试论对适用违宪的合宪性审查<br/>——基于不同违宪类型的分析

试论对适用违宪的合宪性审查
——基于不同违宪类型的分析

2018-03-27

长白学刊 2018年1期

（首都师范大学政法学院，北京100048）

一、问题的提出

党的十八大以来，党中央对宪法实施问题的论述有一个逐步深化的过程。2012年，习近平总书记在首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会上的讲话中指出，“全国人大及其常委会和国家有关监督机关要担负起宪法和法律监督职责，加强对宪法和法律实施情况的监督检查，健全监督机制和程序，坚决纠正违宪违法行为”。2013年党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出，“要进一步健全宪法实施监督机制和程序，把全面贯彻实施宪法提高到一个新水平”。2014年党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出，要“完善全国人大及其常委会宪法监督制度，健全宪法解释程序机制”。2017年党的十九大报告提出，要“加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，维护宪法权威”。党的十九大报告不仅提出了要“加强宪法实施和监督”，而且指出了具体的措施，即“合宪性审查”。合宪性审查这个学术概念第一次出现在党的政治报告当中，显示了中国共产党对宪法实施紧要性的认识有了进一步的发展，意义深远。

从制度的角度看，我国《立法法》已经确立了一套合宪性审查机制。按照《立法法》第99条和第100条的规定，国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人大常委会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的要求，由常委会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。全国人大法律委员会、有关的专门委员会、常委会工作机构经审查研究，认为同宪法相抵触而制定机关不予修改的，应当向委员长会议提出予以撤销的议案、建议，由委员长会议决定提请常委会会议审议决定。对此审查机制，学界的主流观点认为，由于全国人大常委会工作机构还要负责繁重的立法准备工作，而各个专门委员会分工不同、职能分散，要进行合宪性审查也存在一定的困难，因此宜在全国人大及其常委会之下设立一个专门委员会性质的宪法委员会，由它来负责具体的合宪性审查工作。[1]这也是宪法学界30多年来相对较为一致的学术意见。[2]（P72）

从概念上说，合宪性审查是对有关法规是否与宪法相抵触进行的审查判断，它所要解决的是法规是否存在违宪的问题。“合宪”性审查的对象是“违宪”。不过从理论上说，违宪也有不同的类型，整部立法文件的全面违宪与个别条文的违宪显然有别，一个在所有情形下都违宪的条文同一个只是在适用于个别情形时才违宪的条文也有所不同。宪法学界有关设立宪法委员会进行合宪性审查的意见，似没有注意到违宪的不同类型问题。质言之，既然违宪有着不同的类型，那么就应当针对不同类型的违宪采取不同的合宪性审查模式和方法。合宪性审查体制的创立虽然取决于一国的政治体制和历史传统，但它的实际运作也与对违宪问题的具体分类存在技术性关联。

二、违宪的不同类型

从理论上说，可以将违宪分为两类，即表面违宪与适用违宪。[3]（P198）这里没有必要详述域外的法律实践与理论争议，以我国实践中的实例来予以阐明更为妥当。

（一）表面违宪

1982年5月，国务院颁布《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》（以下简称《办法》）。按照该《办法》的规定，民政、公安部门有权对家居农村流入城市乞讨、城市居民中流浪街头乞讨、其他露宿街头生活无着的人员予以收容遣送，“及时把他们遣送回原户口所在地”。2003年“孙志刚事件”发生后，此《办法》的合宪性和合法性受到了广泛的质疑，而于同年6月被国务院正式废止。从概念上说，“收容遣送”涉及对当事人人身自由的剥夺和限制。宪法第37条规定：公民的人身自由不受侵犯，禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。这里需要注意的是，宪法条款上的“禁止非法”也意味着“可以合法”——也即国家可以通过制定法律的方式，合法地剥夺或者限制公民的人身自由。《立法法》第8条对宪法第37条的这种含义进行了具体化，也即对“限制人身自由的强制措施和处罚”，“只能制定法律”。《办法》只是国务院制定的行政法规，既不符合宪法第37条有关法律保留的宗旨，也有违《立法法》第8条的明文规定。可见，《办法》的违宪性体现在法规的“字面”之上，这种违宪因此被称为表面违宪。由于表面违宪的违宪性体现在法规的“字面”之上，因此当这一法规在适用于任何一个具体案件时都构成违宪。进而言之，所有违反法律保留原则的法规，都属于表面违宪。

（二）适用违宪

1991年国务院颁布的《道路交通事故处理办法》（以下简称《处理办法》）规定了道路交通事故的损害赔偿责任。按照该《处理办法》第36条的规定，在事故致人死亡的情况下，侵权人所要承担的损害赔偿责任还包括被扶养人的生活费。该《处理办法》第37条对被扶养人的范围作了限定，也即被扶养人“以死者生前或者残者丧失劳动能力前实际扶养的、没有其他生活来源的人为限”。从宪法的角度看，该《处理办法》不存在违反法律保留原则的问题。就实质内容而言，该《处理办法》第37条也符合侵权法的一般原理。从规范体系看，同一时期的司法解释也将此种损害赔偿限定在依靠受害人实际扶养而又没有其他生活来源的人的范围。①从这三方面来看，《处理办法》的合宪性当毋庸置疑。不过，《处理办法》在实践中却会导致道路交通事故受害人的“遗腹子”不能获得正当的赔偿，有违于宪法保护儿童的宗旨。例如，在1992年的一个案件中，四川希旅游乐城公司驾驶员胡永红驾驶本单位小货车，违反规定超速绕行，将横穿公路的叶文君撞伤，医治无效死亡。经认定，胡永红负主要事故责任，叶文君负次要责任。事故发生时，叶文君之妻黄学琼已怀孕8个月，并于当年12月生下黄卫。本案在调解中，侵权方同意支付死者的医疗费、误工费、护理费、交通费和丧葬费、死亡补偿费以及黄学琼的生活费，但对黄卫却以其是在死者死亡后出生，不是叶文君的生前实际抚养人为由拒绝支付抚养费。[4]（P79）本案因此成讼。宪法第49条规定：儿童……受国家的保护。这个条款要求国家必须采取积极措施来保障儿童的基本地位。[5]在本案中，黄卫的抚养义务人因加害人的侵权行为而死亡，如果在立法上还不准许原告向加害人请求其履行“替代的”抚养义务，这就很难说是在“保护”儿童了，岂能符合宪法第49条对国家保护义务的定位？从这个意义上说，《处理办法》第37条实有违宪之嫌。《处理办法》将“被抚养人”限定于“生前实际扶养的人”，既合乎通常的生活事实，也不违反侵权法的一般原则，在通常情形下本无违宪问题。但恰恰是这个通常合宪的法条，却在适用于有关“遗腹子”的特殊个案时，不能达到宪法第49条的要求而有违宪之嫌。理论上将这种在通常情形符合宪法，而仅在适用于特殊案件时不符合宪法的情形，称为“适用违宪”。[6]（P338）

（三）表面违宪与适用违宪的区别

表面违宪与适用违宪是违宪的两种基本类型，它们之间的不同，主要体现在法律后果方面。对于表面违宪而言，由于法规是在任何情形下都构成违宪，因此应当宣告其全部无效；而适用违宪则有所不同，此时由于法规只是在适用于特殊个案时才构成违宪，而在适用于其他情形时都符合宪法，因此只宜宣告其部分无效。换言之，对适用违宪不宜作出全部无效的判断。更进一步看，由于全面无效的严重性显然要重于部分无效，因此，如果宣告法规适用违宪就能达到目的和解决问题，则审查机关就没有必要作出表面违宪的判断，所以适用违宪也是回避作出表面违宪判断的重要技术，而为各国合宪性审查机关所频繁使用。例如，在美国2006年的一个案件中，一项州法规规定未成年人在进行堕胎时必须事先通知父母，初审法院和上诉法院都认为由于此项立法未能对紧急需要堕胎的情形规定出例外，因此宣告其构成全面违宪。美国最高法院认为，此项立法的确未能对紧急情形作出例外规定，但法院宣告其在适用于紧急情形时违宪即为已足，没有必要宣告其全部无效。[7]

三、构建具有中国特色的适用违宪审查模式

表面违宪与适用违宪既然在法律后果方面存在重大区别，则它们在合宪性审查程序上的安排就理应有所不同。从总体上说，对表面违宪适宜采取集中式的审查模式，而对适用违宪则更宜采取分散式的审查模式。所谓集中式，是指由专设的法院或者机关来进行独占性的合宪性审查，欧洲国家多采用这种方式；而所谓分散式，是指未设特定机关，而由普通法院进行的合宪性审查，美国和日本等国采取这种方式。[8]（P191）既然适用违宪是在法规的适用过程中发生，且具有很大的不确定性，因此宜采取分散式的审查模式，即由各个法院在司法过程中予以审查处理。我国《立法法》确立的是集中式的审查模式，是由审查机关对违宪立法进行集中审查，它并没有确立分散式的审查模式。在这个审查体制中，即便最高人民法院也只享有提请审查的权力而已，遑论其他法院了。不过，适用违宪的存在是一个事实问题，它并不因《立法法》采取集中式审查模式而消除，更不因法院无权从事正式的合宪性审查而化解。实际上，我国法院在裁判过程中对适用违宪问题已多有触及，也进行了实质上的合宪性审查，只不过它们都隐藏在笼统的裁判过程当中，并且被有意无意地掩盖了。因此，在实践已然存在的情况下，学术界不应对适用违宪的问题视而不见，也不应对法院的实质性审查置之不闻，而是要积极探讨构建具有中国特色的适用违宪审查模式，让法院的裁判过程名实相副。

（一）法院在实质层面的合宪性审查

从我国司法实务看，法院对适用违宪的法规一般都会采取消极不适用的做法。这种消极不适用，从表面上看并没有质疑或者否认法规的效力，但在结果上却相当于排除违宪法规的法律效力，与合宪性审查后作出部分违宪的判断几无差异。例如，在有关“遗腹子”的案件中，《道路交通事故处理办法》已经将损害赔偿范围限定在死者“生前实际抚养的人”。但法院在裁判中却认为，“叶文君与黄卫之间的抚养与被抚养的关系因其本身的血缘关系根本地、不可改变地存在，并不因黄卫出生的早或晚而发生实质性变化，因此，黄卫应被视为叶文君生前抚养的人”。将一个未出生的人视为“生前实际扶养的人”，法院的裁判显然突破了法条的文义范围，不是对现行法的适用，反而是对现行法的“改写”。实际上，我国法院在裁判中对有关行政法规的文义进行“改写”的例子很多，此亦表明适用违宪的存在是一个较为常见的事实。例如，按照2003年《工伤保险条例》第14条第（六）项的规定，“在上下班途中，受到机动车事故伤害的”应当认定为工伤。这个行政法规将工伤仅限于“机动车”造成的事故伤害，但法院却判定火车[9]（P415）和电动自行车[10]（P137）造成的事故伤害也属于工伤。该《条例》第17条第二款将工伤申请的主体限定为工伤职工或者其直系亲属，将申请时间限定在事故伤害发生之日起1年内，但法院判定工伤职工在没有直系亲属时，其旁系亲属也可提出工伤认定申请[11]（P448）；还判定法规规定的1年申请期可以延长、中断，[12]（P192）等等。这些裁判都对有关法规进行了文义上的转换，其裁判结果在后来几乎全部被制定者在修法时所明确接受。这充分说明法院在实质上“改写”了有关立法。“改写”的效果就在于排除法规的直接适用，此过程与合宪性审查在实质层面并无差异，因为合宪性审查从结果看也不外乎是对违宪立法的排除适用。因此，从这个意义上可以说，我国法院虽无合宪性审查之名，却有合宪性审查之实。《立法法》虽未确认法院在合宪性审查中的地位，但这却无法防止法院在司法过程中对法规的排除适用。

（二）法院对适用违宪审查的恰当方式：合宪性解释

不过，由于我国法律并不承认法院在合宪性审查中的地位，法院也不能援引宪法条款为自己“撑腰”，这使得法院排除适用并“改写”现行法的做法既在规范依据方面模糊不清，也在程序上存在不少失范。法院在裁判中明明排除了有关法规的适用，但它却对此没有清楚说明理由，也没有对其“改写”阐明在规范上的依据，所有的一切都被含混地笼罩在结果公平的大旗之下。从理论上说，法院裁判的作出是一个法律论证的过程，法律论证“具有典型的权威论证的性质”，也即法院必须诉诸某个有效的权威作为依据，而“法的渊源是最重要的权威理由”。[13]换言之，如果法院在裁判中排除了有关法规的直接适用，它就理应为其排除行为找到权威依据，而宪法正是这样的权威依据。法院对法规的“改写”已经属于造法行为，它岂能脱离于宪法的控制之外？因此，妥适的做法，不是去继续否定法院在合宪性审查中的功能，而是要正式承认法院在合宪性审查中的地位，至少要允许法院在其裁判中援引宪法条款作为论证的依据。反过来说，由于法院的裁判在客观上需要援引宪法作为论证理由，所以尽管现时的司法政策一直反对法院裁判援引宪法，②但法院裁判援引宪法的现象依然普遍存在。[14]司法政策的表达与法院实践之间的张力也可说明，裁判援引宪法是司法过程的内在要求，无法回避，亦不可抹煞。

既然适用违宪的存在是个事实问题，而我国法院在事实层面亦在行使审查并“改写”法规的权力，那么它就理应承担相应的责任，其中之一就是它必须明示规范上的依据，即宪法依据。只有这样才能做到权责统一，也利于对其裁判的事后监督。当然，法院对适用违宪的审查与《立法法》上的集中式审查有所不同。按照《立法法》第100条的规定，当全国人大常委会认定有关法规与宪法相抵触时，它可以作出正式的违宪宣告；而在我国宪法体制下，法院并不享有宣告法规违宪无效的权力。因此，如果法院在司法适用中认为某项法规不符合宪法的宗旨，正确的做法不是宣告法规违宪无效，而是应对其进行合宪性解释，其基本方法有二：一是转换违宪法规的文义，二是在两种解释中选择一种符合宪法的解释。我国法院对法规文义的“改写”正是合宪性解释方法的典型运用，只不过法院没有对此阐明宪法上的依据，致使其“改写”行为的性质不明，轮廓不清。只有明确援引宪法，并进行宪法层次的论证，方能使其“改写”行为名正言顺。例如，对上述“遗腹子”的案件而言，法院在裁判中就应当首先明确援引宪法第49条，阐明国家对儿童的保护义务；然后法院须指出本案原告本来可以享受父母双方的抚养，但加害方的过错致使其地位恶化，此时若法规还要将其排除于保障范围之外，就很难说是为了保障儿童的基本地位而采取了积极措施，从而有违于宪法第49条国家保护儿童的宗旨；在指出现行法规存在违宪嫌疑后，法院才可以去转换“实际扶养的人”的文义，也即将黄卫“视为叶文君生前抚养的人”。就这样，法院虽对法规的文义有所“改写”，但因为明示了“改写”的依据，就既能增强裁判的规范性，也有利于对裁判的监督控制。

注释：

①1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第147条规定：侵害他人身体致人死亡或者丧失劳动能力的，依靠受害人实际扶养而又没有其他生活来源的人要求侵害人支付必要生活费用的，应当予以支持。

②按照1986年最高人民法院《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》，人民法院在制作法律文书时，可以引用法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例。2009年最高人民法院《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》还增加规定裁判文书可以引用法律解释、司法解释和行政规章。它们都没有将宪法列入裁判文书所要援引的规范性文件之内，意味着宪法不可援引。

[1]张翔.合宪性审查：不可或缺的现代治理机制[N].新京报，2017-11-07.

[2]许崇德.中国宪法[M].北京：中国人民大学出版社，1989.

[3]翟国强.宪法判断的方法[M].北京：法律出版社，2009.

[4]黄学琼、黄卫诉四川希旅游乐城公司交通事故致人死亡损害赔偿并负担死者生前扶养的人及遗腹子生活费纠纷案[Z].//中国应用法学研究所，人民法院案例选（第7辑），北京：人民法院出版社，1994.

[5]张翔.基本权利的双重结构[J].法学研究，2005（3）.

[6[日]芦部信喜.宪法[M].[日]高桥和之，增订.林来梵，等，译.北京：北京大学出版社，2006.

[7]Scott A.Keller and Misha Tseytlin.Applying Constitutional Decision Rules Versus Invalidating Statutes in Toto，98 Va.L.Rev.301，361（2012）.

[8]苏永钦.合宪性控制的理论与实际[M].台北：月旦出版社股份有限公司，1994.

[9]张萍诉南京市劳动和社会保障局工伤行政确认案[Z]//中国应用法学研究所，人民法院案例选（第62辑），北京：人民法院出版社，2008.

[10]陈卫群诉江苏省启东市劳动和社会保障局工伤认定决定案[Z]//最高人民法院行政审判庭，中国行政审判案例（第2卷），北京：中国法制出版社，2011.

[11]李绍兰诉聊城市劳动和社会保障局工伤行政复议决定案[Z]//中国应用法学研究所，人民法院案例选（第62辑），北京：人民法院出版社，2008.

[12]靖练全诉陕西省西安市劳动和社会保障局社会保障行政确认案[Z]//最高人民法院行政审判庭，中国行政审判案例（第1卷），北京：中国法制出版社，2010.