我国就业歧视民事诉讼的不足与完善

张雅

【摘 要】就业关系到整个社会的稳定和经济的发展，根据我国宪法和相关劳动法律的规定，公民理应享有平等的就业权利，但在实际的就业过程中，却存在着各种各样的就业歧视，就业歧视的存在损害了公民的平等就业权和自由择业权，不利于经济发展和社会稳定。对于就业歧视，欧美等国家也普遍存在，因此本文将以欧美的立法和司法经验为参考，反思我国的就业歧视现象，并提出完善建议。

【关键词】就业歧视；平等就业；域外经验

一、就业歧视的基础问题：概述、法律基础及认定标准

就业歧视是一种不正常的社会现象，不同程度地存在于许多国家和地区，不利于劳动市场的健康发展。我国目前尚无一部关于就业歧视的专门立法，也不存在对就业歧视概念的规定，关于就业歧视的规定过于松散，给就业歧视的认定造成了难度，不利于就业歧视的研究。

（一）就业歧视的概述

关于就业歧视的概念，国际劳工大会于1958 年通过的《就业及就业歧视的公约》将“就业歧视”理解为区别、排斥和偏见，歧视的对象包括肤色、种族、性别、政治观点、宗教信仰、民族血统及政治出身，歧視的结果是剥夺或损害就业机会均等。

我国目前的劳动力市场存在五花八门的就业歧视，例如健康歧视、性别歧视、户籍歧视、婚姻歧视等。根据就业歧视的表现形式不同，可以分为直接歧视和间接歧视；根据就业歧视发生的原因不同，可以分为基于先天因素的歧视和基于后天因素的歧视。其中性别歧视、户籍歧视、健康歧视以及年龄歧视是目前最主要的就业歧视。

（二）反就业歧视的法律基础

我国目前尚未制定一部系统的反就业歧视的法律，关于就业歧视的相关规定主要体现在以下几部法律之中：《宪法》第42条对于劳动者的平等就业权作了宣示性的规定；《劳动法》规定了劳动者享有平等就业的权利，确立了禁止就业歧视的原则，规定不因民族、种族、性别等的不同而受到就业歧视。《就业促进法》肯定和重申了就业平等权利。规定了政府、用人单位和劳动服务机构有禁止就业歧视的义务，禁止性别歧视、户籍歧视、健康歧视、残疾歧视等。同时该法第62条首次以法律的形式对就业歧视提供了救济途径，赋予劳动者向人民法院提起诉讼的权利，以保护平等就业权。

但综合上述法律和法规的内容，我国目前关于反就业歧视的法律规定过于松散且不够全面，尚未形成完整的体系；同时，多为原则性和宣示性的规定，缺少具体的技术指导规范，导致法律可操作性不强。

（三）就业歧视的认定标准

首先，就业歧视需要具备“歧视”行为。歧视可以理解为区别对待，具体表现为基于性别、年龄、学历、户籍等的不同，对于不同劳动者进行区别、限制或给予不正当优惠。

其次，给劳动者造成了不利后果。由于在同等情况下进行不合理的区分而给予不同对待， 使劳动者受到了与其具有相同条件的人相比较而不同的待遇， 限制或剥夺了平等就业权利， 不能平等享有就业权利、机会或待遇。待遇上的差别必须是“重大的不利雇佣决定”， 而非细小的差别， 给当事人造成损害才构成不合理对待， 即被拒绝或合同的雇佣条件较差或给予的薪酬待遇等不合理。

再次，要求“歧视”行为和不利后果之间存在着因果关系。需要证明劳动者受到不利后果的原因是基于用人单位的不合理对待——“歧视”，而不是由于自身的客观原因。

最后，需要证明“歧视”是基于不合理的标准而非正当商业考量，这也是判断是否构成就业歧视的核心。从国际条约和各国立法例来看， 禁止基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等原因的歧视。当然，上述事由并非在任何情况下都构成歧视标准，不同职业对于劳动者有不同的要求，“真实职业资格”、“业务必要性”都是就业歧视案中有效的抗辩事由。如作为律师，对于司法职业资格的要求就不应当被视为一种就业歧视，而是职业本身的内在需求。

二、就业歧视民事诉讼的现状：存在的问题与分析

就业歧视是目前的劳动市场中司空见惯的事情，但劳动者以就业歧视为事由提起的民事诉讼的案件数量却相对较少。“无救济就无权利”，如何解决就业歧视的救济困境需要我们认真加以反思。

（一）就业歧视民事诉讼存在的问题

《就业促进法》第62条规定，违反本法，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院起诉。但目前关于就业歧视提起的民事诉讼数量较少，和目前就业歧视现象不成比例，众多劳动在遭受劳动歧视后选择忍受，放弃提起民事诉讼的权利。

（二）就业歧视民事诉讼问题的分析

尽管《就业促进法》第62条明确规定了劳动者可以向人民法院提起诉讼，实践中，大多数劳动者在遭受就业歧视后并未选择采取民事诉讼的方式来维护自己的合法权益，就业歧视民事诉讼并未发挥出应有的惩罚和监督之效，具体分析，主要问题体现在：

1、就业歧视民事诉讼中，劳动者举证难度较大。根据民事诉讼一般的举证规则——“谁主张谁举证”，劳动者通过民事诉讼获得救济，需要证明用人单位确实存在不合理对待的行为，且因为该不合理对待行为导致自己遭受了不利后果。在实践中，劳动者相对于用人单位来说处于弱势地位，一般情况下劳动者很难提出证据证明其遭受的不利后果是由于用人单位的歧视行为造成的。

2、就业歧视民事诉讼的救济成本对于劳动者来说相对较高。从时间成本来看，就业歧视诉讼作为一般的民事诉讼，一审审限为6个月，二审为3个月，在特殊情况下还可以申请延长，这对于劳动者来说过于漫长；从经济成本来看，劳动者提起诉讼后需要交纳诉讼费，还要涉及律师费、交通费以及误工费等花费，如果败诉，这对于劳动者来说是一笔额外的开销，即使胜诉，对上述费用的弥补以及精神损害赔偿相对于劳动者因诉讼丧失的机会成本来说，也是不合理的。

三、就业歧视民事诉讼的比较法研究

（一）美国的反就业歧视民事诉讼

在美國，为了解决就业歧视问题，国会制定了一系列成文法，其中最重要者包括1964年《民权法案》第7章；南北战争重建系列法案尤其是《美国法典》42卷第1981条；《雇用年龄歧视法案》；《康复法》以及《美国残疾人法》。《民权法案》第7章是美国第一部全面禁止雇用歧视的联邦法律。

根据成文法和法院判例，美国存在两种基本就业歧视类型，即“差别对待”歧视及“差别影响”歧视。从构成要件看，差别对待歧视，指雇主基于法律禁止的事由，对求职者或雇员实行差别对待，并且具有歧视的意图或动机。其中核心问题是雇主的动机。差别对待歧视可归纳为“个体差别对待歧视”和“系统差别对待歧视”两种。但在具体实践中，因系统差别对待歧视和差别影响歧视提起的民事诉讼数量少之又少，绝大多数的案件的诉由皆为个体差别对待。

在个体差别对待歧视案件中，根据最高法院的判例，个体差别对待歧视案件的证据可分为“直接证据”、“间接证据”以及“混合动机”。直接证据指的是可以直接表明雇主具有歧视的主观故意，如歧视性话语、表达或行为。间接证据是指依靠该证据无法直接证明雇主具有歧视的主观故意，但是可以通过推断出雇主的行为是建立在歧视性的标准之上的。间接证据证明需要符合三个步骤：1、原告必须证明被告基于禁止的事由对其实施了差别待遇；2、如果原告的举证成立，举证责任转向被告，被告必须表明其做出的不利决定是为了合法的商业目的，如果成立， 该合法目的可以推翻从原告证据中推论得出的不法动机；3、允许原告举证，证明被告陈述的理由只是掩盖歧视动机的“托辞”。混合动机是指被告做出的不利于原告的决定是不法歧视和合法因素共同作用的结果。

一旦法院认定雇主的行为构成歧视，原告可以获得金钱赔偿，金钱赔偿包括以下几个方面：1、欠薪。不仅包括基本工资或小时工资，还包括加班费、奖金、小费和雇员应得的增长的工资。2、补偿性赔偿金。补偿性赔偿金包括未来的金钱损失，精神上的痛苦、折磨、不方便以及其他的非金钱损失。3、惩罚性赔偿金。惩罚性赔偿金只有在被告“故意侵害”或者“漠不关心”原告受联邦法律保护的权利而对其进行歧视时才可以向被告索取，但不得向政府雇主索取。

同时，为了防止雇主的报复行为，《民权法案》第七章对此进行了专门规定，为任何反抗歧视行为的雇员提供特别保护。只要发现雇主有报复性行为，受害人可以向平等就业机会委员会或者有管辖权的政府机构提出控告。

（二）欧盟的反就业歧视民事诉讼

欧盟的反就业歧视制度在世界范围内堪称反就业歧视的典范。在欧盟的统一领导下，欧盟各成员国相继建立了较完备的反就业歧视法律体系，促进了反就业歧视工作的稳步推展。

欧盟现行反就业歧视框架法律源于1997年的《阿姆斯特丹条约》，它成为了欧盟反歧视法律体系的立法基础。2000年欧盟又通过了《欧洲宪法》草案，进一步健全了反就业歧视的法律规制。此外，还有《男女平等待遇指令》、《种族平等指令》、《就业框架指令》在内的三大指令。

在诉讼方面，根据《欧共体条约》第10条的规定，成员国必须确保对个人进行源于欧共体法直接效力的法律保护，在缺少欧共体的法律规定时，由成员国的国内法律制度来指定有管辖权的法院，制定详细的程序性行为规则来保护个人的权利。

在举证责任方面，法院在就业歧视的裁决中认为，就业歧视诉讼的举证责任在原则上属于原告，但同时承认欧盟各国国内法可以调整举证责任的分配，以保证有效地实施平等原则。

在赔偿方面，法院区分了即使没有歧视存在也不可能被录用的不合格申请者和本可以获得工作但遭受歧视的合格申请者。对于合格申请者来说，欧盟的法律突破了成员国国内法关于限制赔偿数额只能是其3个月工资的规定；而对于不合格申请者，赔偿数额则不能超过3个月工资，但举证责任应当有雇主来承担。

四、就业歧视民事诉讼的完善：以举证责任与损害赔偿为重点

就业歧视民事诉讼制度建立起来后，并未发挥出应尽的功能。因此，需要在比较和借鉴域外经验的基础上，对于我国反就业歧视民事诉讼制度予以完善，以期更好地发挥出保护劳动者平等就业、维护劳动力市场健康发展以及促进我国经济发展等功能。

（一）反就业歧视民事诉讼举证责任制度的完善

目前我国就业歧视诉讼中的举证责任依据《民事诉讼法》第64条采取“谁主张谁举证”的原则，但相对用人单位，劳动者本身属于弱势地位，一般情况下劳动者对就业歧视很难提出有力的证据证明，如在2010年出现的“顺德乙肝歧视案”中，劳动者就因证据不足承担了败诉的后果。

基于上述“谁主张谁举证”原则存在的不足，我国在反就业歧视民事诉讼中应当对举证责任的分配进行完善。一方面，举证责任如果完全由主张权利的劳动者承担，会使劳动者的平等就业权难以实现；另一方面，如果举证责任完全倒置，则可能使用人单位面临过高的法律风险甚至滥诉。

基于此，举证责任分配制度的完善可以参考美国和英国法律的相关规定。首先，仍然以“谁主张谁举证”为争议处理中举证责任分配的一般规则，不过在证明强度上，仅要求劳动者提出表面证据即可；其次，在劳动者提出了表面证据后，被告就需要承担反驳的举证责任，以证明自己的行为不够成歧视；最后，在绝对由用人单位掌控的领域，无论提出主张者是劳动者还是用人单位，举证责任由用人单位承担，

（二）用人单位抗辩理由的完善

我国反歧视立法未集中明确规定就业歧视的抗辩事由，但多部法律分散规定了以下一些实际上的抗辩事由。如对少数民族劳动者给予适当照顾；女职工在经期、孕期、哺乳期禁忌从事的劳动范围等。但由于规定的较为松散且并未明确将其规定为用人单位的抗辩理由，所以在实践中并没有得到较好的适用。

我国需要明确规定用人单位的抗辩事由，具体可以包括：真实职业资格，对特殊人群的照顾或优惠等，以保证用人单位在民事诉讼中可以将其作为合理事由提出抗辩，以维护其合法利益。但同时，用人单位在适用真实职业资格进行抗辩时，必须证明该职业资格的限制与其工作岗位的关联性，才能免除责任。

（三）反就业歧视民事诉讼损害赔偿制度的完善

我国《民事诉讼法》规定的责任承担方式具体到反就业歧视民事诉讼中，如果劳动者胜诉，可以要求用人单位承担的民事责任包括：赔礼道歉、损害赔偿等，其中最常用的责任方式应当为损害赔偿。一般认为，反就业歧视民事诉讼中，劳动者请求赔偿的范围应包括实际经济损失、机会利益损失和精神损害赔偿。

1、实际经济损失。实际经济损失主要包括缔约费用的支出、薪酬歧视所造成的收入减少以及权利救济的成本等方面的损失。

2、机会利益损失。机会利益损失指由于雇主实施的歧视行为，劳动者失去特定的工作机会或者职业发展的机会而遭受的经济损失。就我国现实来说，可以根据不同的情况来确定不同的机会利益损失：一是对于求职者因歧视而被拒绝录用的情况，可将机会利益损失作为缔约费用的支出；二是对于职业发展机会损失的情况，如果劳动合同有约定的，则依据约定赔偿，否则，由法院考虑受害者的职业竞争力、收入水平受影响状况、歧视行为对于未来求职的不利影响以及换回损失的可能性大小等因素综合确定赔偿额；三是对于歧视性解雇的情况，受害者可以雇主实施违法解雇为由，根据我国《劳动合同法》的规定请求雇主支付两倍的经济补偿金。

3、精神损害赔偿。目前我国《侵权法》规定的精神损害赔偿数额较低且在认定上难度较大，但从世界范围来看，对于就业歧视的精神损害赔偿都有普遍的规定。不过精神损害赔偿的认定，应当以受害者受到严重的精神损害是获得赔偿的基本条件。对于“严重”的定义，可以借鉴美国法的规定：（1）受到歧视的劳动者本身在社会中处于绝对弱势地位，心理相对脆弱，受到歧视精神极易崩溃；（2）歧视的标准已限缩到较小范围，极少数劳动者受到影响；（3）用人单位的歧视行为过于恶劣，如直接的言辞攻击等。

五、小结

就业歧视一方面会对劳动者信心造成打击，劳动市场资源难以实现有效配置，不利于劳动市场的健康发展；另一方面，不合理的劳动资源配置势必会影响国家经济的发展，同时也会对社会稳定造成不利影响。基于就业歧视的不利影响，我国需要对域外已有的先进经验进行借鉴，以完善我国的反就业歧视民事诉讼制度，威慑和禁止就业歧视，促进劳动力市场和经济的持续健康发展。

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