行政谈判：解决农村土地权属纠纷的新型方式

侯 继 虎

(淮阴工学院 苏北发展研究院， 江苏 淮安 223003)

一、问题的提出

“十八大”以来，中央从党和国家全局的高度，对深化农村土地产权制度改革做出了一系列部署安排。2017年年底，中央印发了《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》，对今后一段时期农村土地产权制度改革具有重要的指导意义，将产生非常深远的影响。在农村土地三权分置改革过程中，如何解决农地权属纠纷关系到农村社会的稳定，也是土地确权的前提条件和基础工作。关于农村土地权属纠纷的非诉讼解决方式，我国《土地管理法》第十六条规定：土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。但是，该法及其相关法律规范又没有明确规定人民政府处理农民土地确权纠纷的方式。目前应对此类纠纷的非诉讼解决机制过于笼统和宽泛。从《土地管理法》第十六条的规定看，非诉讼解决农村土地权属纠纷的方式是“当事人协商+人民政府处理”模式，其中当事人协商解决是第一层次，人民政府处理是第二层次。从第一层次看，由于协商缺乏严格的程序规制，其法律效果未必理想。从第二层次看，实践中往往采用行政裁决的方式来处理。但是，行政裁决仍然需要以一定的法律与事实为基础和依据，且在一定程序的规制下才具有合法性。在土地纠纷中，一些案件由于是历史遗留问题或者是社会影响力大的群体性土地案件，案件的事实未必清楚，同时关系到农村社会的稳定，简单的行政裁决没有很好的社会效应与法律效应。因此，当下我国农地权属纠纷解决的“当事人协商+人民政府处理”模式具有内在的不适应性，需要创新政府处理土地纠纷的方式。笔者认为，行政谈判作为一种新型方式，可以克服我国政府处理农地权属纠纷方式固有的不适应性的弊端。

二、行政谈判解决农地确权纠纷的法理分析

根据我国土地法的规定，非诉讼解决农村土地权属纠纷的方式是“当事人协商+人民政府处理”模式，该模式具有内在的弊端，不符合我国农村土地权属纠纷的特点。其结构性矛盾突出体现在以下两个方面：其一，该模式处理农村土地权属纠纷效率低下。如今，国家经济发展，带来了工业化的迅猛发展，城市化进程不断加快，土地资源的增值效应突出，这些因素导致了农村土地权属纠纷的范围不断扩大，村民与乡镇政府、商业性企业间的矛盾不断扩大，导致纠纷的广泛存在。这种纠纷普遍性的特点，客观上要求一种高效率的非诉讼解决纠纷的模式。但是，立法上对此类非诉讼解决纠纷的安排却是两步走模式，即先当事人协商，后人民政府处理。从当事人协商的角度看，没有严格的、明确的、具体的法律规制，客观上留下了人为操控与不当牟利的空间；同时也难以达成一致的结果，即使达成一致结果，也很难保证结果的公正性，给后续矛盾的激发埋下了隐患。其二，从人民政府处理的角度看，在土地权属纠纷解决方面，实务上更多的是依照原国家土地管理局1995年发布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》和《土地权属争议调查处理办法》这两个部门规章来具体操作的，其法律层级低，权威性不够。尤其需要注意的是，此类案件情况复杂，证据匮乏。实务中，农村土地权属纠纷案件大多以土地信访形式出现，经常会同土地侵权案件、土地违法案件或者征地补偿纠纷案件一并出现，纠缠不清。因此，除了正常涉及的行政部门外，还经常会涉及公安部门和司法部门，这会加大行政裁决和司法审判的工作压力。同时，由于历史政策变迁等原因，造成了资料无法查证，证据收集困难等现实情况。为了克服上述两方面的弊端，可以直接在人民政府的主导下，由当事人协商、参与、举证，一方面有利于查清案件事实，另一方面也可以减少程序上的繁琐，提高纠纷解决的效率。建立由人民政府主导的行政谈判方式来解决农村土地权属纠纷，具有和解、调解等方式不具备的优点。

一方面，从和解的角度看，和解是平等、协商解决纠纷的一种方式，是一种最简单、最直接有效的纠纷解决方式。在农村土地权属纠纷中，当事人可以在合法的前提下随意处置其享有的权利，通过协商与对方达成一致从而解决纠纷。但是在和解过程中，常出现欺诈胁迫、有失公平等情况，并且由于和解双方的受教育程度有限，和解协议的内容有时甚至会因违反法律而无效，不仅不能保障当事人的合法权益，更有可能危害社会的公共利益。和解之所以出现上述弊端，一个很重要的原因是缺乏一个相对独立且具有权威的主体的参与。因此，和解有其明显的局限性和不适宜性：首先，实践中，由于土地价值与日俱增，土地产生的利益不断增加，任何一方都不愿放弃由土地带来的巨大的利益，这势必会增加和解的难度。一些农村土地权属纠纷是由于历史遗留和政策变迁等原因导致的，当事双方由于不能提供足够且有力的证据，致使分歧无法被消除，成功和解的可能性几乎为零。其次，农村土地权属纠纷往往会因为对技术性等专业问题的理解不同而导致结论的不一致，这些情况都会阻碍当事人达成和解。最后，也是和解方式最大的缺陷，就是其存在极大的不确定性，纠纷的当事人在达成口头和解协议之后不去签署书面协议，更不要说到当地土地管理部门进行登记确认，任何一方当事人都存在着反悔的可能，一旦反悔就会有新的纠纷产生。

另一方面，从民事调解的角度看，调解与当事人自行和解相比，尽管在调解委员会主持调解下，本着争议各方主体平等、公平合理、和睦相处的原则，能够使纠纷各方在相对缓和融洽的气氛下顺利沟通，有利于达成协议，由争议各方签字盖章，自觉履行协议。但是，调解是通过双方当事人相互妥协，达成协议从而化解纠纷，这也就决定了调解依然存在许多缺陷。首先，说服双方当事人接受调解就是一个难题。农村土地权属纠纷多发生在乡土社会之内，涉及的利益复杂，且关乎其基本的生产要素，要让纠纷当事人选择调解需要做大量的说服教育工作，这是调解程序启动前需要完成的工作。但是，实际上都是各个地方的村委会等组织和部门自由决定如何启动调解程序，并没有一套系统的调解前的说服体系。其次，主持调解的第三人对于整个调解过程的发展、调解结果的导向具有关键作用。在农村土地产生权属纠纷的时候，参与调解的都是邻里熟人、亲戚朋友，必须要求这些作为第三人的调解员具有较大的影响力、良好的判断力、高尚的道德品质与正确的大局观，甚至要懂得相关法律法规等。这些要求显然太过苛刻，难以实现，从而导致因当事人不满意而难以达成调解。

综上所述，可以清楚地看到，以调解或者和解来解决农村土地纠纷共同的不足之处包括：缺乏相对独立主体的参与，程序上缺乏规范的规制，效果不尽如人意等。因此，为了顺应解决农村土地权属纠纷的现实需要，我国可以建立政府主导下的行政谈判方式，以克服当下单一的当事人协商或者人民政府处理的内在结构性矛盾，弥补和解、调解等非诉讼方式解决农村土地权属纠纷的内在缺陷。行政谈判作为一种新型土地纠纷解决方式需要明确以下几个问题。

首先是行政谈判介入的时间问题。行政谈判是在土地纠纷当事人协商失败后，人民政府处理土地权属纠纷的一种方式。

其次是行政谈判解决农地权属的法律性质。行政谈判本质上属于行政行为的范畴，是行政主体处理土地纠纷的一种处理方式，一旦达成协议，具有行政行为上的法律效力。所谓行政谈判是指行政主体与行政相对人通过平等的双向沟通取得共识并达成协议，以达到解决争议目的的行为。行政谈判与非行政谈判的区别主要有三个方面：一是谈判主体不同，行政谈判恒定有一方行政主体，而一般谈判双方都是民事主体；二是谈判内容不同，行政谈判的内容是行政法律关系，而一般谈判的内容是民事法律关系；三是谈判依据不同，行政谈判的依据是行政法律规范以及双方主体达成的协议，而一般谈判依据的是其他法律规范以及主体间的协议。从行政谈判法律主体之间的关系看，作为社会的一种治理手段，行政谈判主体之间具有平等性,是行政管理手段柔性化、民主化的产物；从行政谈判的内容看，行政谈判具有合意性，参与谈判的主体之间通过沟通协商并达成协议，对行政谈判法律关系主体具有法律约束力；从行政谈判的目的看，作为一种解决纠纷的手段，其根本目的是解决群体性的行政争议，以维护社会的和谐与稳定。①关于行政谈判概念，可参见邓刚宏：《行政谈判化解群体性纠纷的价值及其效力》，《江海学刊》2013年第5期，第130-135页。同时，行政谈判也与行政调解、行政裁决解决土地纠纷具有本质的区别。其一，行政调解是“在行政机关的主持下，通过当事人双方的妥协让步来形成合意”。[1]农村土地权属纠纷的行政调解是由行政机关居间主持对农村土地纠纷的协商解决方式，达成调解协议的主体是土地纠纷的双方当事人；而行政谈判则是行政主体在土地确权过程中，行政主体作为一方当事人与农村土地权属纠纷主体之间协商达成协议解决土地纠纷的一种方式，它本质上是一种行政处理土地权属纠纷的方式。或许有人会认为，土地纠纷是平等主体之间的纠纷，并不是民众与行政机关之间的纠纷，如果行政机关没有运用国家强制力对纠纷作出裁判，那么，就依然是行政调解，没有必要另造一个行政谈判的概念。显然，这种理解是对行政谈判的误解：行政谈判属于国家权力行使的范畴，是与行政裁决并列的一种新型处理土地确权纠纷的方式。也就是说，行政调解是人民政府参与土地确权纠纷，在当事人协商阶段，政府作为居间者参与纠纷解决；而行政谈判是作为行政法律关系的一方当事人，在协商解决不成，又不具备行政裁决的法律与事实要件的情况下，行政机关处理土地纠纷的一种新型方式。其二，行政谈判与行政裁决也具有本质区别。土地纠纷原则上由当事人协商解决，协商不成才由政府解决。“行政裁决权是典型的审批权……基于行政机关在裁决活动中的中立地位，我们一般也承认，行政裁决是准司法活动。”[2]所以，如果法律与事实都相对清楚，那么政府可以直接行政裁决，因此，行政谈判没有制度存在的空间。但是，政府对于疑难案件，由于法律上权属不清晰，又没有完整的证据链条与法律依据，政府难以做出一个事实与法律都清楚的行政裁决，从而给行政谈判提供解决土地权属纠纷的制度空间。从某种意义上说，行政谈判不需要行政主体有处分权，就像法院一样，在事实不清或者依据不明确时，它不得拒绝裁决，故需要一种新型解决土地权属纠纷的方式。其三，行政谈判相比行政调解适用的阶段与范围不同。在适用阶段上，正如前述，行政调解是在当事人协商阶段，行政主体以居间身份参与调解；而行政谈判是当事人在协商失败后，行政主体有职责处理权属纠纷，对于特定案件进行处理的新型方式。因此，两者在适用阶段上不同。在适用范围上，行政调解作为一种农村土地解决方式，其范围较广，其最大化的结果就是任何土地纠纷都可以通过调解的方式解决；而行政谈判的运用范围相对较窄，在依职权处理土地权属阶段，往往只运用于重大的土地纠纷，例如群体性农村土地纠纷，或者行政主体依据现有的证据很难做出客观的权属归向的判断，因此需要与土地权属纠纷主体协商，以解决权属争议。

最后，是行政谈判解决农地确权纠纷的法律效力。作为一种新型农村土地纠纷解决方式，行政谈判的法律效力和其他多元化纠纷解决(ADR)方式一样，其正当性是一个不可回避的问题。正如有学者谈到的，行政谈判是否具有法律效力，是否一定要受一定程序约束，其协议或决定是否具有可执行力，这是理论上必须解决的问题。[3]同样，行政谈判在农村土地纠纷解决中的法律效力也是不可避免的问题。笔者认为，行政谈判解决农村土地纠纷的法律效力的理论基础主要来源于以下两个方面：一是行政谈判中所指向的对象是纠纷主体的权益，行政谈判法律关系主体具有处分权。在一般的行政行为中，行政上是没有处分权的，因此，赋予行政谈判以法律效力从而解决农村土地纠纷不可避免地会遭到非议，正如其他非诉讼解决纠纷赋予其法律效力一样。这是因为行政谈判关注的是权利或者利益，是行政权与相对人权利或者利益的妥协。这种以利益或者权利为基础的妥协有可能违背法治精神。是否赋予及如何赋予土地纠纷中的行政谈判法律效力尤其需要谨慎考虑其合法性问题。但是，这是对行政权具有不可处分性的误读。如果法律明确规定了行政行为的主体、权限、程序、内容，那么行政权当然是不可处分的。但是，在我国立法不完善或者立法也不可能对行政行为作出尽善尽美的处理的情况下，行政行为并不是完全不可以作为，行政主体完全出于行政目的的需要，积极行政或者与行政相对人协商谈判达成一定的合意是可能的，而且也符合行政民主化、柔性化的趋势。例如，在土地确权纠纷案件中，在依职权处理土地纠纷的过程中，如果依据传统的消极行政理念，在法律以及事实并不是完全清楚的情况下，不足以促成一个行政裁决的法律以及事实要件，行政主体岂不是无能力解决该土地纠纷。因此，行政主体有必要基于行政目的，在积极行政理念的引领下，哪怕没有明确的行政裁决要件，也可以通过协商谈判的方式解决土地争议。同时，也要清楚认识到，纠纷中的当事人有利益上的处分权，具有其法益基础。行政谈判中，行政主体只是以中间人的角色，对纠纷进行调解，不涉及行政权限的处置。即使具有一定的处分权，也是基于实现行政目的的需要的有限的处分权，这种处分权符合行政法治发展的趋势。因此，在我们看来，行政过程中是否可以将行政谈判用于解决农村土地权属纠纷，不仅是一个技术问题，不仅限于行政谈判的工具价值，还是一个需要行政实体法基础理论论证的命题。在行政法治从形式法治走向实质法治，从消极行政走向积极行政，从机械行政走向能动行政的背景下，行政法治理念的变迁为行政谈判解决群体性纠纷提供了可能性。正如周佑勇教授所言：“随着国家行政职能的转变和行政裁量权的扩张，在不放弃行政权目的的基础上，行政手段可以多样化，行政权在一定程度上是可以处分的。”[4]因此，行政权的不可处分性并不能成为否定解决农村土地纠纷中行政谈判法律效力的理论支持。二是农村土地纠纷中行政谈判的法律效力源于其完善的、完备的程序规制。一个行政行为是否具备法律效力，其程式化是基础。因此，要使农村土地纠纷中行政谈判具有法律效力，就必须实现其程序的正式化。在我们看来，不管是以利益为基础还是直接通过权利妥协，非诉讼解决农村土地纠纷都不能脱离法治轨道，这是决定农村土地纠纷中行政谈判具备法律效力的根本前提。有学者认为：“ADR这种非正式化纠纷解决方法的程序正式化是决定是否赋予法律效力的基本依据。详言之，由于ADR的复杂性，概括性地赋予ADR以法律效力很可能违反法治精神，较为可取的办法是，以ADR程序的正式化程度分类别地决定是否赋予法律效力。”[5]在这点上，行政谈判与其他ADR非正式化纠纷解决方法是一样的，行政谈判程序正式化是决定是否赋予其法律效力的基本依据。因此，在我国要真正发挥行政谈判解决农村土地权属纠纷的功能，行政谈判程序的正式化是必由之路。

三、行政谈判解决农村土地权属纠纷的协议效力

行政谈判作为一种新型非诉讼解决方式，其协议效力应该如何设置？我们总体主张，其协议的法律效力可以参照行政调解协议的法律效力进行设计。学界对于行政调解协议是否应具备法律效力这一问题的看法存在分歧，主要包括反对说、支持说和折中说。反对说的观点认为，当事人之间在行政机关主持下达成的行政调解协议书不应具备法律效力，一方当事人不履行义务或履行不符合协议规定的，另一方当事人无权请求人民法院以该协议为依据要求对方当事人承担违约责任或者请求人民法院强制执行。反对说的理由如下：首先，我国《行政诉讼法》第六十条明确规定“行政诉讼不适用调解”。其不可调解性主要是基于“公权力不可任意处分”的法治要义。因此，赋予行政调解法律效力有悖于行政诉讼法立法宗旨。其次，行政机关的行政调解过程不具备行政单方意志，不能违背当事人自身意愿。[6]因此，行政不是行政行为，且当事人因对行政机关的敬畏心理容易导致违心接受调解，故不能赋予行政调解协议强制执行力。[7]再次，行政调解和人民调解不同，人民调解委员会是群众自治性组织，其对民事纠纷的调解不构成对当事人意思自治的威胁；而行政机关是拥有国家权力的机关，行政机关介入民事纠纷可能导致行政机关滥用行政权，造成公权干涉私权的局面，有悖于法治原则。过去，由于行政调解的效力不明，行政机关主持下达成的行政调解协议当事人可以反悔。因此，即使是行政机关滥用行政权力达成的行政调解协议也会因为当事人事后的反悔而无效，行政机关滥用职权胁迫当事人达成行政调解协议的弊端在实践中不会充分显现出来。但是，随着行政调解协议效力的确立，行政调解的上述弊端就会显现出来。相对于卷入纠纷的当事人而言，行政机关在纠纷处理过程中处于较强势的地位。因此，行政机关在行使行政职权时滥用行政权力进行调解的情形最突出地表现为行政调解自愿性和行政处罚强制性的混淆。[8]在许多行政机关进行调解的纠纷中，往往还应当对某一方当事人的行为给予相应的行政处罚。在行政调解工作中，有的行政机关会以行政处罚的伸缩度为压力，迫使一方当事人屈从于某个既定的调解方案。[9]最后，由于我国行政调解制度建设刚刚处于起步阶段，不管是行政调解的原则、适用范围还是行政调解的程序以及监督机制都没有在立法上予以明确。如果此时就赋予行政调解协议以法律效力，可能将导致行政机关无法正确依据法律规定和法律程序行使权力，当事人也无法准确、真实地表达其意愿。那么，终将损害调解各方当事人的权利。

笔者认为，反对行政调解协议效力的逻辑基础是不存在的，同样，如果行政谈判协议的法律效力可以仿照行政调解协议法律效力设置的话，那么，否定赋予农村土地纠纷中行政谈判协议法律效力的逻辑基础就不存在。其理由前述已经阐明，即行政权不可处分并不是迂腐的教条，程式化的行政谈判为其法律效力提供了正当性。我们主张，行政谈判协议经行政机关以及当事人达成后，应当具备法律效力，行政谈判协议一经达成即具备法律效力，一方当事人不履行协议约定或违反协议约定的，另一方当事人可以申请司法机关强制执行。之所以赋予行政谈判以法律效力，主要是基于以下几个理由。

首先，行政诉讼不可调解是基于“公权力不可处分”的传统解释，但“公权力不可处分”的内涵应是“公权力不可任意处分。行政法治并非一种刻板的法治，行政主体享有一定的处分权，既不会威胁行政法治原则的贯彻，也是一种必需和必然。如果行政主体没有任何处分权，那么行政机关势必不能履行好行政管理职责，国家、社会管理势必不能有效进行”。[10]因此，赋予行政机关适当的处分权是基本的，也是必要的。

其次，行政机关工作人员在特定领域往往具有专业知识和技术，在特定纠纷的事实认定与证据采集方面更具专业性。一方面，这种专业性更加有利于特定领域内当事人之间纠纷的顺利解决；另一方面，也有利于行政机关动员社会力量组成专家组或专案调查机构处理复杂疑难案件或新型案件。而行政机关自身可以综合考量技术问题、专门法律问题和政策性问题，以及公共利益、市场、公民权利和个案特殊情况，提出合理的解决方案。[11]

再次，行政机关相对于人民调解委员会更有权威性。如果通过法律赋予行政谈判明确的效力，那么行政谈判更容易获得纠纷当事人的信任，而当事人在遇到纠纷无法达成一致时，也会更倾向于寻求行政谈判或者调解解决双方纠纷，而不再仅仅依赖于程序严苛、繁复的诉讼程序。相对于其他主体来说，行政机关在特定领域内的纠纷解决经验更加丰富，并且相较于其他主体来说能够在付出较少的时间和经济成本的前提下更加专业、合理地解决问题，使双方当事人更易达成协议。[12]

最后，行政谈判在纠纷解决中不仅具有高效、及时、直接、经济等效益优势，而且行政性纠纷解决机制多被设定为政府和行政机关的专门职能。作为由公共财政支持的公共资源，原则上对当事人免费，不仅可以极大地减轻当事人的负担，还可以有效替代司法诉讼，整体降低社会治理和纠纷解决的公共成本，产生良好的社会效益。因此，行政机关居中达成的谈判协议至少具有民事合同的性质，实际上应高于民事合同的性质。

四、行政谈判解决农村土地权属纠纷的法律规制

作为一种非诉讼解决农村土地纠纷的方式，随着行政谈判程序的正式化，行政谈判也纳入到了行政行为体系的范畴中来，就像其他行政行为一样，必须接受行政法的规制。因此，有必要对行政谈判解决农村土地权属纠纷的法律规制做理论上的设计。

(一)行政谈判解决农村土地权属纠纷的原则控制

任何行政行为都要遵循行政法的基本原则，不得与行政法的基本原则相违背。作为一种非诉讼解决农村土地纠纷的方式，行政谈判行为也不例外，既要遵循行政法上的原则，也要遵循行政谈判过程中的原则。从行政法的基本原则看，一方面，行政谈判不得违背行政法治精神，行政谈判主体之行政机关必须具有事物上的管辖权，不得违背基本的法定程序，尤其不得违背现行的法律规定。另一方面，行政谈判作为一种行政行为，不得违背行政信赖保护原则。行政信赖保护原则作为一项行政法基本原则，就像民法上的诚信原则一样，被称为行政法上的帝王条款。其基本要求是行政谈判协议一旦达成，就不得随意撤销或者废止，除非是为了公共利益的需要，在这种情况下，必须给相对人补偿。信赖保护原则对行政谈判解决农村土地纠纷的要求是，一旦行政主体与当事人通过谈判达成协议，那么行政主体或者当事人就得忠实履行谈判所约定的行政法律关系上的主体义务，不得随意撤销、否定或者改变行政谈判协议的内容，确保行政谈判的法律效力得以实现。否则，行政法律关系主体包括行政机关以及纠纷双方法律关系主体必须承担补偿义务。从行政谈判解决我国农村土地权属纠纷的过程来看，也应当遵循其固有的原则，在农村土地权属纠纷的解决上，要切实保证农民的合法权益，维护乡土社会的稳定发展，兼顾高效与实质正义的实现，维护社会的安定繁荣。一方面，坚持尊重历史，面对现实的原则。历史上已经依政策法律确权的土地，要坚决维护，不再重复确权，在处理时要从实际出发，原则性和灵活性相结合，予以确认，争取做到合情合法。另一方面，遵守法定程序，实现实质正义的原则。在解决农村土地权属纠纷时，必须严格依法办事，实事求是，重证据，重调查研究。正确适用法律，严格遵守法定程序。诉讼纠纷解决方式倾向于注重程序上的正义，而非诉讼纠纷解决方式则更注重程序上的灵活性和非正式性，往往通过协商和谈判，在彼此讨价还价、对比实际力量的基础上，对利益进行再次分配，这样的利益调整更具有现实性和稳妥性，有利于社会实质正义的实现。

(二)行政谈判解决农村土地权属纠纷的立法控制

通过立法实现农村土地权属纠纷方式行政谈判的法治化，是规制行政谈判的基础。如何在立法上设计农村土地权属纠纷行政谈判制度，有两条路径可循：一是修改土地法，如前述我国《土地管理法》第十六条规定的内容，但是，《土地管理法》又没有明确规定人民政府处理农民土地确权纠纷的方式。因此，我们建议在修改时，明确规定行政谈判作为人民政府处理农村土地纠纷的基本方式，并明确规定行政谈判的法律地位，对行政谈判解决土地权属纠纷的适用范围、法律效力、谈判程序以及事后救济等作出明确规定。二是考虑到修改土地法程序比较麻烦，着眼于当下可修改《确定土地所有权和使用权的若干规定》和《土地权属争议调查处理办法》两个规范性文件。在两个规范性文件中，明确以行政谈判作为解决农村土地权属纠纷的方式。不管是选哪一条路径，具体内容都应包括：从行政谈判解决土地权属纠纷的范围来说，并非所有的农村土地权属纠纷都适用行政谈判，可以界定为影响力大、涉及人数众多的土地纠纷案件、历史遗留的土地纠纷案件、证据不清楚的土地权属纠纷案件。从法律效力看，可以借鉴行政法上的行政协议效力理论，并兼顾行政行为效力理论，行政谈判协议一经签署，行政法律关系主体任何一方都不得随意变更或者撤销，除非经过正当的司法程序或者行政程序。从行政谈判程序上看，应当遵循程序的正当、公开原则和意思自治原则，确保行政谈判的形式正义之实现。从行政谈判的救济看，可以借鉴行政合同的救济理论，对行政协议不服时，赋予当事人选择权，可以提起行政复议，也可以提起行政诉讼，纳入行政诉讼的受案范围。

(三)行政谈判解决农村土地权属纠纷的程序规制

行政谈判要真正发挥其法律效力，必须和其他替代性纠纷解决机制一样走向程序化，而且在我国要真正发挥行政谈判解决群体性纠纷的功能，行政谈判程序的正式化是其必由之路。行政谈判程序的正式化主要涉及行政谈判的主体制度、代理人制度、意见表达、意见沟通、公开程序、协议的签订等方面的程序规定。从行政谈判的主体制度设计看，应当包括回避制度，行政谈判法律关系主体以及案件中的记录员、鉴定人、勘验人有利害关系的，应自行回避，当事人也有权用口头或书面方式申请他们回避。从行政谈判的代理人制度看，我们可以仿照诉讼或者行政复议制度，设计行政谈判的代理人制度。在行政谈判的实施环节上，应当做如下制度设计。

其一，行政谈判应遵循的原则性要求：(1)在查明案件事实的基础上进行谈判的原则；(2)充分尊重当事人的意愿原则；(3)遵循公正、合理的原则；(4)行政谈判结果应当符合有关法律、法规的规定原则；(5)行政谈判结果不得损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的原则。这是进行行政谈判所应遵循的基本原则与精神，应贯穿调解的始终，在此之下进行行政谈判才能保障程序及其结果的公正性。

其二，行政谈判人员在谈判过程中应遵循的原则性要求：(1)中立原则；(2)充分听取双方当事人陈述的原则；(3)协助当事人谈判原则，当当事人对法律法规或国家政策不明白时,调解人员应当进行讲解，以帮助当事人自愿达成谈判协议；(4)告知原则，行政谈判人员在调解开始时，必须告知当事人其享有的权利和应履行的义务。这些原则性要求不同于前面的要求，这是专门针对行政谈判人员的要求。

其三，行政谈判实施程序应遵循的程序性要求：(1)核实当事人及其代理人身份，宣布行政谈判人员名单，告知当事人依法享有的权利和应当履行的义务，询问当事人是否申请回避，并告知当事人协商的内容；(2)宣布已调查核实的案件基本事实，申请人、被申请人、第三人陈述事由，提出各自的主张及要求，行政谈判应认真听取各方当事人的陈述、申辩和质证，查明争议纠纷的基本事实，分析并且归纳争议的焦点，分析双方当事人应负的责任，并询问当事人对案件事实是否有异议，若有异议，可采取听证、现场调查等方式调查取证；(3)行政谈判员应根据当事人陈述并结合案件查证情况进行协商，询问双方请求和主张，公开初步的行政谈判协议方案并做出说明，征询当事人的意见，并依据法律、法规、规章及政策对双方当事人进行说服、劝导，对当事人间的分歧进行协调，引导争议各方达成谅解，力求取得一致意见，促成当事人和解，达成行政谈判协议；(4)制作行政谈判笔录，详细记载当事人的主张、要求、谈判过程及结果；(5)当事人经行政谈判达成协议的，应当在谈判笔录中载明，并经各方当事人确认。

其四，行政谈判实施中应遵循对第三人利益保护的要求。这要求行政谈判机关一旦在谈判实施过程中发现谈判结果涉及第三人利益的，应当及时通知并征得第三人同意，之后允许其参加谈判，如果第三人不同意协商的时候及时终止行政谈判程序。

其五，行政谈判实施中应遵循对谈判过程进行监督的要求。谈判的监督表现在对谈判情况的记录和案卷的档案制度上。首先，谈判情况的记录。从开始到结束，都应当及时记录谈判情况，并在谈判结束时将有关记录交予当事人进行查看并核对签字，以保证行政谈判的公正性，方便参与谈判主体查阅、监督，而不会出现查无对证的情形。谈判笔录中至少应当包括以下内容：谈判时间、地点；申请人、被申请人、第三人的基本情况；行政谈判请求、事实和理由；谈判协议内容、履行期限和方式。其次，案卷档案制度。即应将案件谈判的工作记录以及之后的行政谈判协议书等材料进行立卷归档，交档案室统一保管。

其六，行政谈判应遵循对当事人合法权益保护的要求。应确实保障当事人，尤其是行政相对人一方的合法权益，明确当事人的各项权利及其保护，包括自主表达意愿、陈述事实和观点、申辩等的权利，以及接受、拒绝或要求终止继续协商的权利。

其七，行政谈判应遵循时限的要求。规定行政谈判时限，以保证行政谈判的有效进行，避免资源浪费，确保纠纷事项的及时有效解决。

(四)行政谈判解决农村土地权属纠纷的司法救济

司法审查是对行政谈判解决农村土地权属纠纷规制的最后一道防线。2015年《中华人民共和国行政诉讼法》修改的一个亮点是：明确了行政行为作为受案范围的标准，并明确将特许经营协议通过列举的方式纳入行政诉讼的受案范围。那么，行政谈判协议是否也可以纳入到行政诉讼的受案范围？作为一种新型的行政行为，如果对行政谈判行为不服，可以参照行政协议，纳入到行政诉讼的受案范围，行政诉讼审查主要涉及行政谈判的主体、权限、程序以及内容是否违法等方面的内容。据此，将行政谈判纳入到行政诉讼范围理论上或者立法上应当不成问题。“尽管新修改的行政诉讼法是历史的进步，但是，从行政诉讼功能模式的角度，审视行政受案范围，不论是从公民权利救济的角度还是从行政客观法律秩序的角度，行政诉讼受案范围还有进一步扩展的空间，从理想计，行政主体和行政相对人之间一旦出现行政纠纷，国家应当尽可能地提供司法救济途径。因此，在行政诉讼功能模式下，确定行政诉讼受案范围的基本思路是，立法明确双层结构的受案范围标准，一方面，假定行政行为可以审查标准，另一方面，立法排除司法审查的例外标准。”[13]按照这样的逻辑，只要不属于行政诉讼法明确排除的行政行为，当事人如果认为他们的合法权益受到了侵害，人民法院就应当受理此类案件。当事人对于行政谈判协议不服时，如果不属于行政诉讼法明确排除的范围，其属于人民法院的受案范围也是不言自明的，人民法院应当受理，参照行政协议案件审理此类案件。