RCEP商标保护谈判研究

叶振韦

区域全面经济伙伴关系（以下简称“RCEP”）是由东盟十国发起，中国、印度、日本、韩国、澳大利亚、新西兰六国共同参加的自贸协定。①RCEP谈判中，东盟十国作为一个谈判方出现。截至2017年10月28日，RCEP第20轮谈判已经结束。各国均表示要努力在2018年完成谈判。但实现这一目标仍面临不少困难。各成员的分歧、TPP②2017年11月11日，TPP更名为CPTPP，并搁置了部分规则，修改了生效条款。但其主要内容未变，且更改不涉及商标权部分。规则的入侵以及某些国家的消极应对等都为谈判的如期完成增添了隐患。

本文以2015年10月15日被泄露的RCEP知识产权草案③2015 Oct 15 version：RCEP IP Chapter[EB/OL].http：//www.keionline.org/node/2472.（以下简称“RCEP草案”）为研究对象，主要分析各方在商标条款上的分歧及阻碍谈判的因素，最后给出我国的谈判立场及应对之策。

一、RCEP商标保护谈判的分歧

RCEP商标权条款主要规定在其知识产权章节的第3部分，共11条。各方在商标保护客体范围的扩张、未注册驰名商标的保护以及地理标志的保护模式等方面存在矛盾。

（一）商标保护客体范围的扩张

各成员在商标保护客体议题的主要分歧为是否增加注册商标要素类型的矛盾。第3.1.2条显示，澳大利亚等成员提出，商标不得以可视性为注册条件，也不能仅仅以该标识是由声音或者气味构成的而拒绝注册。该规定意在把声音与气味标识囊括进商标保护的客体范围。对此，其他缔约方反应不一。日本、新西兰、韩国等成员同意保护声音标识，但反对保护气味标识。东盟既不同意保护声音商标，也不同意保护气味商标，并且坚持商标注册以可视性为条件。

（二）加强驰名商标的保护

驰名商标保护谈判的争议点集中在驰名商标的跨类别保护是否以注册为前提。相较于TRIPS协定第16条，RCEP草案第3.10.5条有两点重大突破：第一，驰名商标的跨类别保护不以注册为前提，即未注册驰名商标同样享有跨类别保护效力；第二，驰名商标的保护不以造成混淆可能为前提。可知，草案第3.10.5条大大降低了驰名商标的保护门槛，其实质是意在突破驰名商标法律效力的相对性，进一步强化其保护力度。不过印度对于草案第3.10.5条持否定态度，仍然以TRIPS协定作为保护依据，坚持注册的要件要求。

（三）对地理标志的保护

RCEP商标权章节还规定了地理标志的商标法保护模式，各成员在此分歧严重：

1.地理标志的保护模式。草案第3.2条显示，澳大利亚、新西兰、韩国、中国四国倾向于对地理标志采用商标法的保护模式，提议将地理标志作为普通商标予以保护。但东盟、印度与日本对单一的商标法保护模式表示不满。最终，澳大利亚、新西兰改变立场，并与东盟联合提出一个较为灵活的替代性规定：“各缔约方同意，地理标志可通过以下途径予以保护：其一，商标制度、专门制度或者其他制度；其二，根据国内法规定的多种方式；其三，商标法或者专门法或者其他法律方式。”日本同意了第二种提议。可知，RCEP多数成员倾向于对地理标志采用多元化的保护模式，主张由各方根据国内实际情况自主决定。

2.在先商标与地理标志的冲突解决。多数RCEP缔约方同意保护在先商标，但在保护的路径及依据等方面则存在矛盾，而这些矛盾正是症结所在：

（1）在先注册商标专用权效力的扩张。由RCEP草案第3.6条可知，澳大利亚、新西兰、韩国、中国提议扩张注册商标专用权的效力，以对抗其他相同或相似的在后标识的使用，草案特意强调注册商标专用权可以对抗的标识包括地理标志。这意味着RCEP在TRIPS协定第16条基础上进一步强化了注册商标的保护，以实现既扩张注册商标专用权的效力，又能弱化地理标志保护的效果。另外，为减轻商标权人的举证负担，澳大利亚、新西兰、韩国、中国主张在商标侵权案件中实行举证责任倒置，利用推定规则证明混淆可能性的存在，由商标侵权嫌疑人承担不存在混淆可能性的举证责任。对此，东盟和印度表示无法接受。

（2）保护在先商标的依据。东盟与印度、澳大利亚、新西兰、韩国同意保护在先商标，不过在保护依据上看法不同。澳大利亚和韩国反对依据国内法及TRIPS协定保护在先商标。这是因为：第一，各国国内法对在先商标保护的情况各异，以各成员国内法作为保护依据将难以达到统一的保护标准。第二，TRIPS协定第23条确立了优先保护地理标志的原则。将TRIPS协定作为保护依据不仅无法加强对在先商标的保护，相反还可能引发不必要的误解与争议。这显然与澳大利亚、韩国等国提出的以注册商标专用权扩张对抗地理标志的规定相冲突，因此招致了澳大利亚与韩国的反对。

3.地理标志内容的安排。地理标志是否会被引入RCEP知识产权章节以及如何规定，还是一个悬而未决的问题。但可以合理预计，地理标志内容被引入并获得独立安排的可能性较大。理由如下：

第一，地理标志的综合价值日益受人瞩目，新近缔结的双边、多边贸易协定中均设置了独立的地理标志章节，RCEP难免受到这些先例的影响；第二，“新旧世界”均有意借助地理标志条款实现各自对商业标识保护的诉求。所以，地理标志很可能会被引入RCEP协定，并且会专设章节独立规定。不过，当前RCEP名义上的领导者—东盟显然缺乏美国在TPP中的影响力，没有足够能力化解各成员对于地理标志保护的分歧与矛盾。所以，RCEP各方可能选择回避分歧较大议题，最终达成一个比TPP规定略为简短，且对地理标志的保护态度较为折中的地理标志章节。

二、RCEP商标保护谈判的主要障碍

商标保护谈判过程中经常出现发展中国家与发达国家的对立，RCEP谈判同样如此。现就RCEP商标权谈判中各阵营的立场及态度作如下分析：

（一）两大阵营的对立及第二阵营的分化

第一阵营主要由日本、澳大利亚、新西兰等兼具RCEP与TPP双重身份的国家，以及韩国等发达经济体组成，支持商标的强保护。第一阵营提议扩大商标客体保护范围，主张加强商标专用权相对于其他标识的对抗效力，引导驰名商标的保护朝着绝对化的方向发展。

第二阵营是由印度以及东盟中以老挝和缅甸为代表的发展中国家组成，属于商标保护的保守派。这些国家仅支持对商标进行适度保护。不过，第二阵营国家参加RCEP的主要目的在于避免在亚太经济一体化的过程中被边缘化，同时获取外界的资金、技术、人才等方面的支持。易言之，第二阵营的某些国家可能以得到援助为条件转而支持日本等提出的高标准知识产权规则。如果第二阵营的某些最不发达国家倒向第一阵营，则RCEP前景又增加了变数。

（二）TPP规则的入侵

由于有七个国家①分别是日本、澳大利亚、新加坡、马来西亚、新西兰、越南、文莱。同时参加了TPP与RCEP谈判。某些TPP的坚定支持者如日本、澳大利亚、新西兰、新加坡等凭借其兼具RCEP与TPP双重成员身份的优势，趁机将以“高标准、严要求”著称的TPP规则引入到RCEP协定谈判之中。由此可能引发诸多影响：

第一，RCEP存在着被TPP化的可能。在RCEP谈判中引入TPP规则是日本等发达国家长久追求“TRIPS—PLUS”规则的一贯表现，加上当前TPP因美国退出而陷入困境。在此背景之下，日本、澳大利亚等国借机在RCEP协定中复活TPP规则，延续其生命力和影响力的动机就更为强烈。多种因素综合作用下，RCEP成为“亚太版TPP”的可能性就大为增加。

第二，影响RCEP谈判进程。从上文可知，TPP的高标准规则在RCEP落地生根的最大阻力源于以东盟成员为代表的发展中国家。但这些国家由于产业发展水平、市场开放程度等限制，短时间难以接受TPP标准。印尼的RCEP贸易委员会首席代表Iman Pambagyo曾表达担忧：“RCEP的谈判方应避免引入……TPP的内容”“我直接的建议是不要把RCEP协议TPP化”。②Rosalind Mathieson，“Asia Trade Talks Chief Warns Against Turning Pact Into New TPP”[EB/OL].https：//www.bloombergquint.com/politics/2017/03/22/asia-trade-talks-chief-warns-against-turning-pact-into-new-tpp.在此背景下，TPP商标权条款对RCEP协定的大规模渗透势必会引发第二阵营国家的激烈反对，RCEP的进展难免受到拖累。

三、中国的谈判立场

RCEP各成员一再呼吁各方努力在2018年结束RCEP谈判，不过实现这一目标面临不少困难。但无论如何，我国都应从国情出发，努力在RCEP协定中构建有利于我国的商标保护秩序。以下方面可予以考虑：

（一）商标客体保护范围

由我国《商标法》第8条可知，立体标识、声音标识已纳入我国法律保护范围，但气味标识仍然不在受保护之列。不过，RCEP成员中，仅澳大利亚主张保护气味标识。且放眼世界，目前支持气味标识保护的国家也寥寥无几。因此可以合理预期，RCEP保护气味标识的可能性不大，或者最多参照TPP制定任意性规范，将是否保护气味标识的选择权交给各方自己决定。可以说，我国商标保护的客体范围已经基本达到RCEP草案的要求。

（二）驰名商标的保护

我国驰名商标保护有两大特征：第一，我国以驰名商标是否在我国注册为依据，规定了不同的保护标准。跨类保护不适用于未注册驰名商标。第二，我国驰名商标保护以混淆可能性为要件，要求达到“容易导致混淆”或“误导公众”的程度。日本、韩国等谈判方主张对未注册驰名商标进行跨类别保护，并取消了混淆条件的要求，其实质意在突破商标保护的相对性，使之权利趋向于绝对性。日韩的提议与我国的立法、司法现状不符。因此，我国对驰名注册商标进行跨类别保护，仍应当坚持以注册为准。

（三）地理标志的保护

当前，我国的地理标志立法保护体系虽已建立，但立法问题颇多。尽管如此，现行法尚可满足RCEP草案纸面上的要求。易言之，当前RCEP的相关提议不会为我国增添立法成本，可以支持其规定。

不过，对于在先商标与地理标志的关系冲突处理问题，我国法律尚属空白，立法还需作进一步完善，以应对未来RCEP协定的要求。值得注意的是，RCEP第3.6条主张扩张注册商标权效力而对抗在后的地理标志的规定，不仅涉嫌违反TRIPS协定第24.5条的规定，而且极有可能造成地理标志保护的弱化，中国不宜接受此类条款。

四、结语

RCEP谈判已进入关键时期，我国应牢牢抓住规则制定的主动权，为我国商品、服务走出去构建安全、高效的法律环境。第一，我国可适度扩大商标保护的客体范围，增加注册商标构成要素的类型，以顺应科技进步与商业创新的需求；第二，我国应当在坚持驰名商标保护相对性的基础上，逐步有序强化驰名商标的保护力度；第三，我国应当平衡在先商标与地理标志的利益冲突，充分考虑历史与公平因素，合理保护商标权人与地理标志权益相关者的利益。另外，考虑到东盟内部各发展中国家与日本、澳大利亚等发达国家的对立，我国可发挥居中协调作用，为谈判顺利推进提供保障。对于日本等成员执意在RCEP中引进TPP规则的行为，我国应保持警惕，必要时可联合东盟等其他发展中国家共同抵制。