论代替考试罪中的共同犯罪

2018-03-28范楠楠

创新与创业教育 2018年3期

范楠楠

论代替考试罪中的共同犯罪

范楠楠

(中南大学法学院，湖南长沙， 410083)

被替考生和代替考试者属于对向犯，原则上被替考生和代替考试者不成立共同犯罪。在被替考生缺席的特殊情形时不成立对向犯。第三人为代替考试罪的实行行为提供帮助的，成立代替考试罪的共同犯罪。根据代替考试罪中共同犯罪人的各自分工不同，可分为实行犯、帮助犯、教唆犯与胁从犯四种类型。根据共同犯罪者在代替考试罪中的地位和作用的不同，代替考试罪中的共同犯罪人可以分别确定为主从犯。

代替考试罪；对向犯；共同犯罪

近年来各类考试作弊事件频发，引起社会广泛关注。《中华人民共和国刑法修正案(九)》就考试作弊行为增设了包括代替考试罪在内的几个罪名，将代替考试罪规定为：“在法律规定的国家考试中……代替他人或者让他人代替自己参加第一款规定的考试的，处拘役或者管制，并处或单处罚金。”其中，“代替他人”和“让他人代替自己参加考试”的行为是否成立共同犯罪，以及何种情形下代替考试罪中的行为人成立共同犯罪需要讨论，这涉及如何根据共同犯罪人在代替考试罪中的不同地位和作用来量刑，以贯彻落实罪刑相适应的原则[1]。

一、代替考试者和被替考生原则上不成立共同犯罪

(一)代替考试者和被替考生属于对向犯

对向犯又称对合犯、对行犯。通说认为对向犯和聚众共同犯罪、集团共同犯罪等三种情形同属于必要共同犯罪[2](386-389)。“所谓对向犯是在构成要件上，以两个以上的人的相互对向的行为为必要的犯罪。”[3]被替考生“让他人代替自己参加考试”的行为与代替考试者“代替他人参加考试”的这种“我让，你替”行为可构成相互对向的行为，并在一般情形下以对方相互对向的行为为必要。但在特殊情形时，代替考试者和被替考生并不以对方的行为存在为条件，如代考者可在被替考生缺考的情形下，私自代替考生参加考试，而被替考生毫不知情；或者故意制造障碍如将被替考生反锁在屋内。此时代替考试者单独构成代替考试罪，而被替考生并不构成代替考试罪。代替考试罪并不以对方的行为为条件，是不属于对向犯的特殊情形。

虽然在刑法理论上，我国学界主流观点认为对向犯属于必要的共同犯罪，但也有学者认为，许多对向犯例如行贿罪与受贿罪并非一个犯罪，因而称为必要共犯并不合适，并对我国刑法中的对向犯是否属于必要共犯提出了质疑，认为对向犯作为一种犯罪形态，在理论上值得探讨，但作为必要共犯的形式未必恰当[4]。更有学者直言：“对向犯不能作为必要共同犯罪的一种。”[5](334-335)例如被列为典型的对向犯中，由于行贿罪的构成要求谋取不正当利益，因此当受贿罪成立时，行贿人可能并不构成犯罪；又如重婚罪中，已婚者欺骗未婚者与之登记成婚，也只有已婚者单独构成重婚罪，而受欺骗方不构成犯罪。虽存在这些不必然构成共同犯罪的情形，但刑法学上不会有人否认重婚罪、受贿罪是对向犯[6]。由此可见，对向犯并不要求做出对向行为的双方构成共同犯罪。

根据我国刑法第25条的规定，共同犯罪是指两人以上共同犯罪，且两人应当有相同的故意以及符合同一犯罪构成[5](351)。而对向犯是否构成共同犯罪不能取决于刑法中双方是同一罪名还是分设罪名[7]。在代替考试罪中，代替考试者和被替考生的主观故意并不相同。对于被替考生而言，其犯罪故意是让他人代替自己参加考试；而对于代替考试者而言，其犯罪故意是代替他人参加考试。被替考生和代替考试者二者的犯罪构成也有所不同，刑法分则条文对双方的行为都做了具体的规定。被替考生的犯罪构成是“让他人代替自己参加法律规定的国家考试”；而代替考试者的犯罪构成“是代替他人参加法律规定的国家考试”。二者实施各自的犯罪构成要件行为，分别触犯了相应的刑法条文，而构成该条文内容所规定的实行犯。虽然其罪名、定罪量刑均相同，但各行为人应各自就其行为负责，二者单独构成犯罪。有学者认为对向犯双方不可能构成共同犯罪，因为分则条文对各方的行为都做了规定且都是实行行为[7]。笔者也认为代替考试者和被替考生一般情形下不成立共同犯罪，且各自按照刑法规定定罪量刑。

在代替考试罪中，被替考生和代替考试者构成对向犯，但在出现被替考生可缺席犯罪的特殊情形时不构成对向犯。由于对向犯一般不按照共同犯罪处罚，所以代替考试罪中的代替考试者与被替考生不成立共同犯罪。

(二)代替考试者和被替考生仅在特殊情形下构成共同犯罪

在特殊情形下，代替考试者和被替考生仍可成立共同犯罪。例如代替考试者和被替考生同时出现在同一考场的特殊情形。最近热播的泰国电影《天才枪手》中就出现了这样的情形。女主角小琳在做完自己的A套试卷后，与邻座的阿东互换试卷答卷，并继续完成了阿东的B套试卷之后一起上交。最终两人都取得了很高的成绩。常规类型的代替考试案中基本都是替考者代替被替考生参加考试，而特殊代替考试类型中，替考者与被替考者同时参加考试。这种情形较为罕见且难以认定。除了存在电影中一人完成两份试卷、两人获得高分的双赢局面，还可能存在两人分别完成两份答卷，并在答卷上互相填写对方的姓名与准考证号的情形。这种便是牺牲代替考试者的成绩，以其答卷作炮灰，使被替考生能取得高分的替考方式。此时，代替考试者和被替考生各自完成了“让他人代替自己参加考试”和“代替他人参加考试”两个构成要件，且具有相同的犯罪故意，可构成代替考试罪的共同犯罪。

除此之外，当代替考试者和被替考生之间存在教唆行为时，且一方因另一方的教唆行为而产生原始犯意并实施了所教唆的犯罪时，二者也可构成共同犯罪。

(三)第三人成立共同犯罪的情形

代替考试罪一般由代替考试者和被替考生两人构成，但不少情况下在他们两人之间存在桥梁、中介，即有为他们做居中介绍的代替考试罪中的第三人。虽然第三人并不符合代替考试罪的构成要件，其既没有代替他人参加考试的实行行为，也没有让他人代替自己参加考试的实行行为。但是，由于第三人为代替考试罪的实行行为提供了帮助，仍可以构成代替考试罪的共同犯罪。

代替考试罪的第三人构成代替考试罪需主观上有为被替考生和代替考试者牵线搭桥的故意，即明知自己介绍两人相识的目的是为促成代替考试行为而仍然为之。若考生和替考者仅是通过第三人认识后，两人私下约定替考行为，而第三人并不知情时，第三人并不构成代替考试罪。客观上，第三人仅为特定的应考人介绍替考者，而非为不特定的考生介绍替考者，否则将构成组织作弊罪。例如在2017年的上海市高等教育英语自学考试中，一位红衣女子半个小时答完试卷后趴在桌上睡觉。此举引起了监考老师的注意，随即发现该女子与准考证上的照片有些不一样。考试结束后监考人员留下红衣女子进行身份核查，发现该女子系赵某而非考生张某后立即向警方报案[8]。后查明被替考生张某在网上看见可以代考的信息后，联系到了第三人王某并支付代考费用，再由王某联系赵某代张某参加考试。赵某与张某并不相识，而是通过王某居中联系才构成了本次犯罪。王某通过在网络上发布诚信助考信息，还安排了他人代替易某某参加考试等。上海市杨浦区人民法院作出了(2017)沪0110刑初1113号刑事判决书，认定王某作为第三人的行为构成组织作弊罪而非代替考试罪。其组织、策划、指挥多人进行代替考试的作弊行为，在不特定的应考人和替考者之间从事中介服务，并从事考试作弊的经营行为，符合组织作弊罪的犯罪构成。此时，第三人王某与被替考生张某并不构成共同犯罪，而应当根据各自的罪名定罪量刑。

倘若代替考试罪的第三人既不是为特定的某个应考人，也不是为多个不特定的应考人介绍替考枪手，而是为特定的多数应考人进行代替考试罪居中介绍的行为，此时应当如何评价？例如某中学高三班级班主任甲某，因担心班上十几名艺术特长生与体育特长生的数学成绩拖后腿，无法达到特招高校预定的分数线而影响学校的升学率和一本率，便想方设法为几名艺、体生联系到了年龄相仿的大学生替他们参加高考。笔者认为在此种情况下，班主任甲某应当构成组织作弊罪。从主观上看，甲某故意实施了组织行为，主观恶性较大。从客观上看，甲某组织、策划多人进行代替考试行为，符合组织作弊罪的构成要件。虽是为特定的应考人进行居中介绍，但因考生人数较多，对考试的公平性造成了严重侵害。甚至有些刚起步的组织作弊犯罪团伙进行代替考试犯罪活动时，其客户数量还比不上甲某这次组织的代替考试的参与人数。

二、代替考试共同犯罪中共犯的类型

根据代替考试罪中共同犯罪人的各自分工不同，可将其分为实行犯、帮助犯、教唆犯与胁从犯等四种类型。刑法总则对不同的共犯类型作出了不同的量刑标准，因此合理区分不同的共犯类型是十分必要的。

(一)代替考试共同犯罪中的实行犯

实行犯即直接实施犯罪构成要件行为的人，分为直接实行犯和间接实行犯。在代替考试罪中，当被替考生和代替考试者同时上考场，或者存在教唆行为时，二者构成代替考试罪的共同直接实行犯。

除此之外，还存在间接实行犯，即构成要件行为不一定只限于行为人自身的直接身体动作，也可通过利用他人作为媒介实现犯罪[2](401)。例如高考中父母安排他人代替自己患有严重精神病的儿子甲(无刑事责任能力)参加高考，父母可构成代替考试共同犯罪的间接实行犯。无责任能力者缺乏辨认控制能力，不具有非难可能性，只能将结果归责于其背后的利用者。如甲缺乏辨认控制能力，主观上并没有让他人代替自己参加考试的故意，客观上也无让他人代替自己考试的行为。而甲的父母安排他人替自己的儿子参加高考，便完全支配了犯罪事实，构成代替考试共同犯罪的间接实行犯。

又如某夫妇育有天才少年乙，虽然乙只有15岁未达到刑事责任年龄，但天资聪颖，接连跳级在高考模考中拿下过超高的分数。若此时，该父母安排甲代替特定人参加高考，父母并不构成间接实行犯。乙虽未达到刑事责任年龄，但作为天才少年有着超于平均水平的智商，显然具有辨认控制能力。乙的父母指使乙代替他人参加考试的行为，并未完全支配被利用者乙及犯罪事实，因此乙的父母并不构成代替考试罪的间接实行犯。

(二)代替考试共同犯罪中的帮助犯

代替考试罪的第三人为了亲戚、朋友参加考试而做居中介绍，可能构成代替考试罪的帮助犯。例如在上海黄浦区的代替考试案中，余某为了居住证的积分问题报名参加了2016年的硕士研究生考试，但并未打算为此复习。余某的亲戚张某为了帮余某的忙，便联系到了硕士研究生李某，劝说李某代替余某参加考试并承诺考完之后给予李某2 000元的报酬。李某碍于情面答应帮助余某考试，甚至在规定时间内去了考试指定地点确认了身份并拍摄了准考证照片，可谓准备十分周全。然而在考试中，仍因考生“余某”的相貌与准考证照片相符但是与余某的身份证照片不符而被监考人员识破[9]。本案中，代替考试者李某和被替考生余某两人素未谋面，全靠第三人张某从中牵线搭桥才促成了本次替考行为。从主观方面看，张某与余某有共同的犯罪故意以及意思联络，即都希望让他人代替考试行为发生，所以张某明知违法犯罪仍故意实施居中介绍的行为。从客观方面看，张某作为代替考试罪中的第三人促成了余某的“让他人代替自己参加考试”和李某的“代替他人参加考试”的行为，为代替考试提供了不可缺少的帮助。张某虽无符合代替考试罪构成要件的行为，但毫无疑问地构成了余某犯代替考试罪的帮助犯。

最终上海市黄浦区人民法院作出的(2016)沪0101刑初860号刑事判决书认为，被告人余某、张某让他人代替参加法律规定的国家考试，构成代替考试罪，且系共同犯罪。并判处余某拘役3个月，缓刑3个月，并处罚金人民币6 000元。判处张某拘役2个月，缓刑2个月，并处罚金人民币5 000元。

(三)代替考试共同犯罪中的教唆犯

教唆犯是故意教唆他人实行犯罪的人。可能是被替考生与代替考试者之间的教唆行为，也可能是第三人对二者的行为。但要求教唆犯使被教唆者产生原始犯意。

假若在上述案件中，考生余某原本打算自己复习考试，而张某认为没有必要为了居住证的积分问题这么费劲，加上张某自己也想赚取一些外快。于是力劝余某不要在备考上浪费时间，交给他来安排研究生学历的李某替余某考试。之后又游说李某，以重金诱惑使李某屈服。张某凭借一己之力，使被替考生和代替考试者都产生了犯意，在本案中发挥了主要作用。此种情形之下可认定张某为代替考试罪中的教唆犯。

在现实中也不乏这样的案例。例如东莞市的代替考试案件中，第三人苏某某因其儿子的机动车驾驶证科目一考试未通过，便要求在苏某某企业工作的陈某代替自己的儿子参加科目一的考试。陈某碍于老板苏某某的情面，遂答应了其要求。陈某顺利通过考试后，与苏某某一同前往车管所领取驾驶证。因苏某某儿子是台湾籍，根据相关规定，本身持有驾照的台湾籍人在大陆只需考过科目一即可当天领取驾照。在领取驾驶证时，工作人员发现陈某是代替苏某某儿子参加考试，于是报警将两人抓获[10]。最终，广东省东莞市中级人民法院作出(2017)粤19刑终568号刑事裁定书，判处苏某某拘役2个月，并处罚金5 000元；而判处陈某拘役1个月，并处罚金3 000元。

综上所述，对于没有规定为单独犯罪的第三人居中介绍行为，应根据其在共同犯罪中的分工确定其罪名。对实行犯起帮助作用的以帮助犯处罚；起教唆作用的按教唆犯处罚；当第三人为其中一方提供帮助，又教唆另一方实施犯罪时，按吸收原则，以教唆犯处罚[11]。

除此之外，代替考试者和被替考生之间也可能存在教唆行为，被替考生利用亲情或友情等情谊，再三迫使替考者代替自己参加考试，也易成代替考试罪中的教唆犯。例如顺德首宗代替考试罪案例中，石某为了通过成人自考的数学科目，再三要求寄住在自己家的小叔子张某代替自己参加考试。身为大学生的张某拒绝过多次，后因寄人篱下和亲情压力被迫同意。最终广东省佛山市顺德区人民法院的(2017)粤0606刑初4178号刑事判决书判处石某拘役2个月，缓刑3个月，并处罚金2 000元；判处张某罚金1 000元。

(四)代替考试共同犯罪中的胁从犯

胁从犯即是受到暴力威胁或者精神威胁，被迫参加犯罪活动的人。理论上来说，代替考试罪的共同犯罪中也可能存在胁从犯。例如代替考试者可能受到被替考生的暴力或精神威胁代其参加考试，第三人也有可能受到被替考生的威胁而四处寻找枪手，但笔者暂时还未找到这种相关现实案例。

三、代替考试共同犯罪中主从犯的认定

以作用分类法可以将共同犯罪人分为主犯与从犯。在确定代替考试罪共同犯罪中的主从犯时，可根据共同犯罪者在代替考试罪中所处的地位和发挥作用的不同对其进行区分，以便明确其刑事责任的划分，使犯罪人罪当其罚，得到公正的判决。

(一)被替考生一方的主从犯认定

在代替考试罪的共同犯罪中，被替考生容易构成代替考试共同犯罪的主犯，因为被替考生是考试中的最大获利者，会为了达到自己的目的而不择手段。例如上述顺德替考案中，石某投机取巧，以亲情为由，压迫小叔子男扮女装替自己通过考试，使本该充满温馨、互帮互助的亲情沦为犯罪的理由，主观恶性大。且她多次要求张某替考，使本无犯意的张某走向犯罪，构成教唆犯和主犯。张某迫于亲情压力参加考试，主观恶性小，属于从犯。

除了用亲情做筹码，被替考生还可能不惜花重金聘请枪手来考试。例如河南省许昌市的两名高三学生孙某和赵某担心无法通过高等学校艺术类专业考试，于是计划寻找枪手代替自己参加考试，并将目标锁定在曾经上课的美术培养班的两名艺术老师李某和刘某身上。李某和刘某担心替考有风险并未同意。后孙某、赵某一再请求两位老师并承诺事后重金酬谢，最后两名老师答应“出山”。魏都区人民法院未成年人案件审判庭经审理查明后，认为被告人孙某、赵某在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯[12]。该案中，孙、刘二人虽然为未成年学生，但主观恶意较大。两名学生主动以金钱诱惑两位老师为其代考，使本来无意代考的老师产生犯意，构成代替考试罪中的教唆犯。孙、刘二人的行为性质恶劣，被认定为主犯不足为奇。而两位老师李某和刘某本因为畏惧法律，无代替他人考试的犯罪意图并明确拒绝孙、刘二人，可惜最后没有抵挡住重金的诱惑而参加替考，主观恶性较小，因此被认定为从犯。

除了利用金钱诱惑，被替考生还可能运用位高权重的身份地位，迫使处于劣势的被替考生替自己参加考试。例如95后的小王毕业后进入一家知名企业工作，领导冯某和小王关系较近。一天小王在食堂吃午饭时，遇见冯某说想请他帮忙。原来冯某报名参加了全国统一的专升本考试，听说小王成绩优异，便想请小王替考英语。小王想到冯某是领导，如果拒绝会对以后的工作产生不利影响，于是便答应了冯某的要求。当天下午，冯某便将小王带到英语考试的考场。考前小王在签到表上签字时，被监考老师发现字迹与上午的签名不太像，但小王坚持自己就是冯某本人。开始考试后，两名监考老师依次核对了小王放在桌面上的准考证和身份证信息，发现照片有出入，而小王也越发紧张，经历内心挣扎后主动向监考老师承认替考事实[13]。最后江苏省徐州市云龙区人民法院作出的(2018)苏0303刑初60号刑事判决书认定两人构成代替考试罪，且系共同犯罪，判处冯某罚金5 000元，并判处王某罚金3 000元。

以上案例中的被替考生有高三在读学生，有已成家立业人士，甚至有单位领导，但却分别以重金、亲情、权力作为诱惑或压迫，来引诱或要挟老师、亲人、下属为自己替考。这种行为性质恶劣，是缺乏诚信、目无法纪的体现，若是顺利通过了考试，以后又如何服务社会与大众？因此，针对这些被替考生在案件中发挥较大作用的情形，法院根据罪责行相适应原则对其判处了比替试者更重的刑罚。

(二)代替考试者和第三人的主从犯认定

不少学者认为被替考生的危害性远小于代替考试者，在主观恶性上有明显区别。被替考生希望得到国家考试的认可，对国家考试制度保有敬畏之心，而代替考试者无视国家公信力，也不期望国家的肯定，公然替考毫无戒惧之心[14]。且代替考试者才是侵害法益的直接行为人，若没有他们，被替考生的犯罪计划也难以实现等[1]。但是没有买就没有卖，实务中不少代替考试者都是考试者本人的亲戚朋友，多是出于情谊代替考生参加考试。若是以牟利为目的的职业代考者，则有可能构成组织作弊罪或者该罪的帮助犯，将被处以更严重的刑罚。实际上，在笔者收集的众多判决当中，唯一一例代替考试者的刑罚高于被替考生的情形是因为被替考生有自首情节，依法从轻处罚。其余判决皆是被替考生刑罚高于代替考试者，或者两者刑罚一致。

相对少见的情形是代替考试者极力要求替考，使本来没有犯意的被替考生萌生作弊的想法。例如代替考试者甲为盈利或者与被替考生乙是亲戚朋友，担心乙无法通过考试而极力劝说乙放弃，由自己代替乙参加考试，乙最终勉强答应。此种情形下的犯罪故意由代替考试者主动诱发，无论出于牟利还是情谊，都无法掩盖其作为教唆者的主观恶性之大，应认定为主犯。乙虽勉强答应让甲代替自己参加考试，主观恶性小，但仍符合代替考试罪的犯罪构成，可认定为从犯。

而应被替考生请求而寻找代替考试者的第三人一般不构成主犯，甚至不构成犯罪。例如在宿州市第一例代替考试案中，时某伟在考取全国机动车驾驶资格证期间，找到时某敏帮忙找人代替自己参加考试。之后时某敏联系了高某彬，高某彬将时某伟的身份证交给高某，并安排其代替时某伟参加考试，最终因被监考人员识破而案发[15]。安徽省泗县人民法院作出(2016)皖1324刑初326号刑事判决书，认为时某伟构成代替考试罪，判处拘役2个月，缓刑4个月，并处罚金5 000元。但对时某敏、高某斌二人居中介绍的行为以及高某代替他人参加考试的行为，检察院做出了不予起诉的决定。

[1] 田鹏辉.代替考试罪的司法认定研究[J].社会科学战线,2017(7):207-215.

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[5] 高铭暄.刑法专论[M].北京:高等教育出版社,2006.

[6] 周光权,叶建勋.论对向犯的处罚范围——以构成要件观念为中心[J].中国刑事法杂志,2009(10):26.

[7] 周铭川.对向犯基本问题研究[J].北京理工大学学报(社会科学版),2012(2):122.

[8] 史耀可.替考做题太快“枪手”露马脚[N/OL].解放日报，2017-07-27(A02)[2018-3-15].http://newspaper.jfdaily.com/isdb/html/2017-07/27/content_24472.htm.

[9] 汤峥鸣.为2 000元好处费代人参加研究生入学考试[N]. 人民法院报,2016-07-23(03).

[10] 曾德顺.儿子驾照考试未通过父亲雇枪手代考被判刑[N].信息时报,2018-03-02(C06).

[11] 刘士心.论刑法中的对合行为[J].国家检察官学院学报, 2004(6):31-37.

[12] 郭红敏.替考入刑的老师[J].检察风云,2016(13):42-43.