毒品犯罪中毒品数量计算的疑难问题探析

黄文忠，郭小亮

（1.江西省人民检察院 江西南昌 330029；2.江西警察学院 江西南昌 330100）

司法实践中，普通毒品犯罪案件中毒品数量的计算一般比较简单和容易认定，但由于毒品犯罪案件本身纷繁复杂，在部分毒品犯罪案件中对一些特殊情形下毒品数量如何计算和认定，例如已灭失毒品数量的计算、共同犯罪中毒品数量的计算和认定，则存在较大争议，需引起司法办案人员的高度重视。要在有利于被告的原则下，准确认定毒品犯罪数量，才能对被告人罚当其罪。

一、已灭失毒品数量的计算

根据《刑法》第347条第7款的规定，“对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算”。司法实践当中，审判人员在审理毒品犯罪案件时，确实会遇到行为人在案发前就多次犯有毒品犯罪的情况，而且其行为也确实未经处理。遇到这种情况，我们就应该根据行为人多次所犯的毒品犯罪所涉及的总的毒品数量对行为人确定相应的刑罚，这是有罪必究原则的体现。[1]

办案人员往往重视已查获毒品的计算，但有些案件或有些犯罪事实中，由于时过境迁，毒品已灭失，如已贩卖、被吸食等，不能查获毒品实物，对这部分毒品的计算，办案人员有时容易忽略。如被告人刘某贩卖氯胺酮被查获实物1451克，另有证据证实之前刘某以贩卖为目的向上线两次共计购买氯胺酮3500克，检察机关仅对该3500克氯胺酮作了事实表述，未将其计入毒品犯罪数量进行指控，刘某贩毒数量仍为1451克，一审法院也作了相同的认定。一审判决的理由是，被告人辩解查获的毒品是之前购买毒品中剩下的，基于有利于被告的原则，故只认定查获的1451克①。笔者认为，这种做法有待商榷，对已灭失毒品的计算，应当注意以下几点：

（一）只要有证据证实该笔犯罪事实，即使毒品未被查获，也应计入涉案毒品数量

相对于查获毒品实物的犯罪事实，未查获毒品确实缺少实物证据这一重要证据种类，但只要其他证据充分，不影响犯罪事实的认定。办案人员不能一味基于求稳的心态，只认定有实物证据的犯罪事实，而对已灭失的毒品则忽略不计。笔者认为，“其他证据充分”的标准也不能过于严格，毕竟毒品案件的证据有其先天不足，如果要求过于严格，有可能放纵犯罪，与依法严惩毒品犯罪的刑事政策不符。

根据供述补强规则，即为担保补强供述的可信性而要求运用供述认定案件或主要事实时，必须有其他证据对其证明价值予以补强[2]。从证据学原理上讲，口供之所以要求有补强性，其法理根据有两点：一是防止司法人员产生偏重口供的不良倾向，从而保障犯罪嫌疑人或被告人的人权。二是是为了保证定罪的准确性，避免误判错判[3]。一般情况下，只要有被告人供述和毒品交易方的证言，两者能够大体印证即可认定；或者被告人虽不认罪，但有两人以上证言能够大体印证；或者有一人证言（或供述），且附有书证等证据材料（如银行转款记录、短信、聊天记录、监听记录、监控视频等），两者能够大体印证，也可认定。但若仅有被告人供述，无其他证据相印证，或只有其他孤证的，则不能认定。

需要注意的是，这里仅要求能够“大体印证”即可，因为毒品案件交易次数多、数量大、时间长、交易人员变化频繁、经手复杂等原因，要做到双方交易细节丝毫不差，百分之百完全印证很困难，也没有这个必要，只要在主要情节上能“大体印证”就足以认定。但“大体印证”也不是毫无底线，无限退步。笔者认为，把握“大体印证”主要看两个方面，一方面是在时间、地点、数量、金额等交易基本情节上能够基本吻合；另一方面是交易事实与案件其他事实和证据不存在矛盾。只要把握了这两个方面，就能作出实事求是的认定，也必然是最有利于被告人的认定。

（二）被告人多次购进毒品后又卖出毒品的，要区别情况计算毒品数量，防止简单相加，以加重被告人的处罚

在未查获毒品实物的情况下，表明被告人所购毒品均已贩卖，应当将其多次购进的毒品数量累加计算。在查获毒品实物的情况下，如果不能排除查获毒品是之前购买毒品所剩，为免重复计算，只能累加之前购进毒品作为犯罪数量，即“只计进口”，查获毒品仅作为指控犯罪的证据。如前述案例，二审判决纠正了一审错误，依法认定被告人刘某贩卖氯胺酮3500克。如果能够确定查获毒品与之前购进毒品无关，则应将两者累加计算毒品犯罪数量。如果查获毒品与之前购进毒品存在不同种毒品，则对同种毒品按照上述规则“只计进口”或累加计算，对不同种毒品应当一并客观表述，均认定为毒品犯罪数量②。

举一个简单的例子，比如证实被告人之前贩卖冰毒100克，抓获时从其身上查获冰毒50克，氯胺酮100克。如果不能排除这50克冰毒是之前贩卖的100克中所剩下的，为避免重复计算，加重被告人的处罚，对同种毒品冰毒“只计进口”，对不同种毒品氯胺酮则应一并列举，即认定被告人贩卖冰毒100克、氯胺酮100克；如果能确定该50克冰毒不是来自于之前贩卖的100克，则对同种毒品应当累加计算，不同种毒品也应一并列举，即认定被告人贩卖冰毒150克、氯胺酮100克。当然现实案例比这要复杂得多，但只要按照上述方法，坚持存疑有利于被告的原则，都能合理厘清。

（三）关于贩毒者已吸食毒品的扣除问题

在2015年最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（法〔2015〕129号，以下简称《武汉纪要》）出台之前，根据2008年最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2008〕324号，以下简称《大连纪要》）的规定：以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理；被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被其吸食的，应当按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量，已被吸食部分不计入在内。照此规定，已被贩毒者吸食的毒品应予扣除，不能计入其犯罪数量。但实践中却很难操作，你要查清被告人到底买了多少，卖了多少，吸了多少，特别是被告人辩解大部分毒品都被其吸食了，怎样来驳斥？如何确定被告人的吸食量？不利于实际案件的处理。因此《武汉纪要》对《大连纪要》进行了重大修改，有效解决了这一问题③。

办案人员需要注意三点：第一，《武汉纪要》将《大连纪要》中的适用主体“以贩养吸的被告人”修改为“有吸毒情节的贩毒人员”，这样更便于认定。第二，《武汉纪要》改变了毒品数量的认定原则，将认定重心从《大连纪要》的“出口”变为“进口”，有利于案件处理。即过去是注重查获的数量及能够证明的贩卖数量，现在注重购买的数量。只要有证据证明你购买的数量，就直接认定，不管你买了毒品之后去向如何。但如果购买数量无法查明的，则按照能够证明的贩卖数量及查获数量认定。第三，《武汉纪要》仍规定了可予扣除的例外情形，且不局限于吸食，但提高了证明标准。即确有证据证明并非用于贩卖的毒品不计入贩卖数量，这种情形相对广泛，不仅包括被告人本人吸食，还包括不以牟利为目的为吸食者代购的或者被其赠与他人的等情形，但这需要被告人加以证明，否则难以认定和扣除。但是，不计入贩卖数量的不应包括丢失、销毁等情形，因为被告人如系以贩卖为目的购买这部分毒品，无论是否卖出，均应计入其贩卖毒品的数量。

（四）毒品已灭失与量刑的关系

毒品数量反映了毒品犯罪的社会危害程度及被告人的人身危险性程度，是毒品案件量刑时需要考虑的重要方面，我国刑法对毒品犯罪的罪与非罪和量刑档次也主要是由数量标准来进行区分。从理论上讲，只要事实清楚，证据确实、充分，毒品犯罪事实足以认定，不论该毒品是已灭失还是被查获，均不影响量刑的确立。司法实践中一般也确实如此，并不会单纯因为毒品未被查获或查获的数量较少，而降格处理或从轻处罚被告人。不过也存在两个方面的例外：

一是已灭失的毒品虽然可以计入毒品犯罪数量，但在可能判处被告人死刑时，不能仅凭已灭失的毒品数量来决定。即涉案毒品虽然达到了实际掌握的判处死刑的数量标准，但均已灭失，未能查获毒品实物的，不能判处死刑。对此最有力的注解就是最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2007〕84号），其中明确规定“可能判处死刑的毒品犯罪案件，毒品鉴定结论中应有含量鉴定的结论”。无疑这就要求判处死刑的毒品犯罪案件必须查获毒品实物，否则怎么去做毒品含量鉴定？

二是基于严格控制死刑数量的司法形势，在毒品死刑案件中，查获毒品数量的多少直接影响死刑的适用。即是已查获的而不是已灭失的，也不是已查获的加上已灭失的毒品犯罪数量，达到了实际掌握的可判处死刑的数量标准④，才有可能判处死刑。因此在这种情况下，已灭失的毒品虽然对定罪和确定量刑档次具有积极的作用，但在决定死刑（包括死缓）的适用上，其作用无疑是式微的，这一点应当引起办案人员的注意。

二、共同犯罪毒品数量的计算

在毒品犯罪中，一般来讲，出资者、毒品所有者以及策划、组织、指使他人参加毒品犯罪的应当认定为主犯；相反，被雇佣者、听他人指挥行动以及其他在犯罪过程中起辅助、次要作用的行为人应当认定为从犯[4]。按照共同犯罪的基本理论，在毒品共同犯罪中，主犯对共同犯罪的全部毒品负责，从犯对其所经手的毒品负责，一般不难确定各被告人的毒品犯罪数量。对毒品犯罪集团的主犯、领导者坚决依法打击。对于罪行较轻，具有从犯、自首、立功、初犯等法定、酌定从宽处罚情节的犯罪分子，依法给予从宽处罚。真正做到宽严相济，才能更好体现我国刑法的罪责刑相适应原则，才是一个法治国家走向成熟之路的根本途径[5]。但由于毒品犯罪形式复杂，毒品交易多种多样，有时会对办案人员产生误导，错误认定各被告人的毒品犯罪数量。

（一）被告人应当对共同犯罪范围内的毒品总量负责而不是仅对其中自己购买、经手或被查获的那部分负责

被告人车某等5人贩卖、运输毒品一案，江西新干人周某龙（案件侦破前已死亡）邀集同村被告人周某新、陈某出资从云南购买麻古回江西贩卖。周某新供述购买11板（6000粒/板），陈某供述购买9板，并将毒资现金预付给周某龙，由周某龙、周某新前往云南景洪购毒。周某龙在云南联系被告人车某购买62板麻古，通过同乡被告人李某联系货运司机被告人朱某，许以高额运费运回江西，周某龙、周某新、李某分别乘飞机返回新干。毒品运输途中，周某新、陈某、李某到江西萍乡接应朱某，证据证实周某新、陈某将“接货”45板，两人将45板麻古的运费尾款付清给李某、朱某。随后周某新乘朱某的货车，陈某、李某乘陈某的自驾车返回新干，在赣粤高速公路分别被公安机关抓获，当场缴获朱某货运车上麻古62板（经鉴定，检出甲基苯丙胺成分，净重34612.4克，纯度13.94%-14.48%）⑤。

上述案例中，被告人车某贩卖毒品，被告人李某、朱某运输毒品，且毒品数量均为麻古34612.4克（62板），这是没有问题的。但被告人周某新、陈某贩卖毒品的犯罪数量如何计算，则存在不同意见。本案一审判决认定被告人周某新贩卖毒品麻古6140.9克（11板），被告人陈某贩卖毒品麻古5024.4克（9板），均按照两被告人各自供述的购买数量计算。笔者认为作这样的认定未免有失偏颇，也与共同犯罪的刑法理论不符。周某龙、周某新、陈某构成贩卖毒品的共同犯罪，应当对共同犯罪的毒品总量负责，而不是仅对自己意向购买的毒品数量负责。周某新、陈某并不知道周某龙购买了62板麻古，显然他们没有贩卖62板麻古的主观故意，不能在62板的范围内成立共同犯罪。但他们贩卖45板麻古的故意是非常明显的，虽然45板超出他们意向购买的数量，但并不违背他们的犯罪意图，也能得到其犯罪行为的证实，应当在45板的范围内成立共同犯罪。因此应当认定周某新、陈某毒品犯罪数量各为麻古25121.9克（45板），本案二审判决认同这一观点，依法纠正了一审错误。⑥退一步说，即使不认定45板，至少也应当认定两人的毒品数量各为20板（即11板+9板），因为两人至少在20板的范围内成立共同犯罪，应当对此20板的毒品共同负责。这就像贪污共同犯罪，被告人应当对共同贪污总金额负责，而不是只对自己分得的那部分赃款负责，道理是一样的。本案一审判决认定被告人周某新、陈某对自己意图购买的毒品数量各负其责，明显违背共同犯罪部分行为全部责任的刑法理论，错误计算了毒品犯罪数量，放纵了犯罪。

司法实践中类似情况时有出现，比如被告人合谋以贩卖故意共同前往购买毒品，事先约定各自需要的数量，返回途中被查获，应当认定查获总量为各被告人的犯罪数量，而不是各自需要的数量；被告人单独前往购毒，同时为其他贩毒者代购毒品，应当认定其自己所购毒品及为他人代购毒品总量为其犯罪数量，而不是其自己购买的数量；各被告人经手贩毒数量不一，但均来自同一宗毒品，在成立共同犯罪的前提下，应当认定该宗毒品总量为各被告人犯罪数量，而不是各人经手的贩卖数量；被告人各自购买毒品后共同驾车返回被查获，只要各被告人对彼此的购毒事实明知，应当认定购毒总量为各被告人运输毒品的犯罪数量，而不是各人购买的数量⑦；被告人购毒后雇请司机，共同运输毒品到另一地贩卖，贩卖后在车内查获剩余部分，对司机应当认定购毒总量为其运输毒品的犯罪数量，而不是在车内查获的数量；被告人合谋制造毒品，共同出资、购买原料、聘请技师、招募工人，各人负责在不同的制毒点生产，应当认定各制毒点的制毒总量为各被告人的犯罪数量，而不是各人负责的制毒点的生产数量。处理这些情况总的原则，就是要准确区分共同犯罪的毒品总量，各被告人均应当对这个总量负责，这样才能做到不枉不纵，罚当其罪。

（二）马仔的毒品犯罪数量应当计入其听命的主犯的毒品犯罪数量

在毒品共同犯罪中有一种比较特殊的主从犯关系，即“老大”和听命于其的马仔。马仔俗说就是跟班，唯“老大”马首是瞻，惟命是从，以“老大”的意志为意志，行动为行动。在毒品犯罪案件中，马仔非常常见。由于这种特殊的属性，马仔与通常意义上的从犯有一定的区别。一般的从犯，需要确定每一笔毒品交易是否构成共同犯罪，否则该部分毒品不能计入主犯的毒品犯罪数量。但是对于马仔来说则相对简单，一般来说其毒品犯罪数量均应计入其听命的主犯的毒品犯罪数量，除非有证据证明该犯罪事实确为其个人所为。这有点类似黑社会性质组织犯罪案件，只要认定系组织行为的犯罪事实，不论黑社会性质组织的组织者、领导者是否明确指使，其均应对该犯罪事实承担责任，而非组织行为实施的犯罪事实则由组织成员个人承担责任。

被告人刘某方等人贩卖毒品一案，刘某方组织建立会所，将毒品氯胺酮存放于会所仓库，在会所内设置333、666、888、999四个包厢，聘用音响师和服务人员，每天两场，招揽吸毒人员唱歌、跳舞，并指使被告人万某、王某、肖某、刘某在会所内外贩卖毒品。证据证实，期间刘某方指使万某等4人在会所内及将毒品送往会所外，完成贩卖毒品交易8次计氯胺酮380克。案发后，公安机关在会所仓库当场查获氯胺酮1071.0932克；另外在四个包厢均查获毒品氯胺酮，共计219.9285克。该案认定被告人刘某方贩卖毒品数量为仓库毒品加8次交易毒品数量，认定被告人万某、王某、肖某、刘某的贩卖数量为8次交易中各自负责的那部分，对四个包厢内查获的毒品则未计入任何被告人的犯罪数量⑧。

本案争议的焦点是四个包厢内查获的毒品应否计算？应当如何计算？由于案件破获时无法查清四个包厢内的毒品是由哪个被告人贩卖的，该部分毒品未计入万某等4人的犯罪数量，这是可以理解的。但应否计入主犯刘某方的犯罪数量？笔者认为答案是肯定的。万某等4人听命于刘某方，受其指使、指挥，为其贩卖毒品，能查清具体贩卖情节当然最好，就像案中已经查实的8次交易事实。但即使无法查清交易细节，无法区分贩卖具体被告人，也有一点是可以肯定的，即这些毒品的数量是清楚的，且都来自刘某方，刘某方应当对这些毒品负责，理应将其计入刘某方的犯罪数量。因此，不仅有证据证实的8次交易事实的毒品，对由于客观原因，无法查清具体交易情节，但确认来自刘某方的包厢内毒品，同样应当计入刘某方的毒品犯罪数量。

有观点认为这种认定与有利于被告原则不符，既然交易事实不清，就应当作有利于被告人的处理，不予认定。这是对有利于被告原则的误解，有利于被告是存在前提条件的，即案件事实证据存疑，无法作出准确认定，在此情况下，利益归于被告人，才作出有利于被告的认定。对于是否存在着合理的怀疑往往依赖于司法人员正常的、不带任何偏见的理智判断[6]，并不是说怎样认定对被告人有利就怎样认定，或者是按照被告人的自我辩解来认定。具体到本案，对于被告人万某等4人，认定其贩卖包厢内毒品是存疑的，故未予认定，这就是贯彻了有利于被告的原则。但对被告人刘某方则不同，部分交易情节存疑不影响其毒品犯罪数量的计算，根据案件事实与证据已足以作出此认定，不存在存疑和有利于被告的问题。

由此可见，在毒品共同犯罪中，有时毒品交易环节模糊，但毒品的来源、归属清楚，同样可以认定犯罪事实，计算犯罪数量。特别是针对毒枭、毒品犯罪集团的首要分子、职业毒犯、黑恶势力毒品犯罪的组织者、领导者、毒品犯罪的组织、指使、雇用者等，更是如此。关键一点是要审查主犯与从犯的具体关系，是一般意义上的主从关系，还是类似“老大”与马仔的主从关系。对于后者，在确认主犯承担责任的毒品范围时，其证明标准相对降低，只要能证明毒品的来源、归属，就能够认定主犯的毒品犯罪数量，其重要性不亚于查明毒品交易事实本身。

[注释]：

①参见江西省高级人民法院刑事判决书（2016）赣刑终240号。

②根据最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（法[2015]129号）的规定，可以将不同种类的毒品分别折算为海洛因的数量，以折算后累加的毒品总量作为量刑的根据。对不具备折算条件的毒品，综合考虑其致瘾性、社会危害性、数量、纯度等因素依法量刑。在裁判文书中，应当客观表述涉案毒品的种类和数量，并综合认定为数量大、数量较大或者少量毒品等，不明确表述将不同种类毒品进行折算后累加的毒品总量。

③根据《武汉纪要》的规定，对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节；购买的毒品数量无法查明的，按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量；确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的，不应计入其贩毒数量。

④对已查获的加上已灭失的毒品犯罪数量“达到了”实际掌握的可判处死刑的数量标准，本文仅指刚刚达到了实际掌握的可判处死刑的数量标准，对于两者相加大大超过该标准的，实践中也有可能判处死刑，则不在本文讨论范围。

⑤参见江西省高级人民法院刑事判决书（2016）赣刑终267号。

⑥参见江西省高级人民法院刑事判决书(2016）赣刑终267号。

⑦各被告人在运输毒品的范围内成立共同犯罪，运输毒品犯罪数量为各被告人购毒总量，至于被告人可能另外成立贩卖毒品罪，其贩卖毒品的犯罪数量则仍应按各人购买数量认定。

⑧参见江西省高级人民法院刑事判决书（2016）赣刑终240号。