致的劳动合同单方变更

用人单位因经营策略调整等原因，导致岗位减并或经营地点变更，对劳动者产生不利影响的，应当区别于政策性原因，不应由劳动者单独承担不利后果，在司法实践中应结合以下三方面进行考量：第一，必要性，即确为生产经营所必要；第二，合理性，即调整后的岗位为劳动者能力所胜任，工资待遇等条件无不利变更；第三，正当性，即变更劳动合同的目的是正当的，其结果也为社会一般观念所接受。2参见王林清：《劳动争议裁诉标准与规范》，人民法院出版社2014年版，第329页。只有满足以上3点，才能认为用人单位单方变更劳动合同的行为具有正当性。

四、用人单位单方变更劳动合同的限制

因客观情况变化，用人单位具有单方变更劳动合同的正当性，但在具体操作中，为防止其滥用权利，用人单位仍应受到严格限制，主要包括以下两方面：

（一）用人单位单方变更劳动合同的原则性限制

关于用人单位单方变更劳动合同的原则性限制，我国台湾地区存在“调职五大原则”，主要是指“工作场所及应从事之工作有关事项应于劳动契约中由劳资双方自行约定，故其变更亦应由双方自行商议决定。如雇主确有调职劳动工作必要，应依下列原则办理：（1）基于企业经营上所必需；（2）不得违反劳动契约；（3）对劳工薪资及其他劳动条件，未作不利之变更；（4）调动后工作与原有工作性质为其体能及技术所可胜任；（5）调动工作地点过远，雇主应予以必要之协助”。3黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社 2003 年版，第238页。结合我国司法实践，用人单位在单方变更劳动合同过程中，应遵循以下原则：

第一，合法性原则，即用人单位单方变更劳动合同，不得违反法律强制性规定。我国《未成年特殊保护规定》《女职工劳动保护特别规定》对未成年人、女职工做出了特殊保护，用人单位在单方变更劳动合同过程中不得违反这些强制性规定，例如，不得安排未成年工从事繁重、法定危险性、有害性工作，不得安排怀孕或哺乳期的女职工从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动。

第二，合理性原则，即用人单位单方变更劳动合同，必须保持在合理限度内，且用人单位必须就其单方变更劳动合同的合理性进行举证。首先，劳动者调整后的工作岗位应当与原先的工作岗位密切联系，且属于用人单位业务必需，无损于劳动者人格尊严，例如2007年发生的“月薪9000元白领孕妇被调岗为清洁工”案件，用人单位调岗行为就明显超出合理范畴。其次，降薪幅度合理且不低于最低工资标准，降薪幅度应当合理，不得严重影响劳动者的基本生活，其具体标准可以参照劳动部《工资支付暂行规定》，即每月降薪比例应低于该职工月工资的20%。再次，用人单位单方调整劳动者工作地点，对劳动者造成不便的，用人单位应当向劳动者提供倾斜政策，例如提供班车、给予交通补贴、缩短工作时间等。

（二）用人单位单方变更劳动合同的程序性限制

除原则性限制外，用人单位在单方变更劳动合同过程中，还应当遵循以下程序：第一，协商优先。用人单位享有单方变更劳动合同的权利，并不意味着其可以不经过协商，直接变更，仍应遵守“双方协商为主、单方变更为辅”的原则，与劳动者优先进行协商。第二，预先告知。如果双方协商不成，用人单位行使单方变更劳动合同的权利，必须预先告知劳动者调整后的岗位、薪资等相关情况，充分保障劳动者的知情权，既可以使劳动者提前准备，适应调整后的工作内容，也可以为其异议做必要的准备。第三，设立异议期。在此期间，应允许劳动者对用人单位单方变更劳动合同的行为表示异议,由于双方权利义务在异议期间处于待定状态,用人单位在此期间应当保留劳动者原工作岗位及待遇。1参见任德傲：《劳动合同变更制度研究》，安徽大学2011年硕士学位论文，第29页。第四，赋予救济途径。劳动者提出异议后，应当赋予其相应的救济途径，根据《劳动合同法》第6条、第43条、第56条等规定，劳动者可以向工会提起申诉，工会可以提出意见或者要求用人单位纠正，或者要求用人单位举行听证等。