论国家管辖范围以外区域海洋生物多样性治理的柔化——以融入软法因素的必然性为视角

张 磊

(华东政法大学 国际法学院，上海 200042)

一、 问题的提出

根据1982年《联合国海洋法公约》(以下简称《海洋法公约》)，国家管辖范围以外区域(以下简称国家域外)包括公海与国际海底区域，并且任何国家不能对上述区域主张主权或主权权利。同时，《海洋法公约》将国际海底区域的矿产资源划归国际海底管理局，由其代表全人类进行开发。于是，国家域外的生物资源成为留给各国竞逐的主要对象。然而，由于人类的过度捕捞与海洋环境的恶化，国家域外的部分物种陆续灭绝或濒危，进而严重破坏了海洋生物多样性。

与此同时，随着科学技术的发展，人类开始意识到生物资源不仅可以成为实物产品，而且是一笔巨大的无形资产，因为科学家可以从中提取遗传信息，研发各种新技术，并广泛地用于医疗、农业等重要领域。很显然，如果物种越多，那么遗传信息越丰富，实现技术突破的可能性也越大。众所周知，公海面积约占地表总面积的51%，蕴含着丰富的生物资源。同时，国际海底区域也是生物资源的“宝库”，例如地球的单细胞生物约有90%埋在海底。①参见李长久：《公海资源：国家间下一个激烈争夺点》，《经济参考报》2013年2月21日。因此，国家域外拥有不可估量的遗传资源，并且该资源的价值基础也是海洋生物多样性。

鉴于以上两个方面的因素，国家域外海洋生物多样性的养护与可持续利用成为近年来国际社会炙手可热的议题。为此，第69届联合国大会在2015年通过了第292号决议(以下简称《联大69/292号决议》)，决定根据《海洋法公约》，就该议题制定一份具有法律约束力的国际文书。值得指出的是，鉴于遗传资源的重要性，上述决议将遗传资源的养护与可持续利用作为未来国际文书的核心内容。

既然《联大69/292号决议》要求未来的国际文书“具有法律约束力”，那么国家域外海洋生物多样性的治理明显地应当具有刚性。然而，相关国际谈判至今仍然步履维艰，各方立场尖锐冲突，矛盾难以调和，以至于诸多基础性问题始终没有得到解决，关于遗传资源的分歧尤其严重。有鉴于此，根据国际社会处理类似问题的历史经验，至少在以下三个关键问题上，即遗传资源的法律地位、遗传资源的惠益分享以及海洋技术转让，我们有理由质疑所谓“刚性治理”的可行性。事实上，国际社会更宜就上述问题形成软法，从而实现治理的柔化。

二、 国家域外遗传资源的法律地位之争宜用软法约制

正如前文所述，遗传资源的养护与可持续利用是未来国际文书的核心内容。它的法律地位又是这个核心内容中的基础性问题，有“牵一发而动全身”的地位。在这个问题上，国家之间的分歧主要表现为两种主张的对立。大体来讲，发达国家主张国家域外遗传资源应当适用“公海自由原则”，发展中国家则主张适用“人类共同财产原则”。因此，就法律地位而言，前者将遗传资源作为“共有物”，后者将其作为“人类共同财产”。它们的交集体现在这个“共”字上，即均主张任何国家不能对国家域外遗传资源主张主权或主权权利。不过，它们的区别在于开发和受益方面。“共有物”的主张允许各国自由开发，各自受益。“人类共同财产”的主张则要求统一开发，共同受益。

(一) “共有物”与“人类共同财产”的两种主张各有不足

“共有物”的主张缘于古罗马法上的同名概念。古罗马人将一切人共有之物归为“共有物”，允许个人自由开发，并且从中受益。根据古罗马法，海洋就是“共有物”之一。*参见蒙振祥主编：《罗马法》，西安：陕西人民出版社，2004年，第126～127页。在近代，荷兰著名学者格劳秀斯(Grotius)提出的“海洋自由”之思想即秉承了古罗马的上述概念。在现代，“海洋自由”进一步成为贯穿《海洋法公约》的核心理念，并集中表现为“公海自由原则”。由此可见，将国家域外遗传资源视为“共有物”的主张具有深厚的历史积淀。不过，尽管如此，该主张也有需要克服的现实障碍。一方面，由于允许自由开发和各自受益，所以“共有物”的主张导致公海在进入20世纪下半叶之后开始出现“公地悲剧”，并且愈演愈烈。在先进的捕获技术和空前的消费需求之下，“公海自由原则”的制度缺陷暴露无遗。正如前文所述，这是威胁海洋生物多样性的主要原因之一；另一方面，“共有物”的主张也会导致国家之间的利益失衡。众所周知，对遗传资源的开发利用需要较高的科技水平和充沛的资金支持。相较于大部分发展中国家，发达国家在科技和资金方面占据绝对的优势地位。因此，它们是开发利用遗传资源的主要活动者。举例来讲，在备受关注的遗传医学领域，大部分里程碑性质的技术突破都来自发达国家。*参见左伋、刘晓宇主编：《遗传医学进展》，上海：复旦大学出版社，2014年，第3～7页。同时，发达国家也是主要受益者。这不但体现在它们的国民可以直接从中受益，也包括发展中国家不得不支付高昂的费用才能使用部分技术或购买技术产品。

就人类共同福祉而言，相较于“共有物”，“人类共同财产”所主张的统一开发和共同受益具有明显的和较大的先进性。这种主张肇始于20世纪60年代由发展中国家推动的构建国际经济新秩序的运动。在那个年代，一方面，大批亚非拉国家陆续实现了民族解放和国家独立；另一方面，西方世界在殖民体系土崩瓦解之后仍然希望通过不合理的国际经济秩序继续剥削和控制第三世界国家。在这样的历史背景下，第三次联合国海洋法会议于1973年至1982年召开。为了反对西方世界的上述企图，以七十七国集团为代表的发展中国家主张将国际海底区域作为“人类的共同继承财产”。由于占据投票数量上的绝对优势，并且当时高度团结，所以发展中国家成功地将上述主张写入了1982年通过的《海洋法公约》第十一部分，并由国际海底局代表全人类对海底进行开发。无独有偶，在类似的背景和机遇之下，联合国大会在1979年通过的《指导各国在月球和其他天体上活动的协定》(以下简称《月球协定》)同样将月球及其自然资源作为“全体人类的共同财产”。至此，“人类共同财产”的实践取得重大进展，其中所蕴含的先进性和历史功绩既不可忽视，也不应磨灭。

然而，“人类共同财产”在晚近实践中却遭遇较大的挫折。《月球协定》至今只有区区17个缔约国，并且美国、俄罗斯、中国等开展空间活动的主要国家都不在其列。在发达国家中，只有澳大利亚、比利时、奥地利与荷兰四个国家是《月球协定》的缔约国。就国际海底区域而言，由于发达国家联合抵制《海洋法公约》，所以南北双方又重新进行了谈判，并于1994年达成了《关于执行1982年12月10日〈联合国海洋法公约〉第十一部分的协定》。一方面，该协定取消了国际海底局企业部(以下简称“企业部”)在开发方面的种种特权；另一方面，它增强了发达国家在收益分配方面的发言权。于是，《海洋法公约》得以正式生效。不过，从1994年至今，海底开发的进展不但异常迟缓，而且“企业部”的作用又进一步被压缩。同时，南北在收益分配方面的发言权继续此消彼长。由此可见，“人类共同财产”的实践与最初的理想渐行渐远，主要原因在于它既没有充分地协调南北矛盾，也没有建立一套行之有效的实施机制。

(二) 以维护“人类共同利益”的目标回避非此即彼的选择

1. 国际社会目前较难在“人类共同财产”与“共有物”之间做出选择

站在全人类的角度看，由于“人类共同财产”的主张具有明显的和较大的先进性，所以它理应适用于国家域外遗传资源的法律地位。不过，实践证明：理想与现实之间存在巨大的差距。一方面，在发达国家完全有能力自行其是的情况下，要求严格落实“人类共同财产”的主张是不可行的，况且当年制定《海洋法公约》和《月球协定》的历史背景与机遇在今天也较难复制；另一方面，二十多年来，“人类共同财产”在国际海底区域的实践非但没有取得预想的成功，反而遭遇诸多挫折。这不仅促使发达国家在不断质疑中更加坚持“共有物”的主张，也迫使部分发展中国家逐渐失去对“人类共同财产”的热情与兴趣。与此同时，“人类共同财产”所遭遇的抵制和挫折也反映出发达国家关于“共有物”的主张根深蒂固，在短期内似乎无法彻底转变。由此可见，无论是“人类共同财产”，还是“共有物”，目前都无法获得国际社会的普遍支持。

在这样的条件下，走“分而治之”的老路也是下策，即将公海的遗传资源视为“共有物”，将国际海底区域的遗传资源视为“人类共同财产”。一方面，从“白令海海豹仲裁案”到《执行1982年12月10日〈联合国海洋法公约〉有关养护和管理跨界鱼类种群和高度洄游鱼类种群的规定的协定》之间一百多年的实践说明：“分而治之”的方法不利于海洋生物的保护。遗传资源的养护与可持续利用应该汲取这个教训；另一方面，在条件尚不成熟的情况下，过于匆忙地将国家域外遗传资源的法律地位“定局”是不明智的，因为这不但压缩了未来实践“反哺”理论的空间，也增加国际社会修改相关规则的难度。

2. 软法的产生与兴起具有必然的因素，并且能够发挥特有的积极作用

就国内法而言，“法律有硬法与软法两种基本表现形式，其中硬法是指那些需要依赖国家强制力保障实施的法律规范，而软法则指那些效力结构未必完整、无需依靠国家强制力保障实施、但能够产生社会实效的法律规范”。*罗豪才、宋功德：《认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践》，《中国法学》2006年第2期。在国际法上，软法之治在晚近同样引人注目。不过，国际法是由国家单独或集体的强制措施保证实施的。*参见王虎华主编：《国际公法学》，北京：北京大学出版社，2015年，第6页。因此，在国际法上，软法主要是指效力结构未必完整、无需依靠国家单独或集体的强制措施保障实施、但能够产生社会实效的法律规范。它既包括单独的软法文件，例如国际组织或国际会议通过的宣言、建议等，也包括国际条约中的“软条文”，即虽然规定在国际条约中，但又缺少义务本质的条文。后者也大多具有宣誓或倡议性质。*See Lynne M. Jurgielewicz, Global Environmental Change and International Law: Prospects for Progress in the Legal Order (Lanham, Md.: University Press of America, 1996) 46.

软法之所以产生，并在晚近兴起，主要缘于三个方面的因素：第一，国际社会在相关问题上暂时无法制定完整的硬法。造成这一局面的原因是多方面的，例如由于各国的利益存在严重冲突，所以导致无法达成一致；又如所要调整的问题本身具有高度复杂性，以至于国际社会无法在短期内形成较完整的解决方案；第二，国际社会需要在基本共识之上尽快采取共同行动。如果在相关问题上无法形成硬法，那么国际社会起码有两个选择——要么继续由各国自行其是，要么采取力所能及的共同行动。事实上，在一些关乎人类共同利益的问题上，与其坐等观望，不如先行动起来。于是，假如选择后者，那么软法无疑能够发挥较好的促进作用，因为它既可以凝结共识，也可以指导行动；第三，国际社会采取共同行动时需要保留较大的灵活性。这种灵活性主要是针对以下两个方面而言的：一方面，国际社会之所以可能采取共同行动是因为“求同”，但分歧依然存在。因此，各国需要保留较大的灵活性以便“存异”；另一方面，由于是“摸着石头过河”，即共同行动有可能失败或者需要重大调整，所以各国也需要保留较大的灵活性以便“试错”。显然，软法既可以存异，也可以试错，从而充分满足了国际社会对灵活性的需要。

值得强调的是，软法产生与兴起的因素也同时说明它能够发挥特有的积极作用，即通过促进各国先行采取共同行动的方式，尽可能抵消硬法缺失或不完整所带来的不利影响，进而为国际法的发展探索经验和创造条件。就上述因素和作用而言，软法在国际环境法的兴起是一个典型的例子。

在20世纪60年以后，环境恶化日益突出。于是，国际社会希望就环境保护的问题制定国际公约。然而，环境保护既牵涉各国的重大利益，尤其是经济利益，也受限于人类现有的科技水平。例如，在WTO框架下，从1991年墨西哥与美国的“金枪鱼案”到1996年美国与委内瑞拉、巴西的“汽油标准案”，再到1998年美国与印度、马来西亚、巴基斯坦、泰国之间的“海龟海虾案”等知名案例都说明环境保护与国家经济利益之间的紧密联系；又如全球气候变暖是一个复杂的问题，其原因至今说法不一。由于大气中温室气体的增加被认为是气候变暖可能的原因之一，所以部分科学家呼吁各国对二氧化碳的排放采取强有力的控制。不过，即便如此，对未来气候变化的预测、对其可能产生的影响以及人类应当采取的对策仍然存在不确定性。*参见中国环境科学出版社编：《环境科学大辞典》，北京：中国环境科学出版社，2008年，第505页。由此可见，就环保问题制定完整的硬法具有非常大的难度。然而，由于环境保护刻不容缓，所以在硬法暂时无法成形之际，与其放任自流，不如尽快行动。于是，国际环境法具有两个显著的特点：第一，软法文件较多。比较著名的有1972年《联合国人类环境会议的宣言》(以下简称《斯德哥尔摩宣言》)和1992年《关于环境与发展的里约宣言》(以下简称《里约宣言》)；第二，国际条约中的“软条文”较多。换言之，即使在具有条约性质的国际文件中，相当多的条款仍然比较原则或缺乏义务本质。比较典型的例子是《联合国气候变化框架公约》。“为了能够在较短时间内最大力度吸引各国加入到防止气候变化的新的国际公约中来，该公约几乎以国际宣言般‘软法’的形式通过。它只规定了关于防止气候变化的最基本的法律原则，而没有涉及缔约方的具体国际义务。因此，《联合国气候变化框架公约》的缔结只是国际社会采取共同行动控制气候变化的第一步，它的进一步实施依赖于缔约以后的续展谈判，并制定具体的实施性议定书。”*杜群：《气候变化的国际法发展：〈联合国气候变化框架公约〉京都议定书述评》，载吕忠梅、徐祥民主编：《环境资源法论丛》，北京：法律出版社，2003年，第237页。由于上述软法(包括国际条约中的“软条文”)具有充分的灵活性，所以它既能存异，又能试错。于是，国际环境法能够克服利益冲突和科技滞后的困难，取得积极的进展。例如，经历了数十年的实践之后，《斯德哥尔摩宣言》与《里约宣言》中的很多内容在今天已经被写入许多国际条约，诸如“共同而有区别的责任”等个别内容还发展成为国际环境法的基本原则；又如，在《联合国气候变化框架公约》的指引下，经过谈判和摸索，国际社会又相继制定了权利义务更加明确的《京都议定书》和《巴黎协定》等执行文件。

3. 就国家域外遗传资源而言，可以确立维护“人类共同利益”的目标

正如前文所述，关于国家域外遗传资源的法律地位，国际社会目前较难在“人类共同财产”和“共有物”之间做出非此即彼的选择。同时，走“分而治之”的老路也是下策。因此，在条件尚未成熟之前，仓促制定硬法并非明智之举。不过，鉴于前文所述的原因，国际社会又有必要尽快采取共同行动，以实现国家域外海洋生物多样性的养护与可持续利用。更重要的是，由于各国分歧较大，且行动效果具有不确定性，所以采取共同行动的条件是该行动具有较大的灵活性，即不仅允许各国保留原有的不同意见，而且预留失败或做出调整的空间。由此可见，就国家域外遗传资源而言，软法产生与兴起的三个因素都存在。因此，可以考虑通过软法暂时回避非此即彼的选择，促进各国在基本共识之上先行采取共同行动。

笔者认为：对于国家域外遗传资源，发达国家与发展中国家可以就维护“人类共同利益”的目标达成基本共识，并依此制定软法。首先，维护“人类共同利益”的目标确认任何国家不能对国家域外遗传资源主张主权或主权权利。这一点体现了“人类共同财产”和“共有物”的交集，即这个“共”字；其次，维护“人类共同利益”的目标是继续坚持“共有物”主张的前提。尽管“共有物”的主张允许各国自由开发，各自受益，但它的缺陷在于会导致“公地悲剧”。因此，即使继续坚持“共有物”的主张，发达国家也应当努力避免“公地悲剧”，而维护“人类共同利益”理应是上述努力的出发点；再次，维护“人类共同利益”的目标回避了“人类共同财产”和“共有物”在开发和受益方面的分歧。一方面，它没有明确和完全地支持“人类共同财产”所要求的统一开发，共同受益；另一方面，它也不是“共有物”所要求的自由开发，各自受益，因为国家在开发和受益的同时，必须适当顾及其他国家的利益和子孙后代的利益；最后，维护“人类共同利益”的目标在国际文件中已经得到反复体现，可以延伸至国家域外遗传资源。例如《斯德哥尔摩宣言》第2条提出：“保护和改善人类环境是关系到全世界各国人民的幸福和经济发展的重要问题，也是全世界各国人民的迫切希望和各国政府的责任。”又如《里约宣言》原则3提出：“为了公平地满足今世后代在发展与环境方面的需要，求取发展的权利必须实现。”这体现了上述的代际公平。此外，在国际环境法晚近发展中提出的“全球公域”、“人类共同关切事项”、“世界遗产”等概念也均体现了维护“人类共同利益”的目标。

在维护“人类共同利益”的目标之下，发达国家和发展中国家仍然可以保留对国家域外遗传资源法律地位的意见。更重要的是，南北可以尽快开展共同行动，例如构建公海保护区、制定海洋环境影响评价的标准等，实现国家域外海洋生物多样性的养护与可持续利用。与此同时，由于软法具有较大的灵活性，所以它为共同行动提供了试错的空间。这一点有必要与“人类共同财产”的改革结合起来。正如前文所述，“人类共同财产”的主张在晚近的实践中遭遇诸多挫折，改革势在必行。不过，相关改革必然千头万绪，经年累月，并非一蹴而就。各国以维护“人类共同利益”的目标开展共同行动，不但可以为“人类共同财产”的自我完善提供更多的时间和更好的环境，同时前者试错的经验也可以启发后者的改革，并促进“人类共同财产”主张的最终实现。

三、 国家域外遗传资源的惠益分享制度宜用软法构建

《联大69/292号决议》明确地将国家域外遗传资源的惠益分享作为未来国际文书的重要组成部分。然而，从相关缔约经验来看，惠益分享问题在短期内似乎较难形成真正有法律约束力的国际规则。

(一) 《生物多样性公约》在惠益分享方面的思路与渐进实施

关于遗传资源的惠益分享问题，现行国际规则主要源自《生物多样性公约》。《生物多样性公约》于1992年在“里约环境与发展大会”上获得通过，并在次年正式生效。与《联大69/292号决议》所要制定的国际文书不同，《生物多样性公约》适用于国家管辖范围以内区域(以下简称国家域内)的生物资源。它在第1条开宗明义将“公平合理分享由利用遗传资源而产生的惠益”作为其主要目标之一。《生物多样性公约》之所以提出惠益分享的要求，缘于一个重要的前提，即该条约确认各国对国家域内生物资源拥有主权权利。*参见《生物多样性公约》第4条和第15条。有鉴于此，惠益分享的适用情形是一个国家及其国内法主体(以下简称“研发者”)研究和开发来源于另一个国家(以下简称“来源国”)的遗传资源。很显然，这种情形局限于双边范畴。由于“来源国”对自己的遗传资源拥有主权权利，所以“研发者”不仅应当与“来源国”分享惠益，而且他取得遗传资源的行为也应当获得“来源国”的“事先知情同意”。*参见《生物多样性公约》第15条。

就惠益分享而言，根据《生物多样性公约》第15条第7款，缔约国应于必要时酌情采取立法、行政或政策性措施，以期与“来源国”公平分享研发其遗传资源的成果以及在商业和其他方面利用此种资源所获得的利益。同时，根据《生物多样性公约》第16条第3款，缔约国应酌情采取立法、行政或政策措施，以期向“来源国”(特别是发展中国家)提供和转让通过研发其遗传资源所获得的技术，包括受专利权和其他知识产权保护的技术。由此可见，《生物多样性公约》要求分享的惠益有两种主要的形式：第一，货币化惠益。在实践中，这主要是新技术通过申请知识产权所获得的商业利益；第二，非货币化惠益。这主要是“研发者”向“来源国”提供和转让新技术。无论是货币化惠益，还是非货币化惠益，《生物多样性公约》都要求“研发者”与“来源国”按照“共同商定的条件”实现惠益分享。

由此可见，《生物多样性公约》所采取的思路是：由于国家域内遗传资源置于各国主权之下，所以取得该资源的行为应当获得“来源国”的事先知情同意。如果“来源国”同意，那么它与“研发者”应当共同商定惠益分享的条件，既可以采取货币化的形式，也可以采取非货币化的形式。尽管上述思路已经比较清晰，但《生物多样性公约》却没有规定具体的遵约机制，而且在条文中还加入了“酌情”和“于必要时”等措辞，为缔约国保留了较大的回旋空间。由于发展中国家基本属于“来源国”，而“研发者”基本来自发达国家，所以前者始终认为，应当明确和加强惠益分享的法律约束力，但后者却持不同的看法。

有鉴于此，《生物多样性公约》缔约方大会在2002年通过了《关于获取遗传资源并公正和公平分享通过其利用所产生惠益的波恩准则》(以下简称《波恩准则》)。该准则主要在“事先知情同意”和“共同商定条件”这两个方面做出了一定的指示性规定。不过，《波恩准则》是一份典型的软法文件，因为它不具有法律约束力，仅为各国如何遵约提供参考标准。不过，发展中国家的斗争并未就此停止。于是，在2010年，《生物多样性公约》缔约方大会又通过了《关于获取遗传资源和公正和公平分享其利用所产生惠益的名古屋议定书》(以下简称《名古屋议定书》)。该议定书在2014年正式生效。在制定《名古屋议定书》的过程中，发达国家与发展中国家的分歧主要集中在两个方面：第一，惠益分享的遵约机制是否应当具有法律约束力？第二，如何建立惠益分享的遵约机制？

就第一个方面而言，发展中国家不但认为遵约机制应当具有法律约束力，而且还应当建立争端解决机构与违约惩罚措施。然而，发达国家对法律约束力、争端解决机制和制定违约惩罚措施的建议均表示反对。*参见徐靖、李俊、薛达元：《〈遗传资源获取与惠益分享的名古屋议定书〉遵约机制的谈判进展与对策》，《生物多样性》2012年第6期。作为妥协，《名古屋议定书》成为一份“软硬兼施”的文件。一方面，它不是《波恩准则》那样纯粹的参考意见，而在整体上属于具有法律约束力的执行性文件，尤其是《名古屋议定书》第15条第1款和第2款比较充分地满足了发展中国家对遵约机制应当具有法律约束力的愿望；*《名古屋议定书》第15条第1款规定：“缔约方应采取适当、有效和适度的立法、行政或政策措施，规定在其管辖范围内利用的遗传资源是按照事先知情同意获取的并订立了共同商定条件，以符合另一缔约方的获取和惠益分享国内立法或监管要求。”第15条第2款规定：“缔约方应采取适当、有效和适度的措施，处理不遵守根据本条第1款通过的措施的情事。”另一方面，《名古屋议定书》没有建立争端解决机构和制定违约惩罚措施，并且在一部分条文中仍然采取“酌情”等措辞，保留缔约国的回旋空间，在另一部分条文中则采取“可考虑”等措辞，不为缔约国设定具体义务。

就第二个方面而言，发展中国家提出从三个方面构建遵约机制：第一，披露制度，即要求“研发者”在申请专利时披露其获取遗传资源的来源地；第二，国际公认的遵守证书制度，即各国承认由“来源国”签发的遵守证书可以证明遗传资源的合法性；第三，检查点制度，即各国设立检查点，以监督“研发者”是否遵守了《生物多样性公约》关于“事先知情同意”和“共同商定条件”的要求。然而，上述建议遭到发达国家的强烈反对。*参见薛达元：《〈名古屋议定书〉的主要内容及其潜在影响》，《生物多样性》2011年第1期。作为妥协的结果，《名古屋议定书》对遵守证书的必要内容做出了明确规定，但弱化了设立检查点的要求，即虽然要求缔约国设立检查点，却没有对设立检查点的有效标准做出规定。这显然是存在隐患的。更重要的是，《名古屋议定书》没有对披露义务及其法律效果做出规定，主要原因是发达国家普遍反对在专利制度中设立强制性的披露义务。*参见梁志文：《TRIPS协议第29条与遗传资源来源披露义务》，《世界贸易组织动态与研究》2012年第1期。换言之，发达国家认为：“研发者”在申请专利时，披露行为应该是自愿的，并且不披露不应影响专利的有效性。

由于可见，与《波恩准则》不同，《名古屋议定书》是一份“软硬兼施”的文件。尽管它将发展中国家的部分要求转化为具有法律约束力的条款，但也保留了大量的“软条文”。同时，“软条文”的存在以及遵约机制上的种种缺陷也说明：发达国家与发展中国家在惠益分享上的分歧依然巨大。

(二) 国家域外遗传资源的惠益分享面临更大困难，宜由软至硬

《联大69/292号决议》要求实现国家域外遗传资源的惠益分享。如果比照《生物多样性公约》的既有实践，我们可以发现，要实现上述目标面临更大的困难。

第一，《生物多样性公约》提出惠益分享的根本前提是各国对国家域内生物资源拥有主权权利。然而，对于国家域外遗传资源，任何国家都不得主张主权或主权权利。因此，发展中国家自然会想到依据“人类共同财产原则”主张惠益分享，换言之，将《海洋法公约》的国际海底区域制度借鉴到国家域外遗传资源领域。正如前文所述，在目前的条件下，将国家域外遗传资源的法律地位界定为“人类共同财产”非常困难。一方面，当年的历史背景与机遇在今天较难复制；另一方面，在“人类共同财产”的实践遭遇诸多挫折之后，发达国家更加坚持“共有物”的主张，部分发展中国家也失去了热情和兴趣。于是，就国家域外遗传资源而言，在既不允许国家主张主权权利，又较难归入“人类共同财产”的情况下，发展中国家凭什么要求发达国家分享惠益？从这个角度看，国家域外遗传资源的惠益分享较难形成具有法律约束力的制度。

第二，《生物多样性公约》的惠益分享局限于双边范畴，即只适用于“来源国”与另一个国家“研发者”分享惠益的情形。然而，《联大69/292号决议》要求建立的国家域外遗传资源惠益分享制度显然具有多边性，不可能是两个国家之间的事情。实际上，《生物多样性公约》缔约方大会曾经试图建立全球多边惠益分享机制。《名古屋议定书》第10条是上述努力的重要结果。*《名古屋议定书》第10条规定：“缔约方应考虑制定全球性多边惠益分享机制的必要性及相关的模式，以便处理在跨境的情况下或无法准予或获得事先知情同意的情况下由利用遗传资源和与遗传资源相关的传统知识所产生的惠益的公正和公平的分享。遗传资源和与遗传资源相关的传统知识的使用者通过这一机制所分享的惠益，应该用于支持全球生物多样性保护和其组成部分的可持续利用。”利用国家域外遗传资源显然属于该条所谓“无法准予或获得事先知情同意的情况”。不过，《名古屋议定书》第10条只是具有倡议性质的“软条文”，即希望各国考虑建立全球性多边惠益分享机制，却没有任何实质性的内容。在讨论该条内容时，非洲集团积极支持构建该机制，但巴西等发展中国家却顾虑重重。发达国家则提出许多技术性难题，希望无限期地拖延该议题的进展。*参见徐靖、蔡蕾、王爱华、薛达元、杨庆文、李俊生、银森录：《全球多边惠益分享机制：遗传资源获取和惠益分享谈判的新焦点》，《生物多样性》2013年第1期。在多边语境下，分歧既源于“如何从发达国家获取部分惠益”，也来自“如何将这些惠益分配给世界各国”，而在双边语境下，如何使用惠益不是难题，因为那是“来源国”的内政。于是，我们不难理解：在双边的惠益分享问题都举步维艰的情况下，建立全球性多边惠益分享机制无疑是难上加难。因此，经过上述努力能够取得“软条文”的成果已经确属不易。

第三，《生物多样性公约》构建惠益分享制度的两个支点是“事先知情同意”和“共同商定条件”，并且前者是关键，因为假如连“事先知情同意”都无法保证，那么“共同商定条件”就是奢望。值得指出的是，“事先知情同意”既是“研发者”的义务，也给“来源国”提出了要求——根据《名古屋议定书》第6条第3款，“来源国”应当就“如何提出同意申请”和“如何审议和答复申请”制定规则和程序。这并非易事。很多发展中国家至今尚未做到这一点。同时，《生物多样性公约》之所以要求“研发者”与“来源国”共同商定惠益分享的条件，而不是直接对此做出规定，也缘于这是非常复杂的问题。《波恩准则》和《名古屋议定书》都以附件的形式对分享“货币和非货币性惠益”的具体形式做出了指导性列举。《名古屋议定书》第19条还鼓励各国为共同商定条件提供“示范合同条款”。该问题的复杂性由此可见一斑。于是，对于国家域外遗传资源，谁来同意？谁来商定？若放弃这两个支点，则惠益分享根本无从谈起。若坚持这两个支点，依托一个国际组织似乎是必然的。不过，这将进一步增加惠益分享的难度与复杂性——对于一国而言，无论是制定“事先知情同意”的规则和程序，还是共同商定惠益分享的条件，已经是困难与复杂的。国际组织要就此建章立制将更加困难与复杂，因为它将体现各国的协调意志，而《名古屋议定书》的“软硬兼施”充分说明发达国家和发展中国家在这个问题上的分歧至今仍然巨大。

通过比照《生物多样性公约》可见：国家域外遗传资源的惠益分享之所以更加困难，缘于它需要从《生物多样性公约》的基础上实现三个方面的跨越：第一，在根本前提上，从国家享有主权跨越到国家没有主权；第二，在适用情形上，从双边分享跨越到全球多边分享；第三，在权利主体上，从“来源国”同意和商议跨越到由国际组织行使该权利。正如前文所述，任何一个方面的跨越都异常困难，更何况三个方面同时实现跨越。

事实上，即使是《生物多样性公约》的惠益分享制度也并非一蹴而就。在1992年获得通过时，该公约的惠益分享制度只是一个框架，具体条文为缔约国保留了较大的回旋空间。经过十年的摸索，2002年通过的《波恩准则》也只是一个标准的软法文件。直到2010年《名古屋议定书》获得通过，缔约国才正式赋予遵约机制之法律约束力，但该议定书仍然是“软硬兼施”。与之相比，从《联大69/292号决议》在2015年提出就国家域外遗传资源实现惠益分享至今，只有2年左右的时间。因此，在面临更大困难的情况下，希望后者用更短的时间超过前者的水平似乎是不现实的。*从联合国环境规划署在1989年成立技术与法律专家特别小组以起草一份可以实现生物多样性可持续利用的国际公约开始，到1992年《生物多样性公约》获得通过，再到2014年《名古屋议定书》正式生效，其间经历了长达25年的摸索。相反，国家域外遗传资源的惠益分享有必要借鉴《生物多样性公约》循序渐进的经验。换言之，与其让谈判陷入僵持或无果而终，不如在维护“人类共同利益”的目标下，先达成具有软法性质的成果，并将重点放在利用濒危物种的惠益分享上。之所以将濒危物种作为重点，主要有以下三个方面的原因：其一，《联大69/292号决议》提出制定相关国际文书的目的是实现国家域外海洋生物多样性的“养护与可持续利用”，而濒危物种的养护与可持续利用无疑是实现上述目的最紧迫的方面，理应放在首位；其二，濒危物种具有显而易见的脆弱性，任何利用行为都有可能导致其最终灭绝。同时，预防原则已经成为国际环境法的基本原则之一。*预防原则是《里约宣言》最重要的创新之一。该宣言第15条原则规定：“为了保护环境，各国应按照本国的能力，广泛适用预防措施。遇有严重或不可逆转损害的威胁时，不得以缺乏科学充分确实证据为理由，延迟采取符合成本效益的措施防止环境恶化。”上世纪90年代以后通过的所有关于环境保护的国际法律文件几乎都规定了预防原则。参见亚历山大·基斯著，张若思编译：《国际环境法》，北京：法律出版社，2000年，第93页。根据该原则，从濒危物种上提取遗传信息应当受到更加严格的监控。因此，发达国家不应将国家域外濒危物种视为纯粹的“共有物”，即不能主张完全的自由开发；其三，国际社会对如下主张已经达成初步的共识，即对濒危物种的开发利用应当惠及全人类。一方面，《斯德哥尔摩宣言》第5条提出：“在使用地球上不能再生的资源时，必须防范将来把它们耗尽的危险，并且必须确保整个人类能够分享从这样的使用中获得的好处。”；另一方面，将濒危物种视为不能再生的资源在国际法上早有先例。在1998年的“海龟海虾案”中，WTO争端解决上诉机构认为《关税与贸易总协定》(GATT)第20条g款所指的“可用尽的天然资源”可以在特定情况下包含生物资源。更重要的是，上述主张体现了国际环境法的一个核心理念，即对环境资源的开发利用既要保障世界各国之间的机会均等，也要兼顾当代人与后代人之间的机会均等。

四、 国家之间域外海洋技术转让的目标宜用软法促进

根据《联大69/292号决议》，海洋技术转让是未来国际文书的核心内容之一。然而，国际社会历次缔约实践证明：在技术转让问题上较难形成硬法。

(一) 《名古屋议定书》没有设立生物技术转让的强制义务

《生物多样性公约》第16条就“技术的取得和转让”规定了一般原则。正如前文所述，根据该公约第16条第3款，缔约国应酌情采取立法、行政或政策措施，以期向“来源国”提供和转让通过研发其遗传资源所获得的技术。很显然，该条文赋予缔约国较大的回旋余地。同时，结合《生物多样性公约》第15条第7款的规定来看，该公约在很大程度上是将技术转让作为惠益分享的非货币化形式之一。于是，为了落实《生物多样性公约》的上述规定，《名古屋议定书》第23条对技术转让做出了规定。根据该议定书第23条，缔约方承诺促进和鼓励发展中国家缔约方(特别是其中的最不发达和小岛屿发展中国家以及经济转型国家)获取技术和向它们转让技术。由于加入了“促进”和“鼓励”的措辞，并且没有设立任何具体的义务，所以《名古屋议定书》第23条是典型的“软条文”。究其原因，在较大程度上缘于在商业性技术转让中照顾发展中国家比较困难。

所谓技术转让，是指技术的供应方将自己所拥有的有关制造某种产品、应用某种工艺或提供某种服务的系统知识转让给技术接受方的行为。国际技术转让有两种主要形式：一种是通过政府间经济合作或者科技界学术交流免费进行的；另一种是商业性技术转让，即将技术作为商品，通过贸易方式进行。这是有偿的技术转让，也就是国际技术贸易。*参见徐明贵、杨建阳、应骏著：《技术转让国际惯例》，贵阳：贵州人民出版社，1994年，第5页。在生物技术转让方面，后者占据主要地位。在商业性技术转让中照顾发展中国家之所以比较困难，主要缘于发达国家要求充分保护知识产权。于是，我们看到：一方面，《生物多样性公约》第16条第2款要求在共同商定转让条件时，应当按减让和优惠条件为发展中国家提供或给予便利，另一方面，该条款也确认技术转让的条件应当“承认且符合知识产权的充分有效保护”。然而，上述在共同商定条件时照顾发展中国家的要求却较难落实。一方面，通过分析《名古屋议定书》第15条第1款，我们可以看出：缔约国政府对共同商定条件的落实是有限度的，即政府只需要保证共同商定条件的事实存在，而无须保证其实际内容或者执行；*参见张小勇：《遗传资源国际立法的里程碑——〈名古屋议定书〉解析》，载国家知识产权局条法司主编：《专利法研究(2012)》，北京：知识产权出版社，2013年，第102～103页另一方面，发达国家普遍将共同商定条件作为私法问题，反对动用公权力予以干预。换言之，欧盟和美国均采用了私法模式，反对政府在惠益分享中过多干预，强调通过利益相关者的自由意志进行调整。*参见秦天宝、王镥权、赵富伟：《欧盟〈遗传资源获取与惠益分享条例〉述评》，《环境保护》2015年第23期。于是，我们不应过多地寄希望于通过发达国家的政府对“研发者”施加影响，使后者在共同商定转让条件时照顾发展中国家。事实上，发达国家的政府所能做的主要还是向发展中国家提供资金或财政方面的支持，以便其有能力在技术市场上购买知识产权，即《生物多样性公约》第16条第2款所提出的“于必要时按照第二十条(资金，笔者注)和第二十一条(财务机制，笔者注)设立的财务机制”。毋庸赘言，让发达国家为发展中国家“买单”一般也较难以硬法形式做出规定。于是，我们不难理解为什么《名古屋议定书》第23条只能以“促进”和“鼓励”的措辞提出倡议。

(二) 《海洋法公约》第十四部分以软法促进海洋技术转让

《生物多样性公约》语境下的“技术”主要是生物技术。很显然，海洋技术不限于此，而是有更加广泛的内容，包含海洋测量、水下工程、水产捕捞与养殖以及海水有用元素的提取等方方面面。*参见李忠尚主编：《软科学大辞典》，沈阳：辽宁人民出版社，1989年，第581页。其中，凡是涉及海洋生物多样性养护与可持续利用的技术均属于《联大69/292号决议》所涵盖的范畴。因此，《联大69/292号决议》所谓的“海洋技术转让”不局限于《生物多样性公约》，还可以置于《海洋法公约》第十四部分“海洋技术的发展和转让”的框架下。

《海洋法公约》第十四部分的内容分为三节，依次是“一般规定”、“国际合作”以及“国家和区域性海洋科学和技术中心”。在“一般规定”中，作为首要条文，第266条具有提纲挈领的地位。该条第1款规定：“各国应直接或通过主管国际组织，按照其能力进行合作，积极促进在公平合理的条款和条件上发展和转让海洋科学和海洋技术。”该条第2款和第3款也同样以“促进”的措辞就发展和转让海洋技术对缔约国提出期望。*《海洋法公约》第266条第2款：“各国应对在海洋科学和技术能力方面可能需要并要求技术援助的国家，特别是发展中国家，包括内陆国和地理不利国，促进其在海洋资源的勘探、开发、养护和管理，海洋环境的保护和保全，海洋科学研究以及符合本公约的海洋环境内其他活动等方面海洋科学和技术能力的发展，以加速发展中国家的社会和经济发展。”第266条第3款：“各国应尽力促进有利的经济和法律条件，以便在公平的基础上为所有有关各方的利益转让海洋技术。”“促进”同样是《海洋法公约》第268条“基本目标”的核心措辞。同时，在第269条“实现基本目标的措施”中，《海洋法公约》只是要求缔约国就五个具体方面“尽力”做出努力，并且其中三个方面的内容仍然采用了“促进”的措辞。很显然，这些都是典型的“软条文”。这种软法性质进一步体现在之后的两节内容中，即“国际合作”和“国家和区域性海洋科学和技术中心”。由此可见，尽管《海洋法公约》属于国际条约，即国际法的渊源之一，但其第十四部分却由“软条文”组成，具有明显的软法性质。

于是，我们不禁要问：为什么《海洋法公约》在海洋技术转让方面只有“软条文”，而没有形成具有法律约束力的硬法呢？除了存在与《生物多样性公约》类似的原因外，我们可以从更加深刻的层面来认识这个问题，即国际技术转让具有异乎寻常的政治性。技术水平的先进与否直接决定了一个国家的整体实力。换言之，一个国家的科技水平高就决定了一个国家拥有更强的综合国力。这种对国家根本利益的重要影响赋予了现代科技政治性的特征。从英国率先使用蒸汽机技术成为世界强国，到美国成为世界第一科学技术中心，再到依靠引进先进技术发展本国经济的日本，都已经印证了技术在一个国家的发展中所发挥的巨大作用。因此，世界主要国家都不遗余力地对国际技术转让进行严格监管。*参见徐红菊著：《国际技术转让法学》，北京：知识产权出版社，2012年，第192页。于是，有学者指出：有形物与知识财产的一点重要差别就在于，政府在知识财产上有着比在物质财产上更深的涉入。*参见威廉·兰德斯、理查德·波斯纳著，金海军译：《知识产权法的经济结构》，北京：北京大学出版社，2005年，第45页。换个角度看也是如此。实际上，由于一般不转让所有权，并在技术“过时”或秘密公开之前可以多次转让，即边际成本几乎为零，所以技术转让具有非常明显的倍数效应。所谓倍数效应，简言之，技术转让的次数越多，盈利就会成倍增加。*参见徐明贵、杨建阳、应骏著：《技术转让国际惯例》，第7～8页。发达国家之所以甘愿放弃技术转让的倍数效应，就是因为先进技术涉及国家的根本利益，具有高度的政治性。因此，异乎寻常的政治性是国际技术转让较难形成硬法的根本原因，而海洋技术转让只是该规律的体现之一。

(三) 在国际技术转让方面较难形成硬法是普遍存在的现象

在国际技术转让方面的缔约实践可以追溯至联合国在上世纪70年代至80年代制定《国际技术转让行动守则》的努力。1974年5月，联合国大会第六次特别会议做出决议，要求制定一项符合发展中国家普遍要求和条件的关于技术转让的国际行动守则，并由联合国贸易与发展会议(以下简称“贸发会议”)负责该守则的起草工作。此后，“贸发会议”成立的专家小组组织了6次会议，广泛征求各国意见。以七十七国集团为代表的发展中国家与部分发达国家在诸多议题上产生了尖锐的冲突。最终，“贸发会议”将七十七国集团、发达国家(B组)以及前苏联东欧集团分别草拟的三份守则草案，连同自己的综合草案一起提交联合国大会。之后，联合国大会又举行了6次会议，希望协调各方矛盾。然而，由于发达国家坚持不做出实质性让步，所以谈判于1985年6月正式宣告破裂，即历经约十年的努力之后，《国际技术转让行动守则》没有在联合国大会获得通过。

归纳起来，发展中国家与发达国家的分歧主要集中在以下几个方面：第一，发展中国家认为该守则应当具有法律约束力，但以美国为首的发达国家表示强烈反对。后者认为该守则最多只能是一份指导性文件；第二，发展中国家要求取消402项限制性贸易做法，从而促进技术的跨国流动，但发达国家只答应取消8项限制性贸易做法，并且认为限制性贸易做法本身没有问题，只有在超出合理限度之后才能被视为非法；第三，发展中国家认为技术转让在涉及国家主权和公共利益时应当适用技术受让方国家的法律，但发达国家主张法律适用问题应当充分尊重当事人的意思自治；*参见安丽主编：《国际技术转让法》，北京：中国法制出版社，2003年，第256、263～265页。第四，发展中国家主张为了本国经济发展的需要，可以采取立法和行政措施，防止技术供应方滥用工业产权，但发达国家强烈反对，并认为各国政府都应当有效地保护技术转让有关当事方的工业产权。*参见冯大同：《关于国际技术转让行动守则草案的几个问题》，《国际贸易问题》1979年第2期。发达国家与发展中国家存在上述分歧只是谈判之所以破裂的一个方面，另一方面，更重要的是，发达国家不愿意在技术转让方面做出实质性让步，并且态度非常坚决。这是为什么呢？同样因为国际技术转让具有异乎寻常的政治性，发达国家不愿意放弃在技术方面的优势地位，甚至是垄断地位。于是，在这样的背景下，若发展中国家不能接受一份“指导性文件”，《国际技术转让行动守则》则不可能获得通过，因为发达国家也无法接受一份体现发展中国家利益且具有法律约束力的文件。

在《国际技术转让行动守则》的谈判无果而终之后，在后续的国际条约中，我们可以看到发展中国家在技术转让方面的态度开始更加务实，以至于一系列重要的国际条约在这方面均采用“软条文”。除了《名古屋议定书》、《海洋法公约》之外，《联合国气候变化框架公约》也是重要例证。

根据《联合国气候变化框架公约》第4条第5款，发达国家应当“采取一切实际可行的步骤，酌情促进、便利和资助向其他缔约方特别是发展中国家缔约方转让或使它们有机会得到无害环境的技术和专有技术”。 作为该公约最重要的执行性文件，《京都议定书》第10条希望发达国家采取一切实际措施促进、便利和酌情资助，将与气候变化有关的且有益于环境的技术、专有技术、做法和过程特别转让给发展中国家或使它们有机会获得。由此可见，尽管《联合国气候变化框架公约》及其《京都议定书》都对技术转让做出了直接规定，但采取了“促进”、“酌情”、“便利”等弹性很大的措辞。这种无明确约束力的承诺在技术转让方面给缔约方留下了很大的自由裁量空间。*参见马忠法著：《应对气候变化的国际技术转让法律制度研究》，北京：法律出版社，2013年，第232页。因此，这也属于国际条约中的“软条文”。

由此可见，一方面，与《联大69/292号决议》所谓“海洋技术转让”直接相关的国际文件是《名古屋议定书》和《海洋法公约》第十四部分。然而，它们在技术转让方面都采用了“软条文”；另一方面，在上述国际文件的基础上，再结合《国际技术转让行动守则》和《联合国气候变化框架公约》及其《京都议定书》，我们可以发现：在国际技术转让方面较难形成硬法是普遍存在的现象，其根本原因在于该问题具有异乎寻常的政治性，以至于发达国家不愿意做出实质性让步。因此，在谈判背景没有重大变化的情况下，无论是从缔约的历史经验，还是从国家的行为逻辑来看，《联大69/292号决议》要求的“海洋技术转让”较难形成有法律约束力的规范；更何况，正如前文所述，其中的生物遗传技术属于人类科技最前沿的成果之一。于是，相关谈判更可能形成与《名古屋议定书》和《海洋法公约》第十四部分类似的“软条文”。

五、 结论：国家域外海洋生物多样性治理应融入软法因素

尽管《联大69/292号决议》要求拟订一份具有法律约束力的国际文书，但这个目标似乎较难完全实现。

首先，就国家域外遗传资源的法律地位而言，国际社会目前较难在“人类共同财产”与“共有物”之间做出选择，走“分而治之”的老路也是下策，但国际社会又有必要尽快采取共同行动。这种情况下，在维护“人类共同利益”的目标之下制定“软条文”更为可行，因为它的灵活性既能存异，又能试错，从而促使国际社会尽快采取共同行动。

其次，就国家域外遗传资源的惠益分享而言，若要制定硬法，就要在《生物多样性公约》的基础上实现三个方面(根本前提、适用情形和权利主体)的跨越。然而，在摸索了数十年之后，《名古屋议定书》在该问题上也只做到“软硬兼施”。因此，要在短期里超过《名古屋议定书》的水平并不现实。在维护“人类共同利益”的目标下，不妨首先制定软法，并将重点放在利用濒危物种的惠益分享上。

再次，就国家域外海洋技术转让而言，《名古屋议定书》和《海洋法公约》第十四部分是直接相关的国际文件。不过，它们都在这个问题上采取“软条文”。事实上，这并非个别现象。结合《国际技术转让行动守则》等其他国际文件，我们不难看出技术转让具有异乎寻常的政治性。无论是从缔约的历史经验，还是从国家的行为逻辑来看，在国家域外海洋技术转让上形成软法的可能性更大。

既然至少在以上三个方面更有可能形成软法，那么《联大69/292号决议》要求制定的国际文书势必会融入软法因素。于是，我们可以预见：国家域外海洋生物多样性治理的柔化是大势所趋。