论我国个人破产制度的建立

曾伟

摘 要：受早先计划经济体制的限制而未能建立个人破产制度，以至于当前学术界对个人破产范围争议颇大，甚至于是否建立个人破产制度亦难以有定论。为了刺激消费、鼓励创业以推动经济发展，为了保护债权人与债务人的利益以维护社会秩序，更为了与国际接轨以谋求对外发展，建立个人破产制度显得尤为重要。我国初具规模的个人财产登记制度、完善的个人征信系统与全面的社会保障体系都为个人破产制度的建立奠定了扎实的基础。在制度构建上，为打破我国常期的“欠债还钱，杀人偿命”思想的束缚，更为平衡债权人与债务人的利益，应侧重建设自由财产制度、免责制度与失权复权制度。

关键词：个人破产；立法模式；自由财产；免责制度；失权复权

一、我国将来个人破产制度的重点建设方面

（一）自由财产制度

所谓自由财产制度是指在个人破产制度框架下，由法律直接规定，或由法院酌情决定的，可由破产人自由管理、使用与处分的，不得查封和扣押，并不得用于清偿的财产，在英美法上称为豁免财产。其存在原因有二：其一，人的价值是至上的，人是历史发展的决定性因素，但人推动历史的前提是取得衣食住行，恰如马斯洛于1943年的《人类激励理论》的需求理论所阐述的那样，人的第一需求是生理需求，所以自由财产制度的价值在于保证人的生存从而使人发挥重要的价值；其二，自从文艺复兴提倡人文主义之后，在人权思想的影响下，对于破产人的照顾也是题中应有之意。

但是，从破产人的立场上看，其自然希望自由财产越多越好乃至于所有的财产都是自由财产；而就债权人来看，其期望以较少的自由财产清偿更多的债务。法律是一种利益均衡术，它需要平衡利益冲突方的利益，从中寻求均衡，故而必须确定自由财产的界限。确定自由财产界限的首要问题就是明确预留自由财产的目的是什么，是仅仅为了生存还是既为生存又为发展。就此问题，学术界存有不同声音：一派认为仅预留生存之财产即可，认为债权人无义务为债务人的失败承担责任，且用债权人利益保障债务人于债权人甚为不公；另一派则认为生存与发展不能少，其理由是基于社会经济效益，一个破产人的再生对于整个社会而言是利大于弊的，破产人再生不仅对于社会是有利的，对于债权人同样是有利的，作为尚未清偿的债务应归为自然债务。笔者亦持此种观点，因为现今社会所关注的不同于以往的生存权，它更在意生存权与发展权的平衡。明确了此种目的，那么给予破产人多少自由财产才适合其生存与发展，同时又相对保护债权人利益呢。参考外国不同的立法模式，得到必须结合中国当前的社会发展程度，比如美国联邦破产法中规定的是将房产、保险、养老金、公共补助、从业工具等作为自由财产，并且规定了每一类型所限的最高金额，比如房产为不超过1.5万美元，而日本破产法则做了相对简单的规定：“不得扣押的财产，不属于破产财团”，具体操作则是按民事执行法进行。我国台湾地区也采用概括的立法模式，相对于当前国内的自由财产制度，则散见于各类法条中。最具代表性的是民事诉讼法的第243、244条中的规定：“应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用。”所以结合国内实情，应规定以下三个方面：第一，生存权的保证，此种权益应采用概括的阐述，即为被执行人与所扶养、赡养家属的生活必需品，比如房产、锅碗瓢盆等，但要有金额上的限度，即不宜超过一定数额为限，鉴于我国目前各地区发展状况不一，部分地区相差较大，该数额标准应与各省份经济发展状况相适应，如参考各省市最低工资标准；第二，发展权的保证，此种保护的目的在于帮助破产人再生，故而应与其工作所需品有关，比如水泥工人则保留泥刀、抹泥板，等等，以期望其再谋生路；第三，与破产人人格相关的物品，比如说荣誉证书、奖状、特定纪念物等，但是该种物品也应该设立最高金额，比如结婚戒指，其价值在十万，作为结婚戒指其对破产人而言有着不同的意义，但是由于其价值极高，对于债权人的利益显然更为有利，基于社会上的整体考虑，以债权人的保护为主，而将其划入清偿财产中，故此种物品也应设立最高数额。

（二）免责制度

免责制度是指在个人破产程序结束后，依破产程序不能清偿的债务，在达到一定条件下与一部分范围内免除债务的制度。根据当前学说认为应设立免责制度基于以下原因：一是对诚实破产人不幸的安慰，减轻其负担，使其重燃希望；二是破产乃是一种市场经济竞争的正常现象，此种破产风险应由债务人与债权人共同分担，而不能由债务人一力承担；三是国家利益若使债务人背负永久的债务以至于不能东山再起，则国家需要支出更多社会保险救济，从而加重社会负担；四是免责制度鼓励债务人提早申请破产，从而防止扩大损失。由于我国目前没有個人破产制度，故而美欧免责制度的设立，就此简述为四个问题的探讨。其一，启动免责制度的缘由，当前各国立法对此有二种不同的观点，一种是当然主义，其意义是破产程序结束后经过一段时间可使诚信破产人免除债务；另一种是许可免责主义，即由破产人向法院申请启动免责程序，由法院根据一定标准做出许可，目前大多数国家倾向于许可主义。就我国而言，笔者认为应该采用许可免责主义，其理由是：当然免责主义是将此种判定权交由债权人，若债权人发现债务人有不适宜免责时，其有权向法院提出异议，法院不会主动审查破产人免责资格，而许可免责主义则交由法院审查，从效果来看，债权人主动提出异议非常困难，因为其发现异议情况与收取证据难度极大，也很难知道破产人的财产状况，对于债权人的此种状况，法院作为一种公权力，其调查能力极强，调查破产人资产也较容易。其二，应当效仿上海自由贸易区的负面清单制度，在免责制度中设立属于免责的负面清单，即规定不允许免除债务的范围，此种范围应当基于诚实信用原则，即不免责主义针对的是不诚信破产人而设立的。美国、英国、德国与日本破产法的规定，其意图在于防止破产人产生欺诈性逃避债务等不诚信行为，故而我国在建立免责制度时主要也应该是基于诚实信用规定不免责范围。其三，关于免责制度的撤销，为防止破产人的恶意逃避债务，应当赋予债权人提请法院撤销免责程序的权利，此种权利是为了平衡破产人与债权人的利益而设，亦为防止法院审查疏漏而设。其四，免除债务后的债务纪录，即破产人虽可免除未清偿的债务，但银行或相关政府部门中应记录该破产人的破产情形，以供公众人员查询。

（三）失权与复权制度

1.失权制度

失权制度其来源于古罗马法债务人奴役及英国中世纪的债务人监禁，其与社会文明程度相伴发展，即为现代失权制度。所谓失权是指破产人在被法院宣告破产后，限制破产人在公、私法上的权利与资格。该种制度的价值在于：一是维护了社会安全，此种安全包括经济层面、政治层面与秩序层面；二是间接迫使债务人还债，当破产人由于破产而宣告为非完全行为能力人时，其所带来的各种不利将促使其加速还债；三是保护债权人利益，不能使破产人继续扩大债务导致债权人清偿比例稀释；四是确保破产程序顺利。

根据世界上主要国家对失权的规定，大多集中于资格上的限制，比如我国台湾地区划分为公法与私法上的资格丧失，如律师资格、建筑师资格等。我国的国内法律与之相比较，则在此方面略显单薄，《公务员法》第24条仅只有两种规定外加一个兜底条款，《法官法》第10条规定不得担任法官也只有两种情形，这些情形根本不能够适用个人破产，其他法律中对资格的限制也是如此。失权制度的法主要在商业法律法规方面，比如《公司法》第146条第3项、第4项，《商业银行法》第27条第2项、第4项，以及《证券投资基金法》第1条第2项、第3项，还有些最高院所颁布的规定，比如2010年7月1日颁布的《关于限制被执行人高消费的若干规定》。从当前我国法律及最高院的规定来看，法律法规主要集中于商业部分的资格限制与消费上的限制。对此笔者认为。我国未来建立个人破产制度也应多一些公法上资格限制，如在《公务员法》《法官法》中加入个人破产失权条款，规定受有个人破产宣告之人不可获得公务员资格。

2.复权制度

复权制度承接失权制度，两者前后相应，无失权也即无复权。复权制度是指依法律规定，由于某些条件或时间的成熟，将破产人因破产宣告时所受资格或其他限制免除。其意义在于保护破产人的利益，给破产人进行法律上的松绑。就目前而言，世界上复权立法有二种：第一，当然复权主义，即破产人符合某种法定条件则无需向法院申请而自动获得复权，此种模式便利破产人而减少了法院监督；第二，申请破产主义，即破产人需向法院申请才可复权，此种模式则在于加强法院的监督，但加重了破产人的负担。此二种立法模式各有利弊，故而笔者意见是“折中”。同时采用申请复权主义与当然复权主义，二者按照不同时间或条件来确认，具体规定则为以申请复权主义为主和以当然复权主义为辅，辅助的应于条款中罗列出来，具体操作比如适用当然复权主义情形有破产程序已结束、免责制度已适用等，此种综合立法模式有利于克服单方面采取某种制度所导致的缺点，将来我国个人破产立法可予以采纳。

二、结语

个人破产法的制定是世界破产法立法模式的趋势所在，也是社会经济发展到一定阶段的必然结果。目前，我国的经济发展与配套设施土壤已能适应个人破产法的种植，况且社会中层出不穷的个人破产事件导致的不良影响已极大地打击了我国的经济发展与秩序稳定，在汶川大地震后民众强烈呼吁个人破产法的制订。虽然，有部分专家反对建立个人破产制度，认为其损害了债权人与银行的利益，且会导致大批债务人借此躲避债务。但制度都是既有利又有弊，关键的问题是利大于弊还是弊大于利。个人破产制度的建立将有助于国内经济的发展、国内秩序的安定、国际间贸易的繁荣，显而易见是利大于弊。故而推动个人破产制度在我国的建立将会进一步推动经济发展。

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