我国应该建立法律草案合宪性审查制度

2018-03-27

长白学刊 2018年1期

（中国政法大学法学院，北京100088）

党的十九大报告提出，“加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，维护宪法权威”[1]（P38），这是党的全国代表大会报告中首次引入“合宪性审查”的概念。对于“合宪性审查”，学界曾经有“违宪审查”“宪法审查”等不同表述，但基本上只是形式逻辑上概念的内涵及外延的自我调整，[2]其均是指由有关权力机关依据宪法和相关法律的规定，对于可能存在违反宪法规定的法律法规、规范性文件以及国家机关履行宪法职责的行为进行审查，并对发现违反宪法的问题予以纠正的宪法监督制度。纵观世界各国宪法实施情况，以合宪性审查为核心的宪法监督制度是大多数国家的共同选择。①

一、建立法律草案合宪性审查制度是宪法监督的现实需求

我国以现行宪法为核心，以立法与监督相关法为具体落实，辅之以备案审查程序规范，形成了最高国家权力机关审查制的宪法监督模式。[3]（P113）遗憾的是，我国备案审查制度曾被批评为“备而不审，审而不决”[4]（P116），现有制度也并未将法律纳入到备案审查的范围内，甚至对于法律是否有违宪可能性也存有争议。②法律是宪法具体化的主要形式，依据宪法进行立法活动也是发展宪法并保持宪法与时俱进的重要手段。[5]如果立法活动中法律草案的合宪性无法得到宪法监督，宪法的权威必然受到损害。在我国的法律制定实践当中，部分法律在其草案制定阶段即存在着合宪性争论。有的法律草案受到不符合宪法条文的质疑。最为典型的是《中华人民共和国物权法（草案）》中“公共财产与私人财产平等保护”的规定是否违反我国宪法有关公私财产保护条文的争论。随着探讨深入，问题的争论点也延伸到宪法学与民法学的关系、合宪与违宪的界限、何为良性违宪等。[6]虽然全国人大在最终表决时坚持了公私财产平等保护的原则，但草案合宪性争论引发的一系列问题并未消弭，而是如学者预言一般延续至今。③

法国宪法委员会的事先合宪性审查职能在划定国家立法和行政机关权力边界，保障基本权利方面发挥了重大作用。[7]在我国法律事后合宪性审查遇到障碍的现实环境下，推进事先合宪性审查即法律草案的合宪性审查工作具有类似的制度价值。短期来看，推进法律草案合宪性审查工作可以增强法律合宪性，并为未来进一步加强宪法实施和宪法监督作出制度铺垫。从上文对立法实践中法律草案所受到的合宪性诘难归纳可以发现，法律草案的合宪性瑕疵并非是可以轻慢的微小问题，而是长期以来我国宪法实施和监督不到位的现实反映。如果不及时对法律草案合宪性瑕疵进行控制，其必将对宪法法律体系的建设造成不可估量的负面影响。但是所有制度改革都不可能一蹴而就，尤其是涉及到国家根本法的实施问题时，更应谨慎平衡各方诉求，采用渐进式的方法逐步推进制度建设，以获得成本与效率的最优解。基于当前法律事后审查遇到的诸多难题，在法律制定阶段即介入的法律草案审查已经具备一定实践基础，可以在较小的现实阻力下从源头增强法律的合宪性，为未来构建事先与事后双轨制的合宪性审查制度打下基础。

长期来看，推进法律草案合宪性审查工作可以实现法制统一和人权保障，并最终达到依宪治国的目标。法制统一和人权保障均是我国宪法的基本原则，同时也是合宪性审查制度的价值目标，二者相辅相成，功能上具有互偿性。[8]（P20）通过法律草案合宪性审查，可以在立法技术上让不同法律之间相互衔接协调，维护国家法治的统一与权威，在实质上减少法律对与公民基本权利的不当克减，让人权得到尊重与保障。宪法的生命在于实施，宪法的权威也在于实施。[9]贯彻实施宪法，是全面推进依宪治国的基础性工作，建立法律草案合宪性审查制度的核心价值就在于促使我国宪法完成从“名义宪法”到“规范宪法”[10]（P105-109）的转换，并最终实现依宪治国的目标。

二、法律草案合宪性审查制度应该分层次建立

1998年全国人大常委会在其工作报告中正式提出要建立和健全违宪审查制度。法律草案合宪性审查制度的建立，是加强我国宪法实施与监督的重要举措，既不能由某个机构单打独斗完成，也不能一拥而上“九龙治水”，而是应当在现有的全国人大建制下有计划成体系地推进。依据我国目前人大制度运行实际情况，可以将法律草案合宪性审查制度分为三个层次进行构建。

首先，法规审查备案室行使法律草案审查的启动权力。2004年全国人大常委会设立了法制工作委员会下属的法规审查备案室，专门负责规范性文件的审查备案工作。由法规审查备案室启动事先合宪性审查的原因在于：一方面，法规审查备案室是人大机关内部第一个以审查规范性文件合宪性与合法性为职责的部门，[11]其开展审查的原理、技术与合宪性审查相似，在十余年的运行中积累了丰富的对规范性文件合宪性判断的经验。④另一方面，早期在精简机构和法制统一原则的作用下，法制工作委员会的办事机构和法律委员会是同一的，[12]可以视为受法律委员会委托进行工作。[13]（P862）法规审查备案室同样可以参考该经验，在不明显增加工作量的情形下承担新职能。因此，由法规审查备案室对法律草案的审查要求与建议进行研究，并决定是否进入启动程序，是相对合理且行之有效的一种选择。其次，专门委员会行使法律草案审查的审查权力。法律草案意见的提出是法律草案合宪性审查工作的核心，其权力必须由享有宪法监督权力的机关行使，专门委员会作为全国人大及其常委会的常设性机构可以进行实质上的审查。由于当前以法律委员会为核心的法律草案合宪性控制机制存在局限，因此应成立新的专门委员会——宪法委员会来行使审查权力并依照审查结果提出审查意见。最后，全国人大及常委会行使法律草案审查的决定权力。我国宪法、法律中关于全国人大及其常委会职权的规定均确认其对合宪性审查享有最终的决定权。由拥有宪法监督权限的最高国家权力机关作法律合宪性判断也是人民代表大会制度的必然选择。

三、设立宪法委员会推进法律草案合宪性审查

（一）以法律委员会为核心的合宪性控制存在局限

虽然我国目前尚未建立法律草案合宪性审查制度，但并不意味着立法实践中不存在对法律草案的合宪性控制。依据《中国人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）与《中华人民共和国全国人民代表大会组织法》规定，全国人大法律委员会统一审议向全国人大或者全国人大常委会提出的法律草案并向主席团提交审议结果报告和法律草案修改稿。法律委员会在其工作中曾多次依据宪法精神、原则与具体条文对法律草案修改提出意见，并形成了以法律委员会为核心的法律草案合宪性控制机制。[14]虽然立法实践中法律委员会作为“准合宪性审查机构”发挥着积极用，其对法律草案审议过程中的合宪性控制机制与法律草案合宪性审查也有相似之处，但是受限于其机构定位与职能，法律委员会无力也无意完成真正具有实效性的宪法监督工作。

一方面，法律草案审议过程以协调为主，审议意见缺乏刚性。依据《立法法》，法律委员会有权采纳或拒绝包括合宪性修改意见在内的法律草案修改意见，但在处理法律草案重大问题时需要同提案人（一般为国务院部门）、其他专门委员会、主席团等其他机构沟通，扮演居中协调者的角色。[15]（P532）基于我国当前的行政主导逻辑，由于法律委员会对于法律草案的合宪性没有决定权力，其协调工作可能异化为服从性的非对等交涉，[16]（P95）进而忽视或回避对法律草案合宪性判断。例如，2005年对《公务员法（草案）》中男女是否同龄退休问题进行审议时，法律委员会认为“社会就业压力很大，对公务员的退休年龄作调整的客观条件不具备……以不作修改较为稳妥”，回避了男女非同龄退休是否违反宪法关于法律面前人人平等原则与妇女平等权利的问题。[17]

另一方面，法律草案审议属于立法程序，不是宪法监督程序。在审议过程中，法律委员会除了对法律草案进行合宪性判断外，还审议立法的必要性和可行性、立法宗旨和调整范围、与其他相关法律是否协调、对重要问题的解决方案是否科学合理、立法技术运用是否得当等问题。[18]在制度定位上法律委员会仅将法律草案的合宪性视为科学立法与否的某一项重要考量要素，没有类似于宪法监督程序应有的合宪性判断的启动方式、审查时限等规范，可见，现行法律草案审议制度无意让法律委员会承担专门的合宪性审查工作。

（二）设立专门委员会性质的宪法委员会

如上文所述，虽然目前法律委员会对法律草案的审议在一定程度上代替事先合宪性审查机制对法律草案进行了合宪性控制，但是二者运行机制存在根本不同。鉴于法律委员会对法律草案的合宪性控制在制度理论设计与实际运行中均存在局限，现有的法律草案合宪性控制机制已经无法满足日益强烈的合宪性审查需求，有必要设立专门的合宪性审查机构——宪法委员会，以对法律草案进行合宪性审查，加强宪法实施与监督。早在1982年宪法制定时，宪法修改委员会就曾对是否设立专门的宪法委员会及其机构性质、定位进行了讨论，虽然该制度设计最终并未被采纳，但是也激发了将合宪性审查理论转化为实践的思索。[19]设立宪法委员会作为专门的宪法监督机关，专门负责监督宪法实施并授权其对法律草案进行合宪性审查，不仅是旧事重提，也是在建设新时代中国特色社会主义法律体系背景下的新制度改良。

对于宪法委员会的地位，有三种设计方案。一为在全国大人下设与全国人大常委会平行的宪法委员会，二为在全国人大及其常委会内部设专门委员会，三为在全国人大常委会内部设置工作委员会。⑤与法制工作委员会相似，作为常设办事机构的工作委员会在法理上不享有权力进行合宪性审查，该方案的宪法权威性无法得到保证。相较于设立与全国人大常委会平行的宪法委员会，在全国人大及其常委会内部下设作为专门委员会的宪法委员会是制度成本更小、可行性更高的选择。1993年党中央在其修改宪法的补充意见中提出“根据宪法第七十条的规定，全国人大可以设立专门委员会性质的宪法监督委员会，宪法可以不再作规定”，[20]可见，党对于设立专门委员会性质的宪法委员会持基本认可的态度。党的十九大报告提出“完善人大专门委员会设置，优化人大常委会和专门委员会组成人员结构”，[1]（P37）以此为契机建立专门委员会形式的宪法委员会，在未来时机成熟后再分步骤完善我国宪法监督制度是当下较为合理的制度构建方式。[21]

（三）宪法委员会与党的领导的关系

正确处理宪法委员会和党的领导的关系的重点，在于认识到宪法委员会必须坚持党的领导并在党的领导下开展工作。时任人大常委会委员长李鹏就曾多次就如何处理党的领导与人大监督的关系向时任中共中央总书记江泽民汇报、沟通。[22]（P531、538）在《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法（草案）》审议过程中，李鹏也指出“人大虽是最高国家权力机关，但是要在中国共产党领导下工作，这是我国政治的特点”[22]（P562）。

根据1991年2月中共中央印发的《中共中央关于加强对国家立法工作领导的若干意见》（中发〔1991〕8号）以及2016年2月印发的《中共中央关于加强党领导立法工作的意见》，党对全国人大及其常委会的立法工作实行方针政策领导。落实到实践中，党中央对法律草案所要解决的主要问题进行原则性、政治性审查，如果符合党的路线、方针、政策，就原则批准。经过党中央原则批准的法律草案，已代表了党的意见和主张，在此基础上，由全国人大及其常委会通过法定程序进行审议和表决，草案就成为国家法律。[23]党的十九大报告强调“必须把党的领导贯彻落实到依法治国全过程和各方面”[1]（P22），法律草案合宪性审查制度作为加强宪法实施与监督、实现依法治国的重要环节，理应在党的领导下进行。具体而言，党的领导与宪法委员会的关系体现在：

一方面，宪法委员会不能审查党的路线、方针、政策。作为宪法监督机关，《中共中央关于加强党领导立法工作的意见》提出“做好党领导立法工作程序与立法程序的对接，不允许以党内程序代替立法程序”，反之宪法委员会作为国家法律监督机关亦无权对党内法规进行审查。党内法规的审查应由党的机关依据《中国共产党党内法规制定条例》和《中国共产党党内法规和规范性文件备案规定》等文件进行，也有学者曾呼吁成立党内的宪法审查委员会对党拟出台的政策性文件进行事先合宪性审查。[24]（P399）

另一方面，党的领导不会损害法律草案合宪性审查的实效性。党对立法中主要问题进行原则批准的重要特点是，不对法律草案的具体内容发号施令。倘若立法中存在重大问题，党可以对重大政策与重大体制作出调整，协调解决重大立法争议，减少“良性违宪”的发生。这实际上是在法律草案交付审议或审查之前的一次合宪性控制，因此党的领导与宪法委员会的合宪性审查工作不存在冲突，亦不会损害法律草案合宪性审查的实效。

四、确立法律草案合宪性审查的基准与程序

（一）法律草案合宪性审查的基准：形式与实质合宪性

法律草案合宪性审查基准是审查中进行合宪性判断的实质性依据。通过对域外经验的分析与借鉴，结合我国政治运行现状，可以将宪法委员会的法律草案合宪性审查基准分为形式合宪性审查与实质合宪性审查两个层面。

在形式合宪性审查层面，宪法委员会主要关注草案文本与宪法文本是否保持一致。形式合宪是法律合宪的基础，通过将草案文本与宪法文本对比，宪法委员会无需对宪法事实进行审查，直接依照宪法文本即可初步作出宪法判断。依据草案文本与宪法文本不一致的程度，还可以将法律文本判断为“与宪法文本一致”“立法形成自由”“与宪法文本不适当”及“与宪法文本抵触”四种形态。[25]（P98-103）如果形式上已经不具备合宪性，那便不必再就该草案条文是否具有实质合宪性进行审查。

在实质合宪性审查层面，宪法委员会主要关注法律草案是否违背了宪法的精神与基本原则。随着立法技术的不断提高，草案文本上与宪法不一致的情形将迅速减少，宪法委员会事先审查的重点应当转到法律是否违背宪法的精神与基本原则以及是否对公民基本权利造成不当克减的层面上来。法国宪法委员会也经历了从主要维护权力分立到重点关注基本权利保障的相似过程。[26]在审查过程中，宪法委员会可以使用比例原则，即通过对草案的适当性、必要性以及手段与目的是否保持适当比例的三层原则来具体进行合宪性审查。对法律进行实质审查是法律草案合宪性审查区别于其审议过程中的合宪性控制机制的关键，也是宪法委员会工作取得实效的关键。在进行实质合宪性审查时，宪法委员会要保持谦抑态度，除非有明显证据证明其违反了宪法，否则应当在逻辑上推定立法行为合乎宪法，即采用合宪性推定的价值预设进行审查。[27]（P195，196）

（二）法律草案审议程序与合宪性审查制度之衔接

为了让法律草案合宪性审查工作尽快步入正轨，在构建宪法委员会工作制度时应该对审查的启动时机、审查结果等问题作出规定。对于审查的启动时机，有三种不同选择：一是在议会作出表决之前，二是在议会通过后、法律公布前（我国以国家主席签署主席令形式作出），三是在法律表决及公布之前。考虑到宪法委员会的事先审查既要保证工作独立性，同时也要减少制度阻力，与法律草案提案人、法律委员会等其他机关保持分工合作“同唱一台戏”关系，[22]（P531-560）宪法委员会宜在法律交付表决前即进行合宪性审查。

在合宪性审查启动之后，宪法委员会应当从形式合宪性与实质合宪性两个层面进行审查，并依据法律合宪性程度作出“合宪判断”与“不合宪判断”的意见。其中“合宪判断”即宪法委员会经过对法律草案的审查，认为其形式上与宪法文本一致或属于立法形成自由且实质上不存在对公民基本权利不当克减的情形；“不合宪判断”即宪法委员会认为法律草案存在“部分违宪”或“全部违宪”的情形。为了与法律草案审议程序区分，不混淆立法程序与宪法监督程序，在作出宪法判断意见时宪法委员会仅就某法律草案条文或法律草案全文整体作出判断，提供判断依据与修改指引，不对条文的具体修改提出建议。在宪法委员作出宪法判断的意见后，应送全国人大及其常委会进行最终决定。全国人大及其常委会认定合宪的，交付大会表决，认定不合宪的，进一步增加、删除或修改条文以做合宪性补正。虽然法律草案合宪性审查的决定权力在于全国人大及其常务委员会，但由于宪法委员会是草案的实际审查者，因此全国人大及其常委会应对宪法委员会的意见持尊重态度。⑥

“紧紧围绕提高立法质量这个关键……努力使每一项立法都符合宪法精神、反映人民意志、得到人民拥护”是党的十九大后中央全面深化改革领导小组提出的重要要求。⑦这昭示着建立法律草案合宪性审查制度，设立专门审查机构，明确审查基准，完善审查程序衔接，成为加强宪法实施与监督的必然选择。

注释：

①据研究显示，在作为研究样本的179个国家和地区之中，已经建立具有典型性宪法审查制度的国家和地区有152个，22个国家和地区以非典型性形式进行宪法审查（包括中国），仅有5个国家尚未建立宪法审查制度。参见：http：//www.concourts.net/chart.php。

②翟小波认为全国人大常委会的非基本法律不可能在实体上违宪，形式上的违宪可能也被宪法整体结构所排除，故非基本法律不存在违宪可能。参见翟小波：《论我国宪法的实施制度》，中国法制出版社2009年版，第61页。

③童之伟认为“这次若解决不好这个问题，在今后的民事立法和其他部门法的创制过程中还会有同样性质的争论出现”。参见童之伟：《〈物权法（草案）〉该如何通过宪法之门》，载《法学》2006年第3期。

④截至2017年10月，法规审查备案室共接收各类审查建议1200余件。党的十八届四中全会决定也提出，加强审查备案制度和能力建设，把所有规范性文件纳入审查备案范围，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件。法规审查备案室显然是这项工作的具体落实者。参见信春鹰：《加强备案审查制度和能力建设完善宪法法律监督机制》，http：//www.npc.gov.cn/npc/bmzz/llyjh/2016-06/06/content_1991128.htm；《推进合宪性审查维护宪法权威》，载《南方都市报》2017年10月30日。

⑤对于宪法委员会三种设计方案的争论，参见江平总主编、韩大元主编：《共和国六十年法学论争实录·宪法卷》，厦门大学出版社2009年版，第218-225页。

⑥瑞典国家法律委员会对政府起草的提案、法律、法令和法规草案提出的意见不具有强制性，但瑞典政府对其意见基本持尊重态度。参见高锋：《瑞典违宪审查实践及其启示》，载《炎黄春秋》2013年第12期。

⑦十九届中央全面深化改革领导小组第一次会议审议通过了《关于立法中涉及的重大利益调整论证咨询的工作规范》《关于争议较大的重要立法事项引入第三方评估的工作规范》，会议指出“紧紧围绕提高立法质量这个关键，努力使每一项立法都符合宪法精神”。参见：http：//politics.people.com.cn/n1/2017/1120/c1024-29657602.html。

[1]习近平.决胜全面建成小康社会夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告[M].北京：人民出版社，2017.

[2]林来梵.中国的“违宪审查”：特色及生成实态——从三个有关用语的变化策略来看[J].浙江社会科学，2010（5）.

[3]焦洪昌.宪法学[M].北京：北京大学出版社，2010.

[4]李林，翟国强.健全宪法实施监督机制研究报告[R].北京：中国社会科学出版社，2015.

[5]林彦.通过立法发展宪法——兼论宪法发展程序间的制度竞争[J].清华法学，2013（2）.

[6]韩大元.由《物权法》的争论想到的若干宪法问题[J].法学，2006（3）.

[7]王锴.我国备案审查制度的若干缺陷及其完善——兼与法国的事先审查制相比较[J].政法论从，2006（2）.

[8]林来梵.宪法审查的原理与技术[M].北京：法律出版社，2009.

[9]习近平.在首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会上的讲话[N].人民日报，2012-12-05.

[10][美]卡尔·罗文斯坦.现代宪法论[M].王锴，姚凤梅，译.北京：清华大学出版社，2017.

[11]陈道英.全国人大常委会法规备案审查制度研究[J].政治与法律，2012（7）.

[12]周旺生.再论全国人大立法运作制度[J].求是学刊，2003（4）.