论认缴出资担保制度的构建

刘 敏，温长庆

（1.海南师范大学 法学院，海南 海口 571100；2.厦门大学 金融法研究中心，福建 厦门 361005）

2013年公司资本制度改革①《公司法》于2013年12月28日修订，2014年3月1日起正式实施，本次小范围修改的主要内容就是围绕放松出资管制的公司资本制度。相应配套实施的《中华人民共和国公司登记管理条例》（国务院令第648号）和《公司注册资本登记管理规定》（国家工商行政管理总局令第64号）也分别于2014年2月19日和2014年2月20日修订完成，都在2014年3月1日与修订后的《公司法》同步实施。引发的理论争议和实践冲击余波未了。本次改革涉及两大最大限度的自由式举措：一是取消公司注册最低资本限额并废除投入出资的验资要求；二是注册资本由实缴制改为全面认缴制，将出资期限和出资方式完全交由章程自主约定，工商登记上取消实缴资本金栏目。受本次改革的刺激，实务中涌现出“一元公司”和认而不缴的“天价出资公司”现象，债权人保护问题引发理论和实务界的广泛担忧。在原有公司立法上，债权人保护问题可以说贯穿始终，公司法文本从头到尾多处可见实现债权人保护的痕迹。②《公司法》第1条关于立法目的规定：“为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益……”其后在《公司法》的一系列条文当中，从公司的设立登记、经营过程中的法人独立性、分立合并、注册资本增减变动、经营终止的清算破产程序等等，无不贯彻了保护债权人的立法目的，从立法表述和规范程度上看，可以说公司立法对债权人保护的重要性不并亚于公司、股东的保护。然而，本次公司法修改在最大限度地放宽股东（发起人）出资自由，投资人获得了大幅度的利益倾斜的同时，给债权人的利益处境增加了一定程度的不确定性。③关于完全认缴制对债权人保护的影响，学界许多学者做了不少总结，例如甘培忠：《论公司资本制度颠覆性改革的环境与逻辑缺陷及制度补救》，《科技与法律》2014年第3期；黄耀文：《认缴资本制度下的债权人利益保护》，《政法论坛》2015年第1期。公司立法本质上是一个各类公司参与主体之间利益平衡的过程，2013年公司法修改的最大争议点就在于将利益衡量的天平最大限度地向股东（出资人或发起人）倾斜同时并未融入任何债权人利益保护的要素，使得二者呈现一进一退的单向性制度演进，其合理性备受拷问。从近几年的实践现状来看，所谓的一元注册资本的“侏儒公司”并不突出，[1]而因为认而不缴引发的巨额出资纠纷比较突出。④上海市普陀区法院审理了一起媒体高度关注的认缴出资纠纷案，详见（2014）普民二商初字第5182号判决。股东或发起人认缴巨额甚至天价出资却不实缴，在此情况下如何保护债权人利益，理论界的观点不一而足，①对于认而未缴的出资，债权人获得保护的路径观点主要有：代位求偿、越过公司直接求偿、通过公司人格否认求偿和加速到期制度，其中各个观点之间可能存在交叉联合适用。笔者通过检索，比较有代表性的研究论文有：李建伟、王艳华：《认缴制下有限责任公司股东出资责任加速到期的正当性及其司法适用》，载王保树主编：《中国商法年刊（2014年）》，法律出版社2014年版，第179－180页；梁上上：《未出资股东对公司债权人的补充赔偿责任》，《中外法学》2015年第3期；王涌：《论公司债权人对未实缴出资股东的请求权》，《中国工商报》2014年8月9日，第3版；郭富青：《股东违反出资义务时的公司债权人求偿路径》，《财经法学》2016年第3期；周珺：《论公司债权人对未履行出资义务股东的直接请求权》，《政治与法律》2016年第5期；等等。但都有相应的解释或逻辑上的瑕疵，其本质在于我国当前对该问题存在制度裸露的缺漏，相应的配套制度亟须补充。笔者认为，要从根本上解决该问题，需回归公司立法上的利益平衡轨道。股东对公司认而未缴的出资性质上属于股东（发起人）对公司负担的债务，为保障该债务的履行实现程度，通过配套搭建起认缴出资担保制度，能再一次使公司资本立法回到利益平衡的轨道。本文以此为出发点，对认缴出资担保的相关问题展开分析论证，最后尝试构建起符合我国立法和实践需求的认缴出资担保制度。

一、认缴出资担保制度要解决的问题与制度价值

（一）认缴制改革后待解决的问题：出资人的投资自由与债权人的交易安全之间的不平衡保护

本次公司资本制度改革最大的争议集中于现行的认缴出资制度并未在出资人（股东）和公司债权人之间做好利益兼顾。出资人的认缴额度、出资方式、出资期限具有广泛的自主性、宣示性和较弱的责任约束力，[2]其对个体信用度提出了较高的要求。当中，矛盾较为突出是出资人的期限利益在相应配套的实缴信息公示不足和出资追缴制度缺漏的情况下，对债权人交易决策的难易度和实现债权的预期利益造成一定程度的障碍或削损。对此，笔者从信息不对称和行为决策的审慎程度两个方面对该“不平衡”问题作出说明。

1.股东与债权人的信息不对称

股东在作出明确的出资期限承诺前提下，其实际缴纳出资的时间、额度和进程完全由自己控制，债权人作为公司外部人员无从知晓债务人公司由于实缴资本的变动形成的实际资产变动。股东和债权人对公司实际资产信息的掌握程度明显不对称，而公司登记的注册资本额对债权人而言已经缺乏测估公司资产的参考价值，导致债权人常常只能获得虚无缥缈的注册资本信息，而对真正能体现公司偿债能力的实缴资本无从知晓或者收集该信息的成本较高。在现行的公示登记制度中，认缴资本登记和实缴资本公示是分离的。营业执照上只记载认缴的注册资本，实缴资本由公司自主公示，在制度要求范围内实缴资本的具体公示要求仅限于每年度企业公布的企业年报，②在国家工商行政管理总局主管的全国企业信用信息公示系统中，在“股东及出资信息”栏目右侧显示“股东及出资信息截止2014年2月28日。2014年2月28日之后工商只公示股东姓名，其他出资信息由企业自行公示”。在“企业年报信息”栏目上侧显示“以下信息由企业提供，企业对其报送信息的真实性、合法性负责”。由此见得，针对实缴资本信息的公示缺乏实际规则的约束。而规范公示企业年报的立法严重匮乏，对债权人而言出现交易对象信息的真空，严重影响对商业交易风险的判断。

此外，为适应公司法取消最低注册资本额和完全的认缴制改革，全国人大通过立法解释，将“两虚一逃”（虚报注册资本、虚假出资和抽逃出资）除罪化，③2014年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第8次会议审议通过《全国人大常委会关于刑法第一百五十八条、第一百五十九条的解释》规定：“刑法第一百五十八条、第一百五十九条的规定，只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。”即“两虚一逃”罪的打击对象，只针对实行注册资本实缴制的公司。实际上扩大了股东（出资人）对公司资本增减变动的操作空间，责任的松绑使得虚假或谎报出资行为、抽逃出资行为、任意增资或减资行为无法受到有效监控，而债权人对股东过于宽泛的公司资本内部操控既无明确合理的信息知情路径，又无有效的救济途径，给债权人的利益保护留下巨大的担忧。

在信用体系不健全、机会主义泛滥以及失信成本低的社会大背景下，债权人对交易对象的选择和风险评判缺乏有效的信息来源渠道，资本制度实行认缴制改革后，相关配套制度完善迟迟难以跟上，股东与债权人之间资本信用信息互通共享途径不通畅，容易导致债权人对债务人公司责任承担能力认识上的错位，在制度上凸显出利益分配的不平衡。

2.股东的任性与债权人的审慎

股东和公司债权人同为公司这一组织体的权利人。在公司的整个融资结构中，资产负债表右边的上部分即为债权性融资，属于债权人利益结构，资产负债表右边下部分即为权益性融资，属于公司产权所有者利益结构，二者在认缴制下对资产负债表左边部分公司资产结构的贡献程度显然会不同。解释上，公司的实际经营资产构成等于股东的实缴出资加债权人的投入，股东有认缴的期限性利益，对损失风险可以通过后续长期弥补，实缴投入可以任性，但债权人必须现实投入，对损失风险却是后续的长期救济，因而必然是相对审慎的。概言之，股东的认缴出资具有广泛的自主性、任意性和较弱的责任约束力，债权人的投入却是“实际缴入”资本，相比股东的认缴出资，债权人受现实经营损失的实际约束，而股东的这种约束却是潜在的或将来的。

在利益分配上，将剩余索取权和剩余控制权赋予所有者股东，而将资产的优先受偿权赋予外部债权人，这本质上体现了收益与风险相匹配的核心经济性原则。但是，要真正贯彻这一原则，必须体现在具体的行为模式设计上。目前的完全认缴制确有打破这一原则的嫌疑。认缴制下，股东换取剩余索取权和剩余控制权这些不确定权利的成本由实际物质资本变成了简单的意志承诺，以义务负担方式的信用承诺换取可控的权利，因而可以任性妄为，然而股东承诺的风险则间接转嫁给了债权人，让产权人股东完全可以借用债权人的钱去从事高风险活动。相较于股东意志承诺上的信用风险，实际上使得债权人“真金白银”损失的风险优先于股东虚无缥缈的承诺风险，违背了债权的优先受偿属性。与此同时，债权人继续维持使用实际资产参与公司融资活动的事实，却对于交易行为的审慎度不但丝毫没有降低，反而大幅增加了决策事前审查的难度。由此可见，目前的认缴制会导致同为公司相关利益主体的股东和债权人之间利益的不平衡。

（二）认缴出资担保的制度价值：出资担保对出资人出资自由和债权人交易安全双重目标的兼顾

认缴出资担保是股东或出资人在作出认缴出资承诺时对认而未缴的未到期出资提供有效的保证、抵押或质押，以保障出资承诺得以实际履行的制度。认缴出资担保是在不改变既有的公司资本缴纳规则下，为保障认缴承诺得到实际履行配套实施的辅助性制度。其既有效维护股东出资的自由，也能够最大限度地克服债权人对股东出资信用风险的担忧，做到双重目标的兼顾。

1.保持认缴制下出资的自由

认缴出资担保是在原有的认缴资本制度框架内配套实施的规则，既能有效维护认缴资本制的稳定性同时，也能真正发挥立法者对认缴制应有的预期价值。在法律规定的条件下，要求股东对所认缴的未到期出资为债权人公司设立担保的权利，并不妨碍股东作出认缴承诺的自由，只不过在原来充满宣示性的自由基础上增加一份安全的保障。完全认缴制下，公司法对出资数额、出资方式、认缴期限等没有给予任何限制，股东拥有广泛的出资自由权，但其并不意味着股东的出资行为可以任性，担保规则是有效遏制投机行为的法律工具。对公司而言，任何生产经营活动和偿付能力都必须以既有的实缴出资为基础，认缴制下远期出资的安排是以活跃资本流动、灵活投资和增加资本利用率为目标，在处于信息劣势的债权人广泛信任之下，必须防范远期出资成为“空头支票”现象。另一方面，认缴资本额的畸高不应成为装点公司门面、彰显公司资本信用能力的“伪装”。股东的出资能力应当与自身的信用能力相匹配，任何“打肿脸充胖子”的人既然无法通过既有市场规则淘汰，就应当通过相应的制度筛选淘汰。

对此，或许有人会反驳，对于初创公司来说，创业者若是拥有提供相应担保的能力，就应当不会选择认缴而直接实缴，因而担保就是限制了创业者的出资自由。笔者认为，这样的说法有失严谨。一方面，提供担保与实际投入有本质的差别，担保人可以是出资人自己，也可以是与出资人有商业信用关联的第三人。担保实际上既是对股东出资承诺的负责，也是对公司其他股东和债权人的安抚，其本质上与出资承诺一样，属于信用保障的范畴，与出资人的实际投入能力无涉。另一方面，担保本质上是对信用的彰显，与创业者的资本实力并不存在直接的关联。股东对公司认缴出资完全依赖股东个人的人格信用，在社会诚信体系不健全的环境下，机会主义的生存空间较大，该制度成本或许高于自由的收益。况且，对于出资担保制度而言，这部分成本是不必要的。实际上，创业者缺的是资本实力，而不是信用，该信用仅仅依靠创业者的人格支撑并不足以克服道德危机的诱惑，而担保制度是对创业者个人信用的认可，是其个人信用的延伸，能最大限度地保障认缴制度发挥出其本应有的预期价值。

实际上，对于现实中存在的严重超出自己出资能力的认缴承诺或认缴出资额客观不可行的行为，在要求提供有效担保的条件下，这样的行为也无可厚非。出资自由是公司法赋予股东的广泛的权利，权利的行使并不是漫无边界的，认缴出资担保制度能有效遏制股东自由出资权利的滥用。正如西方先哲所言，任何一种自由如果不存在相应的制度保障，那它终究会变成不自由。认缴出资担保便是为了实现更加可靠、稳定的出资自由，让认缴制之下的自由更安全。

2.克服债权人对出资人信用风险的担忧

完全认缴制下，股东的认缴出资具有任意性、宣示性和较弱的责任约束的特点，债权人和出资人处于信息不对称的紧张关系中。出资人的信用程度决定了公司资本将来能否实现充实的可能性大小，在有限的信息渠道条件下，债权人在交易中信任的却是公司资本充实后所表现出来注册资本数额。因而，债权人信赖的实际上就是出资人的信用程度。现有的制度框架内，公司法及公司登记管理条例对出资人出资的信用风险缺乏任何有效的调控或规制措施，导致债权人对出资人的信用风险存在制度及现实的担忧。债权人的这种担忧亦并非仅是理论上探讨的问题，当前的司法实务中已经大量涌现关于债权人起诉公司股东要求其认缴出资加速到期用以及时清偿债务的纠纷。①笔者以“出资加速到期”为关键词在北大法宝的司法案例数据库中检索，检索出的判决书对该问题常见的表述词句有“相关规范性法律文件未对股东出资加速到期作出明确规定”、“《中华人民共和国企业破产法》第三十五条对出资人认缴出资加速到期规定，系以法院受理破产申请为前提”、“诉请股东出资加速到期无公司章程和法律上的依据”，等等。由此可见，目前法院对一般情况下是否适用认缴出资加速到期问题持否定意见，法院受理债务人公司的破产申请条件下作为例外。”这类纠纷的产生源自于债权人对股东能否自愿及时履行实缴出资的不信任，债权人的债权能够获得的预期履行难以获得保障。此外，在破产条件下启动股东的加速到期责任的操作成本较高，难以满足实际需求。现有公司资本的缴纳规则在效率和安全两方面都很难得到有效的兼顾。因此，相应的配套制度构建上，除直接发展出一套毁损现有认缴出资制度稳定性的出资加速到期规则之外，提振债务人公司的资本信用程度、克服债权人对出资人信用风险的担忧应当成为制度构建的另一个核心目标。

认缴出资担保制度是为股东承诺出资的履行预期提供担保，能够为上述问题的解决提供一条既稳妥，又能维护现有制度稳定的道路。一方面，认缴出资担保能够增强股东对认缴承诺的审慎度，对股东及时地按约定履行出资有督促和激励作用。在存在担保的条件下，股东把认缴出资当作“空头支票”的投机主义心理降到最低，任性承诺的天价出资行为不再是空无事后约束“假把戏”，公司注册资本将来的充实预期得到最大程度的满足，使得注册资本的公示数额对债权人充满了可信任度，一定程度上弥补了信息不对称的缺陷。鉴于担保的存在，能有效地督促出资人及时按期履行出资，以保证人的信用负担或者担保财产上处分权的限制激励出资人遵守认缴的约定。另一方面，出资担保可以最大限度地克服出资人的人格信用风险，为公司对股东的认缴出资债权增信。担保作为对出资人信用的延伸，扩大了可履行责任财产的范围或明确了履行份额的保障标的。完全认缴制让股东的投资风险可以完全建立在自身人格信用基础上，担保制度则是为规制股东个人的信用危机作准备的。概言之，出资担保作为对公司及认缴股东的一种增信措施，既能对外增加公司的资本信用评级，也能较少债权人对出资人信用风险的担忧，最大限度地缩小“天价出资”、“百年出资”等混乱现象的存活空间。

二、认缴出资担保制度理论上的可行性：认缴出资的债权属性

公司是具有独立法人格的实体，股东与公司之间不仅表现在财产上的分割，也表现在法律人格上的分割，有限责任制为这一法律意义上的主体分割创造了条件。[3]有限责任制下，股东对公司的唯一责任即是缴纳出资，其既是出资协议或章程明定的义务，也是股东获得有限责任应当承担的责任。股东向公司履行出资的义务在法律上应如何定性，理论界主要的分歧观点有：约定义务说、法定义务说、约定义务和法定义务结合说。[4]笔者认为，不论持何种学说，股东对公司的出资义务在民法基本权利体系里边都可以定性为一种债的履行，至于性质上是属于合同约定之债，还是公司法明定的法定之债，则另有探讨的余地。在比较法上考察。美国的全美律师协会公司法委员会负责起草的《标准商事公司法》规定，在公司成立前，就认购股份达成的协议，除非有期限约定或全体认购人一致同意撤销外，该协议在六个月内不可撤销。[5]由此见得，该法规定的股东出资义务已经从约定之债上升为受法律强制固定的法定之债；法国公司法学者伊夫·居荣教授认为，[6]股东的出资合同或认股协议是一种有偿的权利转让合同，股东对公司的出资义务实际为一种契约上的债务，但该债务不适用抵消、免除、混同规则，亦不受诉讼时效的约束；日本商法典经改革后的《日本公司法典》第52条第2款规定，股份有限公司成立后，发起人不得以错误、欺诈、胁迫为由主张认购发行的股份无效或撤销。因此，日本公司法上的股东出资义务在属性上亦具有较强的法定之债之义。概括相关各国立法及理论上共通的特点，股东的出资义务具有民法上债务的属性，股东应缴而未缴纳的出资属于公司对股东享有的债权，而各国立法上对该债权赋予了不同的特殊规则。

认缴资本制下，股东在公司设立或决议增加注册资本时，只需书面或口头承诺其认购或认缴的出资份额并记载于公司章程、进行工商公示登记，并在约定的认缴期限内完成实缴出资即可。股东对公司的出资义务实际是公司对股东所享有的有期限的债权。认缴期限的约定属于该债权履行期限的规定，具有公示公信的效力，即可以对抗公司对外交易活动中的第三人（债权人）。认缴出资的期限利益，一般而言是归属于股东的法定利益，除非法律、行政法规②此处的行政法规指全国人大常委授权给国务院制定的行政法规，具有与法律等同的效力。另有明确规定，公司、其他股东或交易债权人无权要求认缴出资的加速到期。检索既有法律及司法解释的相关规定，找到加速到期的唯一依据是《破产法》第三十五条所规定的在人民法院受理破产情况下认缴出资加速到期。③《企业破产法》第35条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资人义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。”因此，现有立法上认缴出资的期限利益专属于股东，除法律明确规定的破产加速到期情形外，股东认缴的期限利益具有对抗第三人的广泛效力。这是股东认缴出资债权的第一个特征。鉴于认缴出资债权既具有约定性又具有法定性的双重属性，公司对股东享有的认缴出资债权第二个特征便是不适用债法上的抵消、提存、免除、混同规则以及诉讼时效的规定。公司的资本充实原则需具体贯彻在股东出资实缴的落实上，在财产分割的独立人格理论下，股东的认缴出资债务唯有通过履行实缴清偿、按法定程序进行决议减资或者按法定程序进行清算注销，方可消灭。

公司对股东的认缴出资债权的两个特征奠定了履行实缴是该债权的核心意义，即实缴出资是认缴出资债权存在的价值所在。因此，认缴资本制的一切配套性制度，都应当围绕着认缴出资债权的履行问题而展开，债的担保作为保障债的履行的核心制度之一，配套实施认缴出资担保制度大有可为。

三、认缴出资担保制度的构建

认缴出资担保是出资人或第三人为公司对出资人认而未缴的未到期出资债权设立担保的制度。在该担保法律关系中，提供抵押、质押的出资人或者提供保证、抵押、质押的第三人为担保人，公司对出资人所享有的认而未缴的未到期出资债权为被担保的主债权，认缴设立成立的公司则为担保权利人。该担保本质上既属于民事法律行为的一种类型，又是应认缴出资规则和认缴出资债权本身所具有的特殊性要求而形成的特殊担保规则。民法（《民法总则》、《物权法》、《担保法》、《合同法》等）上关于担保人资格、担保权的设立、提供担保的标的范围等规则并非都适用于认缴出资担保制度之中。因此，需要将民法上的规则内容进行整合、调适和改造，在特定规则目标要求的指引下构建符合灵活、自由、安全和有效率出资担保规则，以迎合认缴出资担保制度的特殊性。

（一）强制担保与任意担保的结合

认缴出资担保制度是对现行完全认缴资本制的补充性或配套性制度，其以兼顾维护认缴制下的出资自由和克服债权人对出资人信用风险担忧的双重价值为目标。认缴出资担保制度必须以灵活、自由、安全和效率目标为导向，适度兼顾实践中的需求程度和制度的可操作性，平衡公司参与各方的内部和外部利益，灵活搭建强制性和任意性相结合的认缴出资担保制度体系。实务交易中，为特定债务设定担保以必要性和提高交易效率为准则，这是商事交易的本质要求，认缴出资担保规则的构建也应当满足这样的要求。因此，法定条件下的强制担保和其他情况下的任意担保（是否提供担保由当事人自由选择）是认缴出资担保制度的重要特征。笔者认为，一刀切地要求所有未到期的认缴出资，无论认缴金额大小和认缴期限的长短都必须担保既无效率，也没必要。综合衡量自由和效率的基本指导原则，宜为法定的强制担保规则设定合理的适用条件。立法上可作如下设计：

1.公司设立或通过决议增加注册资本时，出资人在认缴出资总额内，实际已经缴纳出资之外的认缴出资部分符合下列条件之一的，工商登记管理部门在受理注册或变更登记申请时，应当要求提供相应的担保，其他情况下申请人可也可提供担保。

（1）实缴之外的认缴部分占认缴出资总额的二分之一以上且认缴期限超过一年的；

（2）实缴之外的认缴部分在五百万元人民币以上且认缴期限超过一年的；

（3）公司所有股东累计的实缴之外的认缴部分在五千万元人民币以上且认缴期限超过一年的；

实缴之外的认缴部分低于十万元人民币的，可以不提供担保。

2.为认缴出资债权设立担保时，担保人权利由认缴出资人以外的其他出资人团体代为行使。

以上是针对强制担保规则适用的条件，其适用边界的安排主要考虑两个方面的原因。其一，只有超过一定比例或者一定数额的认而未缴的未到期出资才有必要要求提供强制担保。认缴出资担保应当立足于防控系统性、严重性的出资人信用危机，在未实缴出资数额较少，债权人交易风险可控范围内，担保的强制性应当让步于投资人既有的出资自由权。这既是实现认缴出资担保制度有限价值的应然要求，也是保护国家市场经济改革过程中在“大众创业，万众创新”思想指导下中小微企业投资者应有的改革福利。其二，只要超过一定认缴期限的认而未缴的未到期出资才有必要要求提供强制担保。基于提高交易效率和减少制度成本的考虑，对于短期内的未实缴出资，债权人应当有合理的预料空间和资本充实的等待时间。在该条件下，债权人既无要求新增加速到期制度矛盾的需求，也存在现有公司法司法解释（三）第十三条①《公司法解释（三）》第13条：“股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”所确立的股东补足出资责任制度的救济。因此，笔者认为，一年的缓和期既能有效融合现有的制度体系，也符合制度效率的要求。

此外，对于上述条件之外的其他情况，属于出资人任意提供担保的范围，即出资人既可以提供担保，也可以不提供担保，工商登记管理部分在受理注册或变更登记申请时，对此不提要求。任意担保情况下出资人是否需要提供担保留给相关股东当事人自由约定，实际上，既然担保能够体现对公司及出资人的增信，那么使用该制度亦有相当程度的意义。

（二）担保方式的选择与担保期间

在现行的《担保法》和《物权法》所构建的担保体系中，以特别担保即责任财产的扩大或特定化为标准，区分为人的担保、物的担保与金钱担保。[7]其中，人的担保包括保证、连带债务、并存的债务承担等，被《物权法》和《担保法》所承认的典型担保方式为保证。物的担保又称物上担保，属于物权法定原则下的他物权类型的设立方式，是指在债务人或第三人所提供的特定财产上设立的担保。《物权法》和《担保法》所创设的物的担保包括抵押、质押和留置，其并不包括以让与担保、代物清偿、所有权保留等为代表的非典型担保。金钱担保一般指定金，在交易活动中有特殊的用处。

对于认缴出资担保的担保方式选择而言，应当秉持我国现行民法担保规则体系中的典型担保内容，结合认缴出资债权的自有特殊性，在遵守灵活、自由和效率的行为准则下，笔者认为，保证、抵押和质押三种方式都可以自由选择，提倡适用不以转移财产为特征的保证和抵押。

对于出资人以保证方式为其认而未缴的未到期出资提供担保的，保证人除满足《担保法》及《担保法解释》相关明确的保证人资格外，目标公司的其他有认而未缴出资的股东不得充当保证人，①目标公司已经全部实缴出资的股东可以为其他股东充当保证人。即在认而未缴出资的股东之间不得互为保证人。此外，与出资人有财产共同共有关系的人也不得作为保证人。保证方式的选择可以是一般保证，也可以是连带保证。出资人所提供的保证人及保证方式应当经其他股东所持股权的半数以上同意方为有效。

对于出资人以抵押或质押方式为其认而未缴的未到期出资提供担保的，抵押物、质押物或质押权利以便利性、有效性和妥当性为原则。抵押物、质押物或质押权利的范围除需满足《担保法》、《担保法解释》和《物权法》相关限定的条件和范围外，还应当规定属于目标公司的自有资产不得为出资人的出资债务提供抵押或质押、出资人对目标公司所享有的债权或票据上的权利、债券上的权利、期权、利润分配请求权等对目标公司享有的类债权不得为出资人的出资债务提供质押。此外，出资人对目标公司所持有的股权、目标公司其他股东对目标公司所持有的未实缴出资对应的股权、出资人或第三人对其他公司持有的未实缴出资对应的股权都不得为出资人的出资债务提供质押。但是，该类股权在第三人提供抵押或质押的情况下，可以为该第三人设立反担保。出资人或第三人所提供的抵押物、质押物或质押权利应当经其他股东所持股权的半数以上同意方为有效。

担保期间和诉讼时效是担保规则中的重要内容。遵循民商合一的统一私法规则理念，《物权法》和《担保法》上规定的担保期间和诉讼时效规则具有广泛的适用和参考意义，认缴出资担保中的担保期间和诉讼时效规定应当以此为镜鉴，适当改造参照适用。认缴出资保证的保证期间应当由保证人（第三人）与代表债权人公司的出资人团体自由约定，保证期间从认缴期限届满之日起计算，保证期间不适用民法期间上关于中止、中断和延长的规定。保证期间未约定或约定不明的，保证期间拟定为认缴期限届满之日起六个月。鉴于认缴出资债权不适用诉讼时效规则，因此保证债务的诉讼时效可以统一规定为在保证期间内按法律规定的要求向保证人主张权利之日起三年。认缴出资抵押的担保期间也可以参照保证期间的规定，除抵押人与代表公司的出资人团体自由约定的担保期间外，未约定或约定不明时，担保期间同样拟制为认缴期限届满之日起六个月。抵押债务的诉讼时效也应当是在担保期间内向抵押人主张权利之日起三年。保证和抵押在约定或法定的担保期间内，未向保证人或抵押人主张权利的，保证人免责或抵押权自动消灭。此外，鉴于质押需转移标的物占有的特殊性要求，认缴出资质押不适用担保期间及诉讼时效的规定，该质押权随着出资债权履行、质押物变卖清偿或质押物毁损灭失而权利消灭。

立法上认缴出资的担保方式选择和担保期间可以作如下设计：

1.出资人可以对其认缴而未实缴的出资债权为公司设立抵押、质押或者提供保证。

2.认缴出资债权的保证人除满足其他法律、行政法规规定的保证人资格外，目标公司的其他有认而未缴出资的股东、与出资人有财产共同共有关系的人不得担任保证人。保证的方式可以是一般保证，也可以是连带保证。出资人所提供的保证人及保证方式应当经其他股东所持股权的半数以上同意。

3.除其他法律、行政法规对抵押物、质押物、质押权利所规定的有效范围之外，下列财产不得为认缴出资债权设立担保：

（1）目标公司的自有资产及出资人对目标公司享有的债权性权利；

（2）出资人对目标公司所持有的股权和目标公司其他股东对目标公司所持有的未实缴出资对应的股权；

（3）出资人或第三人对其他公司持有的未实缴出资对应的股权。

上述（2）（3）所列股权在第三人提供抵押或质押的情况下，可以为该第三人设立反担保。出资人或第三人所提供的抵押物、质押物或质押权利应当经其他股东所持股权的半数以上同意。

4.认缴出资债权担保的保证期间、抵押权的担保期间由保证人或抵押人与代表公司的出资人团体自由约定；未约定或约定不明的，保证期间或抵押担保期间为认缴期限届满之日起六个月。

在保证期间或抵押担保期间内不主张权利的，保证人免责或抵押权消灭。

保证期间、抵押担保期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。

保证债务和抵押担保债务的诉讼时效为从担保期间内按法律规定的要求向保证人或抵押人主张权利开始起三年。

（三）担保的公示与担保权利的行使

根据《物权法》和《担保法》关于担保权利设立的相关规则，其一，不动产抵押权自登记时设立，动产抵押权自抵押合同生效时设立，未登记的动产抵押权不得对抗善意第三人；其二，动产质权自出质人交付质押财产时设立，权利质权自权利凭证交付质权人时设立，没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立；其三，保证担保自保证合同生效时设立。尽管对于以抵押或质押方式设立的认缴出资担保而言，其本身的权利设立方式需要通过公示的途径，然而，权利设立公示的效用范围通常局限于担保标的的所有权及处分受限制的对外公示，对认缴出资担保作用对象的债权人并不能起到应有的信息传导的公示作用。因此，笔者认为，不管是以抵押、质押还是保证方式设立的认缴出资担保，除了其担保权利设立本身所需要的公示程序之外，还应当统一建立认缴出资担保信息的企业信用信息工商登记公示。

为有效弥补出资人与债权人之间关于认缴出资信息不对称的弊端，促进认缴出资担保对公司及出资人增信的信息向公司外的债权人传导，减少债权人的信息收集成本，便利当事人权利主张及举证证明，统一建立认缴出资担保信息的工商登记公示是必要选择。具体而言，除其他法律、行政法规对担保权利的设立有明确的登记、交付或其他公示要求外，在工商登记管理部门受理注册或变更登记申请时，应当要求申请人提供认缴出资担保的具体内容（包括担保人、担保方式、抵押或质押的标的信息、担保额度、担保期间），并将相应信息公示于国家工商总局主管的全国企业信用信息公示系统。与此同时，认缴出资担保的具体内容还应当记载于公司章程，供全体股东查询。其中，对于以抵押或质押方式设立的认缴出资担保而言，其既有权利设立的登记或交付公示，也有工商信息登记公示，并且后者的公示是以前者为条件。认缴出资担保担保信息属于公开信息，任何单位和个人均可通过全国企业信用信息公示系统查询。

公司设立或通过决议增加注册资本时，需要为认而未缴的未到期出资设立认缴出资担保的，担保人的权利由该认缴出资人以外的其他出资人团体组成的股东会或股东大会代为行使，具体的决策由出席会议所持股权的半数以上同意。认缴出资担保权利设立并经出资担保信息的工商登记后，担保权利由代表公司的董事会、执行董事或高管层代为行使，担保权利的保护参照适用《物权法》、《担保法》的相关规定。

关于担保权利的实现与消灭问题，可以参照普通担保权利实现规则、公司的直接诉讼规则、股东的代位诉讼规则和债权人的代位诉讼规则。普通担保权利实现规则是指由代表公司的董事会、执行董事或高管层在认缴期限届满出资人不实缴或发生约定的实现担保权利的情形，依据《物权法》、《担保法》以及相关程序法律规定向担保人主张权利，以实现担保权利的规则。公司的直接诉讼规则是指代表公司的管理层以外的其他公司机关直接以公司名义向担保人主张担保权利或者提起诉讼的规则。当代表公司的董事会、执行董事或高管层怠于行使认缴出资担保权利或主张权利不符合要求给公司造成损失时，担保债务出资人以外的有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东、公司债权人，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事，以公司名义向担保人按法律规定的条件和程序主张权利或者提起诉讼实现担保权利。当代表公司的董事会、执行董事或高管层怠于行使认缴出资担保权利或主张权利不符合要求给公司造成损失，同时上述接受请求的监事会、不设监事会的有限责任公司的监事拒绝履行职责，或者收到请求之日起三十日内不履行职责，或者情况紧急、不立即向担保人主张权利或提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东、公司债权人有权为了公司的利益以自己的名义直接向担保人主张权利或向人民法院提起诉讼实现担保权利。股东的代位诉讼和债权人的代位诉讼作为实现认缴出资担保权利、保障公司及债权人利益的最后关卡，具有兜底性作用。对于认缴出资担保所实现的具体利益而言，有限责任公司股东，股份有限公司符合要求的股东和公司债权人应当同等对待。怠于履行认缴出资担保权利的董事会、执行董事或高管层，给公司造成损失的，应当依照《公司法》第149条，①《公司法》第149条：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”承担相应的赔偿责任。

鉴于认缴出资债权的特殊性，作为从属的担保权利亦具有相应的特殊性。股东认缴义务履行完毕、公司破产清算结束、担保期间届满未主张权利、保证人履行保证责任、担保人代替履行出资义务以涂消权利负担、担保标的拍卖或变卖清偿完毕、担保标的毁损灭失，担保权利都归于消灭。公司对担保权利不具有自由处分权，未经全体债权人同意并按法定要求公告，不得放弃担保权利。股东转让出资份额不影响担保权利的继续存在。

立法上担保的公示与担保权利的行使可以作如下设计：

1.除其他法律、行政法规对担保权利的设立有明确的公示要求外，认缴出资担保信息应当统一接受工商行政管理部门的登记公示，并将相应信息记载于公司章程。

2.认缴出资担保权利依法设立并经工商登记公示后，担保权利由董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事代为行使，担保权利的保护参照适用《物权法》、《担保法》的相关规定。

3.董事会或执行董事在认缴期限届满出资人不实缴或发生约定的实现担保权利的情形，应当及时依据《物权法》、《担保法》以及相关程序法律规定向担保人主张担保权利。

董事会或执行董事怠于行使认缴出资担保权利或主张权利不符合要求给公司造成损失时，担保债务出资人以外的有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东、公司债权人，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事，以公司名义按法律规定的条件和程序向担保人主张担保权利或者向人民法院提起诉讼。

董事会或执行董事不履行上述职责，同时上述接受请求的监事会、不设监事会的有限责任公司的监事拒绝履行职责，或者收到请求之日起三十日内不履行职责，或者情况紧急、不立即向担保人主张权利或提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东、公司债权人有权为了公司的利益以自己的名义直接向担保人主张权利或者向人民法院提起诉讼。

4.怠于履行认缴出资担保权利的董事会、执行董事或高级管理人员，给公司造成损失的，应当依照《公司法》第149条，承担相应的赔偿责任。

5.公司对担保权利没有自由处分权，未经全体债权人同意并按法定要求公告，不得放弃担保权利。股东转让出资份额不影响相应的担保权利。

四、结语

自由是市场经济的灵魂，也是我国历次公司法改革始终奉为圭臬的指导思想，公司自治的限度属于有关公司立法与实践永恒的话题。2013年公司资本制度改革已成既定的事实，其中强烈地突显了中国改革过程中制度的唯理性建构主义的缺漏，在强调不断释放改革红利的过程中，一不小心就牺牲了原本长期坚守的价值追求，中国公司法的多次自由化改革很明显地表现出了由债权人保护优位理念向商事创业自由思想的转型。突发性的完全认缴制改革对出资人最大限度宽容的举措再一次扭动了股东与债权人之间利益平衡的天平，以致于加大了债权人对风险的难以承受之重。然而，当主权者的立法已成既定事实，公司法理论与实务的研究者所应承担的急迫使命就是寻找恰当的制度配套，以弥合与立法者所一致追求的制度目标道路上的缺陷与不足。认缴出资担保制度能有效兼顾出资自由价值的同时，可以有效克服目前完全认缴制带来的过度自由化的信用风险。当前中国社会信用体系严重缺失，司法执行缺位率居高不下，在有人将诚信视为利益的牺牲品的时代，认缴出资担保制度能有效地管住道德的双手，斩断机会主义的“摇钱树”，从让我们的公司法重新回到利益平衡的轨道中去。通过结合认缴出资债权的特殊性，整合、调适、改造我国现有民事担保相关规则，构建出一套灵活、安全、高效的认缴出资担保制度应当具有较大的适用空间。