防御性请求权论纲

2018-03-18

四川大学学报（哲学社会科学版） 2018年5期

我国《物权法》第35条规定，“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险”。此规定与《物权法》第34条对照，系比肩《德国民法典》第1004条之于第985条，旨在排除已经存在的妨害和防止将来妨害的发生，常被称为“妨害排除请求权”与“妨害防止请求权”，又常被合称为防御性请求权(Abwehransprüche)、否认性请求权(negatorische Ansprüche)或所有物保全请求权，*茅少伟：《防御性请求权相关语词使用辨析》，《法学》2016年第4期，第23页页下注5；也可参见王洪亮：《妨害排除与损害赔偿》，《法学研究》2009年第2期，第58页页下注3。或(损害赔偿之外的)补充性请求权；*张谷：《作为救济法的侵权法，也是自由保障法》，《暨南学报》2009年第2期，第23页页下注2。或曰保全性或预防性请求权(或称预防保全性请求权)；*朱虎：《物权请求权的独立与合并——以返还原物请求权为中心》，《环球法律评论》2013年第6期，第20页。亦有将其称为“预防性侵权责任”的责任承担方式。*叶名怡：《论侵权预防责任对传统侵权法的挑战》，《法律科学》2013年第2期。从语词中立性立场来看，本文采我国学界通用用法，*茅少伟：《防御性请求权相关语词使用辨析》，《法学》2016年第4期；王洪亮：《论侵权法中的防御请求权》，《北方法学》2010年第1期。以“防御性请求权”指代之。

一、语词之选：停止侵害、排除妨碍抑或排除妨害

关于防御性请求权的实质内容，《物权法》与《民法通则》《侵权责任法》《民法总则》的规定并不一致。上述冲突，有必要在《民法典》中予以一次性解决。对此，可从立法论与解释论两个角度视之。

(一)立法论立场的解读

从立法论角度来看，首先需要厘清的问题为停止侵害是否有单独存在的必要。从形式上看，有学者将《德国民法典》第1004条第1款后段规定的“Unterlassungsanspruch”译为“停止侵害(妨害)请求权”。*《德国民法典》，郑冲、贾红梅译，北京：法律出版社，1999年，第235页；迪特尔·施瓦布: 《民法导论》，郑冲译，北京：法律出版社，2007年，第264页；海尔姆特·库齐奥：《侵权责任法的基本问题》第一卷，朱岩译，北京：北京大学出版社，2017年，第21页。但若将此规定理解为我国法上的“停止侵害”，则属望文生义。因为“消除危险”才是“妨害防止(Unterlassungsanspruch)”的有“中国特色”的称谓。[注]茅少伟：《防御性请求权相关语词使用辨析》，《法学》2016年第4期，第30页。也正如茅少伟教授在文章中指出的，停止侵害本身的中文语义比较含混，它似乎倾向于强调既有“侵害”的持续性，因此，对于德国法Unterlassungsanspruch规范之典型，用“停止侵害”表达尚可，但对于其扩张情形即面临第一次妨害威胁时，将Unterlassungsanspruch译为“停止侵害”，因妨害尚未产生，此时无“害”可“停止”。故将德国民法典第1004条Unterlassungsanspruch译为“停止侵害”不够妥当(参见茅少伟：《防御性请求权相关语词使用辨析》，《法学》2016年第4期，第26页)。消除危险大致等同于妨害防止请求权，为我国通说性意见。参见王洪亮：《论侵权法中的防御请求权》，《北方法学》2010年第1期，第47页；黄松有主编：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，北京：人民法院出版社，2007年，第142页；王利明：《物权法研究》上卷，北京：中国人民大学出版社，2013年，第232页。如是，何为我国法上的“停止侵害”？

此时，停止侵害是否可予独立存在问题就可被转换为：其一，所有物返还请求权之外，附加以妨害排除请求权与妨害防止请求权为内容的防御性请求权是否足以构成对所有权的物权法保护方式的全部；其二，停止侵害与排除妨碍或消除危险的并存，是否具有独立的规范意义。

以所有权保护为例，《德国民法典》从三个层次规定了对所有权的保护。第一个层次是所有物返还请求权(《德国民法典》第985条)；第二个层次是调整以侵夺或扣留占有以外方式妨害所有权的防御性请求权(《德国民法典》第1004条)；第三个层次是兜底性的一般条款——妨害防止请求权。[注]王洪亮：《妨害排除与损害赔偿》，《法学研究》2009年第2期，第57-58页。可见，德国民法典采取了排除法，返还原物请求权是整个物权请求权的核心，其具有模范与原型的作用。防御性请求权规范了除所有物返还请求权之外的情形，包括正在发生的“妨害”与将来可能发生的“妨害”，起到了兜底的补充性作用。所有物被占有或侵夺，为“妨害”的特殊形态或完全形态，除此之外的其他所有“妨害”皆由防御性请求权规范。我国物权法第34条与第35条并立，亦应做同样理解。[注]朱虎：《物权请求权的独立与合并——以返还原物请求权为中心》，《环球法律评论》2013年第6期，第20、21页。因此，梳理停止侵害、排除妨碍、消除危险的关系，须在防御性请求权项下探讨。

停止侵害，强调的是侵害行为已经造成妨害并且侵害行为正在持续时。其着眼点在于侵害“行为”的“停止”，不同于“妨害”存在或将发生的“后果”样态。[注]茅少伟：《防御性请求权相关语词使用辨析》，《法学》2016年第4期，第29页。也就是说，造成“妨害”或“损害”这一过程性概念就是“侵害”。因此，不仅妨害正在持续中的情形存在可以被“停止”的侵害“行为”，所有物被侵夺或扣留中亦存在可以被“停止”的侵害“行为”，甚至在“将来的妨害”要产生的情形下，也存在可以被“停止”的侵害“行为”。又因为，排除妨害、妨害防止(在侵害行为导致的情形下)必然意味着首先需要停止侵害行为。亦即，排除妨害请求权与妨害防止请求权已然内蕴“停止侵害”的内核，因此，停止侵害没有单独存在的必要。

如上述结论得以成立，则在“妨害排除请求权”角度上是采纳排除妨碍，还是排除妨害？[注]有观点认为，排除妨害包括排除妨碍与停止侵害。参见李东岳、王竹：《“排除妨害”与“排除妨碍”制度研究》，《民商法争鸣》第3辑，北京：法律出版社，2011年，第25页。从词语本身意义上看，“妨碍”是指“使事情不能顺利进行，阻碍”；妨害同样是指“有害于”“阻碍”。[注]中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》第5版，北京：商务印书馆，2005年，第386页。两者差别轻微。有学者总结了我国台湾地区“民法”对两者的使用情况，得出结论：妨碍之对象似可概括为权利、职责或权力之行使，职务、事务之执行等，重点在于对行为有“碍”；妨害之对象似可概括为法律所保护之权利或利益的享有，重点则是在于对结果有“害”。因此，“无论是从普通中文语义的角度看，还是从防御性请求权的立法意旨以及比较法例的用语角度看，‘排除妨害’都是更好、更准确的表达”。[注]茅少伟：《防御性请求权相关语词使用辨析》，《法学》2016年第4期，第31、32页。从结果上区分妨害与损害，是构建物权请求权与侵权损害赔偿请求权各自管辖领域的关键点，故本文从之。

总结来看，在立法论立场之下，防御性请求权应被表达为妨害排除请求权与妨害防止请求权。

(二)解释论立场的解读

《民法总则》忽略了《物权法》的相关规定，再次强势确认了《民法通则》与《侵权责任法》的立法传统，将防御性请求权规定为“停止侵害、排除妨碍和消除危险”——这可能是《民法典》最终的选择。因此，从解释论立场来看，如何区分适用“停止侵害”“排除妨碍”与“消除危险”，就成为不可回避的问题。

据张谷教授考证，在“停止侵害”这一术语的形成上，可能受到了东德民事立法的影响，是立法有意区分物权的保护与其他绝对权的保护的结果。受此影响，“民法通则的立法者并没有将‘停止侵害’用于有体物的物权保护，只是用于物上请求权无法适用的人格权和无体财产权的保护，绝非‘无心插柳’的结果”，[注]张谷：《作为救济法的侵权法，也是自由保障法》，《暨南学报》2009年第2期，第22页。当时学界主流观点也佐证了这一点。[注]佟柔主编：《民法原理》(修订版)，北京：法律出版社，1986年，第48-49页。因此，从历史解释角度来看，似乎应认为“排除妨碍”“消除危险”适用于物权的保护，“停止侵害”适用于人格权或无体财产权的保护。[注]“因为停止侵害本身不过是传统民法上不作为请求权(德Unterlassungsanspruch，我国称为消除危险请求权)在‘地盘上’的新发展，针对的是不以有体物为客体的绝对权保护”。参见张谷：《作为救济法的侵权法，也是自由保障法》，《暨南学报》2009年第2期，第23页。但在此也要看到，立法者与司法者并未完全遵循这一理论自觉，[注]例如，在《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2002] 32号)中亦规定了“消除危险”；在《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2005]6号)中规定了“停止侵害”。故以区分适用场域来区别停止侵害与排除妨碍、消除危险，未免不存在疑问。无论是“排除妨碍”，还是“消除危险”，指向的都是“妨碍”或“危险”结果的存在，但“停止侵害”指向的却是“行为”，“侵害”的结果可能是“妨碍”或“危险”。一个未造成任何法律后果(包括已发生的妨害、妨害的危险、损害或不当利益等)的“侵害行为”，在民法上是不具有评价意义的。只有将行为与结果结合起来，方具有分析意义。换言之，由于侵害(行为)可能导致妨碍(妨害)、危险(将来的妨害)、损害，同时也正因为侵害(行为)导致了这个(些)后果，所以救济的第一步就是要停止其侵害(行为)，[注]妨害防止请求权的行使就是要求行为人不再从事威胁他人的特定行为，故德国法上的妨害防止请求权(Unterlassungsanspruch)有时亦被翻译为停止侵害请求权、不作为请求权。因此，“停止侵害”与“消除危险”效果相同，但一为针对“行为”，另一针对“效果”，即，通过停止了“侵害”(行为)，达成了“危险”“消除”的效果。有些情况下则要实施积极作为行为加以妨碍(害)排除，或回复原状。换言之，“停止侵害”与“排除妨碍”“消除危险”“恢复原状”或“金钱赔偿”皆有并存空间。[注]有相同观点者，参见茅少伟：《防御性请求权相关语词使用辨析》，《法学》2016年第4期，第29页。但需要注意的是，即使在侵权损害赔偿责任成立的情形下，停止侵害也并非一概能予以适用。参见张春艳：《我国知识产权停止侵害救济例外的现实困境及突围》，《当代法学》2017年第5期，第112-120页。

二、定位之争：物权请求权抑或侵权请求权

在《物权法》制定之前，我国学术界就对以停止侵害、排除妨碍与消除危险为代表的物权请求权与侵权请求权的关系产生巨大争议，且争论至今。有学者主张在立法上应将物权请求权合并到侵权请求权之中，[注]魏振瀛：《论请求权的性质与体系——未来我国民法典中的请求权》，《中外法学》2003年第4期，第385-410页；魏振瀛：《侵权责任法在我国民法中的地位及其与民法其他部分的关系》，《中国法学》2010年第2期，第27-39页；魏振瀛：《论返还原物责任请求权》，《中外法学》2011年第6期，第1171-1193页；朱虎：《物权请求权的独立与合并——以返还原物请求权为中心》，《环球法律评论》2013年第6期，第25-34页；王轶：《论侵权责任承担方式》，《中国人民大学学报》2009年第3期，第15-21页。有学者主张二者的对立，醇化侵权请求权为侵权损害赔偿请求权，[注]崔建远：《论物权救济模式的选择及其依据》，《清华大学学报》2007年第3期，第111-116页；崔建远：《论归责原则与侵权责任方式的关系》，《中国法学》2010年第2期，第40-50页；曹险峰：《侵权责任本质论——兼论“绝对权请求权”之确立》，《当代法学》2007年第4期，第72-77页。有学者主张两者的竞合，[注]王利明：《侵权责任法研究》上，北京：中国人民大学出版社，2010年，第148页；梁慧星: 《我国〈侵权责任法〉的几个问题》，《暨南学报》2010年第3期，第2-15页；杨立新：《制定民法典侵权行为法编争论的若干理论问题》，《河南省政法管理干部学院学报》2005年第1期，第27-35页；孙莹：《物权请求权与侵权责任的关系》，《湖南科技学院学报》2010年第6期，第160-162页。等等。

总结来看，上述观点对于是否承认独立的物权请求权制度存有争议，但对于指称返还原物、停止侵害、排除妨碍(害)和消除危险请求权的集合的物权请求权之独特构成要件(例如，无需过错)则无争议。因此，本文的探讨首先聚焦于是否应承认独立的物权请求权制度。

有必要说明的是，各国立法例表明，独立的物权请求权制度并非必须。就法国法而言，法国法继承了罗马法的否认之诉(actio negatoria)，并一直按其本源意义适用，限于他人无权主张在其土地上享有役权的情况。对于其他情况，包括但不限于动产、知识产权等的“妨害”保护，主要通过侵权法的保护方式予以实现。[注]王洪亮：《论侵权法中的防御请求权》，《北方法学》2010年第1期，第50页。就英国法而言，与防御性请求权类似的为“trespass”与“nuisance”，前者主要指向有形物质物理性地侵犯占有者土地；后者强调人类活动或物理状态是有害的或恼人的。[注]冯珏：《论妨害排除请求权》，《比较法研究》2008年第4期，第59页。动产则有“conversion”制度。在英美法系，体现上述防御性请求权功能实现的主要为禁令(injunction)制度。“损害难以弥补”标准被视为临时禁令中最核心的判断标准。此种难以弥补的损害必须是正在发生的实际损害或者即将发生的损害，而不能是无法确定的推测性的损害。[注]毕潇潇、房绍坤：《美国法上临时禁令的适用及借鉴》，《苏州大学学报》2017年第2期，第87页。只有在损害赔偿无法救济的情况下，才有禁令的适用。[注]王洪亮：《论侵权法中的防御请求权》，《北方法学》2010年第1期，第51页。从上述简单的立法例描述中，可以看到，叠加式(物权请求权+侵权请求权)的德国法立法例并非是区分“妨害”与“损害”唯一的立法模式选择。

但据此就得出物权请求权制度不具有独立的价值与意义这一结论，则显属过于草率。因为，我国法已然选择了物权与债权的二分法，此二分法是否与物权请求权制度独立于侵权请求权制度相对应，则是一个值得深入探讨的问题。对此，肯定论者认为，“既然承认物、债二分之体系，就应该承认物权法上的防御请求权，以确保物权法的绝对性”。[注]王洪亮：《论侵权法中的防御请求权》，《北方法学》2010年第1期，第52页。否定论者在肯定物权请求权制度的独立价值与意义的同时，亦指出物权请求权与侵权请求权的“外部区分”转化为“内部区分”的可行性与可能性，故独立的物权请求权制度并非是物债二分之下的必选项。[注]朱虎：《物权请求权的独立与合并——以返还原物请求权为中心》，《环球法律评论》2013年第6期，第17-34页。

两相比较，笔者认为，应以肯定论为妥。这是因为，与削足适履的否定论解释方案相比，作为独立制度存在的物权请求权与侵权请求权的区分，尚未见足以推翻制度设置初衷的适用难题。尽管在返还原物请求权行使中的费用负担、回复原状与返还原物适用上可能的重合，以及妨害与损害的界分等方面存在一定的模糊之处，[注]详细分析参见朱虎：《物权请求权的独立与合并——以返还原物请求权为中心》，《环球法律评论》2013年第6期，第22-25页。但不能因此而否定(作为独立制度的)物权请求权与侵权请求权区分的价值。最为简单的一个理由是，将物权请求权与侵权请求权的“外部区分”变为“内部区分”，仍然要在侵权请求权内部区分“物权请求权”与损害赔偿请求权的不同要件及不同效果。这种“内部区分”，混淆了各制度不同的功能定位，使“不同的法律措施导致不同的法律后果”这一有意识地制度分野混乱化。立法者有意识地基于不同的前提——如法益受到威胁、侵占他人之物、获得利益以及出现损害等，以违法性不同的层次构筑了一个既相对独立又彼此协调、相互补充的私法救济体系。[注]海尔姆特·库齐奥：《侵权责任法的基本问题》第一卷，第19-20页。物权请求权的制度目标是消除权利篡越地位，[注]朱虎：《物权请求权的独立与合并——以返还原物请求权为中心》，《环球法律评论》2013年第6期，第21页。“在于具体地实现法律所规范的物权归属之内容”，[注]鲍尔·施蒂尔纳：《德国物权法》上，张双根译，北京：法律出版社，2004年，第246页。妨害除去与防止即可实现制度目标，加害人负担相对较小；而侵权损害赔偿请求权的制度目标是损失的分散与移转，是“拿别人的东西补偿自己的损失”，[注]朱虎：《物权请求权的独立与合并——以返还原物请求权为中心》，《环球法律评论》2013年第6期，第21页。加害人负担相对较重，故其违法性程度要求高，归责性应当具备。正因如此，加之获益返还、惩罚性赔偿等，私法方体现为不同前提要件、不同法律事实构成、不同法律效果的梯次相接的体系。换言之，除非转向全面的侵权请求权模式，否则，既承认物权请求权，又认为其被包含于侵权请求权之中，则既忽视了制度目标的差异与制度不同的功能定位，又徒增名不符实的区分困扰。

应该看到，德国法上出现了防御性物上请求权的一般化趋势。德国民法典颁布不久，司法判例就在一般财产利益领域发展出侵权法上的防御请求权(准防御请求权，actio quasi negatoria)，也发展出保护一般人格权的防御性请求权(主要是撤回陈述制度)。[注]王洪亮：《妨害排除与损害赔偿》，《法学研究》2009年第2期，第58页。这种趋势似乎增强了“内部区分”的合理性！但在此也要看到，将物权请求权解释进侵权请求权中，面临诸多障碍与困难。一些制度障碍不是简单地认可侵权请求权内部的“物权请求权”不以过错为要件就可以解决的。消除危险中的“危险”之于损害、状态妨害之于行为与过错、诉讼时效之于债权、物权请求权行使之因果关系要求之于相当因果关系，[注]在物权请求权尤其是所有物返还请求权行使中，是以在物之上的“所有人——无权占有人”为模型的。即使不能说两者间无需因果关系的联系，但无须两者间具备相当因果关系则是非常肯定的。等等问题的存在，皆需成本高昂且始终无法完全顺畅的解释论，皆须人为地区隔两种侵权请求权，在是否要求过错、违法行为、因果关系之相当性、损害的现实性等方面进行区分解释——与侵权损害赔偿的典型模式相比——这无疑是对侵权请求权体系全方位的解构！因此，即使认可物权请求权应归于侵权请求权论者亦承认该“立法技术上的分歧”会对与此相关的一系列民法规则的设计、法律适用的技术以及相关民法理论的建构产生影响。[注]王轶：《论侵权责任承担方式》，《中国人民大学学报》2009年第3期，第16页。

正如前文所述，全面的侵权请求权制度有立法例采用，物权请求权与侵权损害赔偿请求权的制度配套亦有立法例采用，但既承认物权请求权，又承认大的侵权请求权的制度模型甚为罕见。全面的侵权请求权制度，是以损害赔偿为规范模型，通过扩张或宽松侵权构成要件的解释来达致容纳“物权请求权”规范内容的。物权请求权与侵权损害赔偿请求权配合则是通过相对泾渭分明的制度分野来达致规范目的的。但在第三种情况下，则需要照顾两种不太兼容的制度。一方面从物权法逻辑出发，物权体系的自洽性要求物权的自我救济手段，以回复物权归属来保障所有权的圆满支配状态，以物权的归属来予以制度配给；另一方面，大的侵权请求权又要通过侵权制度的逻辑来涵盖物权制度，从而产生两者到底为竞合还是为聚合的无谓的纷争。

因此，总结来看，在立法论上，最优选择为物权请求权作为独立制度与侵权损害赔偿请求权予以配合适用；次优选择为物权法中不规定物权请求权，规定大的侵权请求权制度；次次优选择方为物权法中规定物权请求权，侵权法中规定大的侵权请求权。

三、构成之辨：作为防御性请求权适用要件核心的妨害

妨害排除请求权与妨害防止请求权属于对非以占有侵夺或占有扣留方式对所有权造成妨害时的法律救济方式，旨在排除已存在的妨害，并防止将来妨害的发生。[注]鲍尔·施蒂尔纳：《德国物权法》上，第227页。可见，防御性请求权是否成立，妨害的认定应为重中之重。故下文以此为中心而展开。

当民事权益受到侵害时，有几种可能的后果：没有妨害；只产生妨害；产生了因妨害而致的损害；产生损害的同时又产生了利益。几者中，第一者与第二者的关系涉及妨害的界定，第二者与第三者的关系涉及妨害与损害的区分。[注]损害与获益的关系，涉及到损害的内涵、是否应承认独立的获益返还请求权等问题，在理论上存在“获益=损害”“获益=损害的计算”等与损害关联(进而通过侵权请求权予以保护)的学说，也存在获益返还的请求权基础为不当得利返还请求权、不适法无因管理请求权、独立的获益返还请求权等诸多学说，因与本文主旨关联不大，故在此做弱化处理，笔者将另撰文讨论。

(一)妨害的认定

从抽象意义上而言，当法律上所分配的对物支配和事实上的对物支配之间不一致时，法秩序就会做出反应。此时，物权请求权就存在和可被行使。[注]朱虎：《物权请求权的独立与合并——以返还原物请求权为中心》，《环球法律评论》2013年第6期，第18页。换言之，不论此不一致的原因究竟为何，无须考察行为人是否具有违反义务的行为，更无须要求具备过错，当权利人受法律保护的领域(法益)受到威胁(从而可能成立妨害防止请求权)，或该领域不仅遭受威胁且其本应受到法律保护的状态已经受到他人的侵害(法益已经遭受他人不当干涉)时(从而可能成立妨害排除请求权)，[注]海尔姆特·库齐奥：《侵权责任法的基本问题》第一卷，第21、26页。妨害即已产生。

从德国法上看，我的邻居未经我同意，利用我的土地作为通道通向公路；我的邻居将他的住房开办成噪音隆隆的咖啡舞厅；一摄影师未经许可，进入他人土地拍摄受文物保护之建筑，以作经营之用；违背我的意愿，往我的信箱里投递广告印刷品之类的物品；他人将污水排向我的花园；在属于A的港口，B驶来的运货驳船非因B的原因下沉，导致航道堵塞；镇政府在属于城市之土地上种树，树根蔓延挤迫邻地之排水管道，进而堵塞排水；因建造房屋切挖陡坡而致泥石随着雨水流到低地；采石场爆破落入邻地之岩块等等,[注]以上例子，参见鲍尔·施蒂尔纳：《德国物权法》上，第229、233-236页。都构成对所有权的妨害。[注]动产遭受妨害的例子极为罕见；权利妨碍亦可构成对所有权的妨害。参见鲍尔·施蒂尔纳：《德国物权法》上，第229页。当所有权“有继续受妨害之虞者”(《德国民法典》第1004条第1款第2句)，或虽属面临第一次侵害之威胁时(由德国判例与通说认可)，成立将来发生之妨害。例如，当有证据(如有建筑设计图)表明我的邻居将要修建越界建筑；B打算在一别墅区建咖啡舞厅，等等。[注]鲍尔·施蒂尔纳：《德国物权法》上，第241页。

《德国民法典》第903条规定，“在不违反法律和第三人利益的范围内，物的所有权人可以随意处分其物，并排除他人的任何干涉”。由于涉及所有权人利益与他人利益的均衡，故所有权自由的边界需要进行一定的利益衡量。针对有形物对所有权的侵害，“虽然该领域也受到其他相邻法的影响，但是由于规范较为清晰，所以利益衡量的比重较少”，[注]冯珏：《论妨害排除请求权》，《比较法研究》2008年第4期，第58页。妨害相对可被清晰认定。但对于无形物对所有权的侵害，情况则复杂得多。依《德国民法典》第906条第1款与第2款，当无形侵害非为重大，或虽为重大但为当地通行且不能通过技术措施加以阻止的，所有权人对该干涉成立容忍义务，亦即，此时妨害不能成立。对于“重大”的判断，曾以一个“普通一般人”之感受作为通行标准，现在则以“价值权衡”方法来进行，其决定性标准是一个“理性的”(因而能进行权衡)“一般人”的感受。[注]鲍尔·施蒂尔纳：《德国物权法》上，第544页。普通法上则是通过是否达到“不合理干涉”的程度，来认定是否构成nuisance。至于判断什么是“不合理干涉”时，“所有的因素都需要考虑，必须在具体环境中判断是否合理”。[注]Prosser语，参见冯珏：《论妨害排除请求权》，《比较法研究》2008年第4期，第63页。相邻不动产的特点、违法行为的性质、与原告不动产接近的程度、行为的频度、持续时间的长短、给原告造成损害的性质和程度等等因素，[注]约翰·G·斯普兰克林：《美国财产法精解》第2版，钟书峰译，北京：北京大学出版社，2009年，第472页。通常都应予以考虑。至于是否超过相邻方容忍限度，则主要考察两点：第一，是否属于非实质性损害。在美国，确定是否实质性是以该特定区域内通常的(normal) 人或财产，而非过于敏感的(hypersensitive)人或财产为标准。[注]See ALI，Restatement of the Law，Second，Torts，§ 821F Significant Harm，Comment: d．Hypersensitive persons or property．转引自焦富民：《容忍义务：相邻权扩张与限制的基点——以不可量物侵扰制度为中心》，《政法论坛》2013年第4期，第115页。在英国，其判断“不是仅根据优雅细致的生活模式与习惯，而要根据英国人民简朴、清晰与平易的生活观念(plan and sober and simple notions)”，通常并不考虑非正常敏感性(abnormal sensitivity)。[注]See J. G. M. Tyas，Law of Torts，London：Macdonald & Evans，1984，pp.43-44．转引自焦富民：《容忍义务：相邻权扩张与限制的基点——以不可量物侵扰制度为中心》，《政法论坛》2013年第4期，第115页。二是侵扰的合理性(reasonable interference)，合理性与否的判断是立于普通人的客观立场进行的个案具体化判断。“行为的合理性要件是根据具体环境而决定的事实问题，其环境如行为的时间、地点与方式，恶意的有无，影响是暂时的还是永久的，当时的科学认知状态。”[注]See J. G. M. Tyas，Law of Torts，London：Macdonald & Evans，1984，pp.43．转引自焦富民：《容忍义务：相邻权扩张与限制的基点——以不可量物侵扰制度为中心》，《政法论坛》2013年第4期，第115页。对此，日本法上也提出了“容忍限度说”，提出按遭受侵害的利益的性质和程度、地域性、加害人是否事前通知了受害人、土地利用的先后关系、加害人方面是否采取了最好的防止方法或相应的防止措施、加害人方面所从事的活动的社会价值与必要性、受害人方面的特殊情况、加害人方面的活动是否获得了有关部门的许可、加害人方面是否遵守了特定的规章等因素综合进行衡量。[注]陈华彬：《民法物权论》，北京：中国法制出版社，2010年，第278页。可见，在很大程度上，“两大法系各主要国家分别从立法、学说与判例等路径，规制了容忍义务是相邻权扩展与限制的基点，从而在相邻不动产权利人之间确立了一条合理的权利边界，为解决相邻不动产权利纠纷提供了最佳的解决方案”。[注]焦富民：《容忍义务：相邻权扩张与限制的基点——以不可量物侵扰制度为中心》，《政法论坛》2013年第4期，第116页。

对于妨害认定的具体规则，我国《物权法》第35条规定，“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险”，如同德国法上的处理，未见对“妨害”或“可能妨害”的限定。在《物权法》第七章“相邻关系”中，对于是否构成对所有权的干涉/侵害，[注]需要说明的是，相邻关系体现为所有权的限制或扩张，是所有权效力的体现。但若其限制或扩张超出必要限度或容忍义务的合理限度，则构成对于所有权的侵害/妨害。采用了以法律法规规定为主、以当地习惯为后位补充的原则(《物权法》第85条)。同时采用了以“必要”(《物权法》第86条、第87条、第88条)，或以“国家有关工程建设标准”(《物权法》第89条)、“国家规定”(《物权法》第90条)，或以“不得危及相邻不动产的安全”(《物权法》第91条)，并进而提出“应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害”的原则(《物权法》第92条)。

上述规定可从如下几个角度分析：

首先，处理相邻关系应按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则(《物权法》第84条)，并“应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害”(《物权法》第92条)。这是总的原则。一般认为，第84条之规定已经包含了相邻不动产权利人之间应互负容忍义务。[注]胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，北京：法律出版社，2007年，第207页。这与各典型国家立法例是高度契合的。应以容忍义务作为判断是否构成妨害的标准。[注]崔建远：《物权法》第二版，北京：中国人民大学出版社，2011年，第216页；焦富民：《容忍义务：相邻权扩张与限制的基点——以不可量物侵扰制度为中心》，《政法论坛》2013年第4期，第118页；黄松有主编：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，北京：人民法院出版社，2007年，第283页。并应以此为基石，作为检验具体规则合适与否的总标准。

其次，就法律适用原则而言，首先适用法律、法规的规定，在无法律法规规定的情况下，则按照当地习惯处理。该法律法规的规定，在第86条至第90条中，被具体化为“必要的便利”“国家有关工程建设标准”及“国家规定”。

再次，就用水、通行、建造建筑物等有形物干涉而言，《物权法》在第86条至第88条采纳了“必要的便利”来予以限定。所谓“必要”，“是指不向相邻权利人提供这种便利，就会影响相邻权利人正常的生产或者生活”。[注]黄松有主编：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，北京：人民法院出版社，2007年，第277页。换言之，“必要”应为雪中送炭，而非锦上添花。[注]崔建远：《物权法》第二版，北京：中国人民大学出版社，2011年，第214页。

又次，就通风、采光与日照而言，物权法以“国家有关工程建设标准”作为衡量是否构成妨害的标准。虽然有观点认可其应为唯一标准，[注]黄松有主编：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，北京：人民法院出版社，2007年，第283-284页。但对于虽然符合国家有关工程建设标准但超出容忍义务合理限度的，理论学说与司法实践皆有认可构成妨害的观点与做法。[注]崔建远：《物权法》第二版，北京：中国人民大学出版社，2011年，第222页；王利明、尹飞、程啸：《中国物权法教程》，北京：人民法院出版社，2007年，第251-252页。“中国工商银行股份有限公司巴林右旗支行与任立明、宋兆兰相邻采光关系纠纷再审审查民事裁定书”[最高人民法院(2012)民再申字第132号]。从前文论证可知，“国家有关工程建设标准”仅仅为容忍义务限度的外在表现形式，而非其全部。容忍义务及其限度应该是判断妨害是否存在的内在核心标准。因此，当当事人能够证明虽然符合国家有关工程建设标准，但超出容忍义务合理限度时，应认可其行为构成妨害或损害。

最后，就不可量物等无形物妨害而言，物权法是以“国家规定”作为判断是否构成妨害的阀门的。值得注意的是，无形物侵害/妨害“带有强烈的利益衡量的色彩”，[注]冯珏：《论妨害排除请求权》，《比较法研究》2008年第4期，第58页。“根据确定的规则就能判断干涉是否合理的情况是很罕见的”。[注]Prosser语，参见冯珏：《论妨害排除请求权》，《比较法研究》2008年第4期，第63页。因此，即使如何扩张解释“国家规定”，[注]焦富民：《容忍义务：相邻权扩张与限制的基点——以不可量物侵扰制度为中心》，《政法论坛》2013年第4期，第117页。也必有容忍义务适用的余地。至于其标准，可以借鉴德国法做法，以“理性的一般人”为标杆，综合考量各种因素确定容忍义务及其合理限度。

(二)妨害与损害：防御性请求权与损害赔偿请求权区分之核心点

依照德国法通说，妨害排除请求权针对现存的妨害，以“因现存的妨害源而产生的妨害在持续”为要件；[注]王洪亮：《妨害排除与损害赔偿》，《法学研究》2009年第2期。第61页。而妨害防止请求权则以存在重复发生之危险为要件，德国判例则将其扩张至对于第一次发生妨害威胁时。由于妨害防止请求权适用要求妨害尚未发生，故其与损害赔偿易于区分。而妨害排除请求权针对的是过去发生的或现在发生的现存的妨害，故有妨害与损害并存等不易区分情形，又因为金钱赔偿的效果与妨害除去的效果完全不同，因而防御性请求权与侵权损害赔偿请求权之区分难题就被转换为妨害排除请求权与损害赔偿中恢复原状的区分。

应该看到，之所以严格区分妨害与损害并进而区分妨害排除请求权与损害赔偿请求权，关键在于两种请求权的后果不同。一般情况下，妨害排除请求权的后果为停止侵害行为(不作为)，有些情况下则需要侵害人的积极作为以排除妨害源，此时就可能涉及排除妨害源的费用负担问题。但即便妨害排除请求权涉及费用负担，其在法律效果上依然弱于损害赔偿请求权，“因为妨碍人仅仅负担排除妨碍所发生的费用，而无须承担较大的结果损害，也不负担恢复到原有状态的义务”。[注]海尔姆特·库齐奥：《侵权责任法的基本问题》第一卷，第32页。这种法律效果上的区别，又来源于构成要件上的不同要求：损害赔偿请求权的适用需要归责事由——过错；而妨害排除请求权则无此要求。

对于妨害排除请求权与损害赔偿请求权的区分标准，有学者指出，“损害赔偿请求权的目的在于填补受害人所遭受的损害，而排除妨碍请求权指向妨碍人自身领域存在的加害状态。前者中的诉讼标的是损害，而后者是损害来源”。[注]Wilburg语，引自海尔姆特·库齐奥：《侵权责任法的基本问题》第一卷，第28页。这似乎清晰地指明了两者区分标准——但这也仅仅是似乎而已。在严格区分妨害与损害的德国，这种区分也不是非常清晰。如在自来水管破裂或水坝决堤而淹没邻地的情况下，德国巴伐利亚州最高法院认可妨害排除请求权，判决被告承担堵上水坝缺口的责任——德国联邦最高法院认可这一做法；而哥廷根州高等法院则判决被告支付清除地窖积水的费用；斯图加特州法院则更进一步，认可原告可以要求被告修复被淹没的土地。[注]王洪亮：《妨害排除与损害赔偿》，《法学研究》2009年第2期，第62页。与司法实践对应的是，德国法理论上亦有多种观点：权利声称或夺权理论、[注]另有译为“篡越权利理论”，参见王洪亮：《妨害排除与损害赔偿》，《法学研究》2009年第2期。第63页；与“权利剥夺”，参见海尔姆特·库齐奥：《侵权责任法的基本问题》第一卷，第29页。结束妨害理论、妨害源泉理论、可再用理论等。[注]曼弗雷德·沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，北京：法律出版社，2002年，第158页。另有学者的论述也论及了区分妨害与损害的各种学说争论。参见海尔姆特·库齐奥：《侵权责任法的基本问题》第一卷，第28-33页。虽然皮克尔(Picker)主张的权利声称或夺权理论居于强势地位，但其仍受到诸多观点质疑。

对于两者的区别，一锤定音式的区分标准短期内似乎无法得到普遍认可。[注]可以佐证的是，库齐奥教授在列举诸多观点争论之后，提出应区分妨碍人负担容忍义务与妨碍人应通过积极作为排除妨碍两种类型的观点。但他也承认，即使这种类型划分也无法完全克服区分妨害排除请求权与损害赔偿请求权所带来的困境。参见海尔姆特·库齐奥：《侵权责任法的基本问题》第一卷，第33页。对此，似乎可从如下观点中寻求到解决问题的一丝可能。一方面，“从事实构成方面来看，妨害排除请求权要求妨害的持续性，即因现存的妨害源而产生的妨害在持续；在法律效果方面，妨害排除请求权被严格限定在妨害源之排除上”；[注]王洪亮：《妨害排除与损害赔偿》，《法学研究》2009年第2期，第66页。另一方面，“过错原理的盛行确实并没有绕开妨害排除请求权，如果仔细玩味，我们可以品出一丝丝过错的意蕴”。[注]冯珏：《论妨害排除请求权》，《比较法研究》2008年第4期，第70页。综合之，原则上应将妨害排除请求权限于妨害源的排除上；但当妨害原因具有一定的过错意味时，可以将妨害源范围适当放宽，赋予妨害排除请求权以更广适用范围。这似乎能在一定程度上有效区分妨害排除请求权与侵权损害赔偿请求权。