浅述股权代持

宋昕蔚

股权代持，也称隐名出资，顾名思义，是指名义股东代替实际出资人成为公司股东，登记于公司登记机关，并见诸于公司章程等公司文件当中，名义股东并未实际出资。实际出资人出于各种各样的原因和理由，不愿意成为公司的名义股东，而甘愿隐身其后。

股权代持在当前我国市场经济中已成为公司的常见现象，作为直接持有股权的一种变通方式，其隐密性和灵活性在一定程度上使投资者更便捷地做出适当的股权安排。这种方式在为资本运作者提供自我保护并扩大商机的同时，却面临着本身合法性和具体流程如何操作等根本性的问题。笔者在此特对股权代持进行一番梳理：

一、股权代持所涉法律关系

在代位持股关系中，就内部而言，涉及到委托人和被委托人之间的关系；就外部而言，主要涉及到与公司、其他股东，以及其他第三人的关系。

（一）实际出资人与名义股东之间的法律关系，根据股权代持的设计不同而区分为民法下的委托代理关系，或是信托法下的信托关系。在委托代理关系下，名义股东应当根据双方协议以股东名义享有股权并向实际出资人转交股利，股东的表决权及经营管理权或由实际出资人实际行使，或由名义股东根据实际出资人的意思表示代为行使，如名义股东违反实际出资人的意思表示，实际出资人有权追究其违约责任。

（二）实际出资人、名义股东与公司和公司其他股东之间的法律关系。在公司和公司其他股东对股权代持事项并不知情的情况下，为维系公司法律关系的稳定和保护其他股东的利益，不应鼓励确认实际出资人的股东身份。如果公司和公司其他股东知悉实际出资人的存在，实际出资人直接行使股东权利并承担股东责任，则公司或其他股东因知情而丧失了为保护公司稳定性的抗辩理由，如股权代持未违反法律的强制性规定，则在实际出资人以其股东身份参与公司的经营事务后，已不允许公司将实际出资人的人格否定，而应同样从维护公司稳定性角度承认实际出资人为真正股东。实际上，我国司法实践中也是如此处理的，容后阐述。

（三）实际出资人、名义股东与公司外第三人之间的关系。近代民法理论确立保护善意第三人、表见代理等民法基本原则，商法也遵循外观主义和公示主义原则以维护交易安全性，第三人有权信赖公司登记事项的真实性。实际出资人与名义股东之间关于股权代持的约定实不能为公司以外第三人所知，因此对第三人不具有对抗效力。当股权被名义股东擅自出让，实际出资人只能请求名义股东承担赔偿责任，而无权以名义股东未取得其同意为由进行抗辩，请求善意受让人返还股权。同样，当名义股东因出资不实或其他原因被追讨股东责任时，也无权以自己不是实际出资人为由进行抗辩。

二、股权代持产生的原因

代持的原因多种多样。部分实际出资人不愿让外界知晓其投资情况，因此隐去股东身份。多数情况下，代持是为了规避法律的各种禁止性或限制性规定。常见的原因包括：

（一）规避有限公司股东人数下限的强制性规定。1999年的《公司法》規定有限公司至少须有两名股东，个人投资者不愿成立承担无限责任的个人独资企业，而想成立有限责任公司，因此由他人代为持有股权以合法成立有限责任公司，规避《公司法》的这一强制性规定。2005年《公司法》修订后允许设立一人有限公司，从而因此种原因产生的代持亦不复存在。

（二）规避股份有限公司股东人数上限的强制性规定。2006年修订颁布的《公司法》规定，股份有限公司的股东为二人以上二百人以下，《证券法》规定，向特定对象发行证券累计超过二百人的，为公开发行。某些企业由于历史或其他原因，股东众多，为规避这一规定而产生委托持股问题，即部分股东合资共同成立壳公司，以壳公司作股东，这样直接股东人数少于二百人，但间接股东人数超过二百人。

（三）规避法律对特定身份人员的行为规定。例如《公务员法》规定，公务员不得从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务。

三、我国法律对股权代持的相关规定

我国的法律对公司设立登记等实务中存在的股权代持一直没有明确的法律规定。

2003年，上海高院首先作出适用于上海各级人民法院审判实践的《关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见》，规定双方约定一方实际出资，另一方以股东名义参加公司，且约定实际出资人为股东或者承担投资风险的，如实际出资人主张名义股东转交股份财产利益，人民法院应予支持；但违背法律强制性规定的除外。一方实际出资，另一方以股东名义参加公司，但双方未约定实际出资人为股东或者承担投资风险，且实际出资人亦未以股东身份参与公司管理或者未实际享受股东权利的，双方之间不应认定为隐名投资关系，可按债权债务关系处理。

根据上海高院的解释，双方对代持作出明确约定的，则实际出资人主张撤销代持收回股权的，法院予以支持。这一解释肯定了股权代持协议在协议双方之间的有效性，但前提有二，一是实际出资人以股东身份参与公司管理或享受股东权利，即公司其他股东对代持知情，二是代持不违反法律强制性规定。

2011年2月，最高人民法院出台《关于适用公司法若干问题的规定（三）》，该司法解释第二十五条规定，有限责任公司的实际出资人与名义股东订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义股东为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。

最高院的解释实际肯定了上海高院的解释，名义股东以公司工商登记对抗代持协议不被法院支持，但同时，最高院的解释又对实际出资人“复位”即在公司内部的股东名册和公示于外的工商登记文件中恢复实际出资人的股东身份设置了一道门槛，即需要取得除名义股东以外的公司其他股东半数以上同意方可。