检察机关提起行政公益诉讼基本原则与实践问题

孙长柱 齐迹 郭朋

摘 要：2015年7月，全国人大常委会授权检察机关开展公益诉讼试点。试点期间，检察机关提起行政公益诉讼呈现出积极的发展态势，但检察机关在诉讼中的角色定位、适用程序、举证责任等问题仍存在较大争议。2017年6月，全国人大常委会作出修改《行政诉訟法》的决定，正式确定检察机关提起行政公益诉讼制度。目前，亟需梳理两年来试点工作遇到的实践问题，并结合检察机关的法律属性和职能定位，统一对相关问题的认识。

关键词：行政公益诉讼 检察监督 基本原则 实践问题

随着我国经济社会的快速发展，生态环境和资源保护、国有资产保护、食品药品安全等领域产生的问题越来越突出；同时，由于行政权的行使缺乏有力的外部监督制约机制，行政执法失范造成公益受损的情况也愈发突出，建立更加完善的公益保护国家治理体系显得更加紧迫。2014至2017年，经顶层设计、试点实践到正式修法，检察机关提起公益诉讼（本文如无特殊说明，行政公益诉讼专指检察机关提起的行政公益诉讼）这一新的司法制度逐步完善，从试点转向常态、从局部转向全面。试点期间，理论界和实务界对检察机关应否享有诉权、在诉讼中所处的角色地位、提出的诉讼请求、举证责任分配规则、法庭审判具体适用程序等问题上存在争议。正式立法后如何根据检察机关的职责定位和法律属性就上述关键问题统一认识，进一步明确检察机关出庭及参加庭审活动的相关规则，成为该项制度实现改革目标绕不过的重要课题。

一、行政公益诉讼制度概况

行政公益诉讼作为一项新的诉讼制度有别于民事公益诉讼和传统行政诉讼，在起诉主体、被诉被告、举证责任、庭审程序上有一定特殊性，它的目的在于通过检察权对行政权的监督，促进行政执法规范化，增强公益保护力度，拓展公益保护维度。

（一）促进行政机关规范执法

从执法与公益保护的关系看，执法是保障和实现公益保护的重要手段和途径，没有严格执法国家利益和社会公共利益便易受到侵犯。[1]近年来，由于缺乏对行政权行使的外部监督和制约，行政权呈现更加明显的侵犯性和扩张性特点，[2]滥用职权或不作为削弱执法功能的问题也愈发严重。行政公益诉讼的制度目标就是实现特定领域内检察机关对执法行为的监督，促进严格规范执法，强化行政权对公共利益的保护功能。当然这种监督作用的发挥不体现在案件办理的数量上，更主要的价值体现在立而不用，即通过该项制度的威慑性，增强行政执法的刚性和规范性。[3]

（二）完善公益保护的国家治理机制

立法、行政、司法共同构成了我国相对完整的公益保护体系。立法具有长期性、稳定性和修法高成本的特点，立法保护在解决社会生活层面的问题方面具有一定滞后性。而行政保护实际上通过执行法律走在公益保护第一线，是公益保护最重要、最直接、最高效的方式，但在缺乏有效监督的情况下也容易产生滥用职权、玩忽职守等问题，有的行政机关及部分工作人员受利益驱动甚至成了损害公益的背后推手。从实践情况看，司法保护的重要作用也难以充分发挥，审判机关在公共利益的保护方面具有被动性，对出现的侵害公共利益的行为不能主动介入。检察机关则是“头戴一顶华丽的高帽，手中却只拿着一根拐杖”，[4]在授权开展公益诉讼试点工作之前，检察机关在公益保护中可采取的措施有限，检察建议缺乏威慑力和监督刚性，难以取得检察监督良效。因此，原有公益保护的国家治理机制存在不足和局限，不能完全实现保护公益的目的，需要通过制度创新不断完善保护国家和社会公共利益的综合治理体系，强化检察监督功能， 当行政保护失灵时，检察机关及时纠正行政权的失范。[5]

二、提起行政公益诉讼的基本原则

为防止出现检察权监督范围过宽，监督过于频繁而干扰行政权的行使，影响行政效能的发挥，必须严格划定检察权对行政权监督的边界和基本原则。学界对检察机关在办理行政公益诉讼中应遵循什么原则并没有专门研究，笔者认为，有必要对开展此工作秉持的基本原则予以明确，且确定的原则既要符合检察工作的规律与要求，也要符合诉讼程序及行政管理的规律和原则。

（一）独立性原则

在行政公益诉讼中强调独立性，主要基于两点：一是行政公益诉讼包含着检察权对行政权运行的监督和制约，行政权对于监督和制约具有强烈的排斥性，其很难自觉接受外部监督和制约，尤其是行政权在国家权力体系中处于强势地位且更具扩张性，行政权的特殊地位和特性容易对检察权的行使造成干扰和阻碍，进而使得行政公益诉讼的威慑力和效果弱化。二是行政公益诉讼的保护对象为公共利益，侵犯公共利益的违法行为相较于侵犯私益的行为具有更严重的社会危害性，在保护公益的同时也难免会触动地方政府或某些利益集团的既得利益，时常会涉及诸多历史遗留难题。因此，保护对象的重要性、面临问题的复杂性和解决矛盾的尖锐性更需要检察机关开展工作的独立性，避免外界不良因素干扰，实现监督良效。

（二）比例原则

比例原则是指检察机关所采用的监督方式和手段应与所保护的公益及对行政机关的干预具有适当性和必要性。检察机关提起行政公益诉讼的目标在于维护公共利益，促进行政机关规范执法，当有多种手段、多种方式、多种路径实现这一目标时，应选择对行政权干预最小、最节约司法资源的方式和手段。起诉虽最具监督刚性，但成本高、周期长、影响大，因此在开展监督工作时应坚持比例原则，确保起诉与所达目的相称。该原则具体体现为，当通过检察建议可以实现司法监督目的，就不再提起诉讼；采用较简易方式可以达到维护公益目标，就不再启动更复杂的司法程序。检察机关所采取的手段应有利于目的的实现，所采取的措施造成的损害，不应与所得利益显失均衡。

（三）公开起诉原则

公开起诉是指人民检察院在提起行政公益诉讼时，除法律规定的特殊情形外，应当公开进行。该原则主要是针对秘密起诉情形，是检察监督民主化、现代化的表现，特别是在行政公益诉讼方面具有积极作用：第一，在司法独立不足，行政权强势的国情下，公开起诉可以防止行政机关干扰检察机关提起诉讼或迫使检察机关撤诉，确保制度实效。第二，公开起诉也有利于增强案件办理的法治效果、教育效果和宣传效果，增强起诉正当性，提高其他行政机关和社会公众的规范执法、严格守法的法治意识，扩大案件来源的路径和渠道。关于公开的内容，包括起诉依据的公开、认定事实的公开及被告身份的公开。

（四）平衡原则

平衡原则是有价值导向的平衡，不是折中主义，不是利益冲突的妥协。该原则在行政公益诉讼中体现为检察权、行政权与审判权职责地位的平衡，公共利益与个人利益的平衡。虽然检察机关提起行政公益诉讼是在履行法律監督职能，处于监督者的地位，但检察权不能直接干预行政权的处断，应注重行政效率与公益保护的平衡。同时，身份上的特殊性也不能打破司法审判中“两造平等”和法院独立审判等原则，对于在提起行政公益诉讼中发现的法庭审理中的问题，应按照诉讼监督的规则启动监督程序，不能在法庭审理中直接干预审判程序的进行，应在公正司法中维护公共利益。当碰到个人利益与公共利益的冲突时，必须尊重和维护好个人的合法利益，不能因对公共利益的保护而牺牲、侵犯个人合法的实体和程序性权利。

（五）谦抑性原则

检察机关对行政权的监督主要体现在督促行政机关依法行政，而非走在行政机关前面越俎代庖、包办一切，其督促行政机关依法履职的主要方式是检察建议，不是提起诉讼，更不是下达“纠正违法行为通知书”。[6]即在行政公益诉讼中，检察机关只是启动督促履职或纠正违法的程序，并不享有实体上的处断权，其根据调查的事实提出诉讼请求由法院进行司法审查和裁判，在诉讼过程中，检察机关既不干涉行政机关的处分权，也不干预审判机关的裁判权。

三、提起行政公益诉讼的实践问题

（一）案件管辖问题

相关司法解释规定，行政公益诉讼案件由违法行使职权或不作为的行政机关所在地基层人民检察院管辖，对比《行政诉讼法》关于行政审判案件管辖权的规定，可以发现对行政公益诉讼案件管辖权的规定存在不完善之处。除一般管辖规定外，《行政诉讼法》还对限制人身自由、因不动产提起的行政诉讼等特殊类型的案件作出了专属管辖规定。行政公益诉讼案件涉及的管辖问题同样具有特殊性，无论是生态环境和资源保护、食品药品安全还是国有土地使用权出让，其中违法行为发生地、损害结果地、不动产所在地等都可能与具有监管职责的行政机关住所地不一致或者因为特殊的机构或权力配置问题造成上述所在地的不一致。例如，北京各区级国土、规划资源管理部门皆为市级管理部门的分局，法律并未赋予各分局独立实施行政处罚的主体资格，则各分局就不能成为行政公益诉讼的被告；再如，有些法律法规并未赋予区县级行政机关相应的行政处罚权，行政违法行为只能由市级行政主管部门查处；由于这些违法行为发生或者损害后果发生在各个区县，相应区县检察院更容易调查了解案件情况，但基于特殊的职权配置与机构设置问题，违法行为发生地或者损害结果发生地的区级检察机关并不享有提起行政公益诉讼的管辖权，只能由市级行政机关住所地的基层检察院提起诉讼，但局限于有限的人力资源和调查手段，这些案件集中到一个基层检察院办理并不现实。为解决这一问题，笔者认为，应结合检察权行使特点和规律，参照诉讼法关于管辖权的规定，进一步完善检察机关提起行政公益诉讼制度中关于管辖权行使的规定，以一般地域管辖为原则，以特殊地域管辖为例外，对违法行为发生地、损害结果地、不动产所在地的检察机关赋予专属管辖权。

（二）检察机关的角色定位

对于检察机关应当以什么角色身份提起行政公益诉讼，存在不同认识，有原告、行政公诉人、公益诉讼人等多种学说。“原告说”认为公益诉讼应遵循行政诉讼的基本原理，只是由检察机关作为原告出于维护公共利益的目的参与行政公益诉讼，在身份地位上不应有特殊之处。“行政公诉人说”认为，检察机关是代表国家履行行政公诉职能，应具有刑事诉讼中的类似地位，检察官的起诉、出庭公诉都是职务行为。[7]“公益诉讼人说”认为，检察机关基于法律守护人的身份，站在维护公共利益的立场上提起诉讼，有别于原告和公诉人。审判实践中，法院对检察机关的身份认识不统一，在某些庭审程序上出现了分歧。有些法院完全按照原告身份要求检察机关提交组织机构代码证、法定代表人身份证、以授权委托书形式委派诉讼代理人参加诉讼，并以“传票”通知检察机关以“原告”身份参加庭审活动；也有地方审判机关不要求检察机关提交组织机构代码证、授权委托书，并以出庭通知书的方式通知检察院以“公益诉讼人”身份参加庭审活动。

笔者认为，检察机关是国家的法律监督机关，是以人民和国家的名义保护国家和社会公共利益，“公益诉讼人说”更符合检察机关的法律属性和职能定位。“原告说”不符合检察机关的宪法定位和属性，原告是私益诉讼的称谓，将检察机关定位为原告违反私益诉讼的基本理论和检察机关的法律属性。检察机关履行的是法律监督职能，诉讼是监督的主要手段，而监督可以通过诉讼来实现，两者存在内在的逻辑关系，检察机关与法院一样履行的国家司法职能。[8]“行政公诉人说”易造成诉讼双方当事人地位不平等，并引起在具体程序适用上的混乱。如给予检察机关类似刑事诉讼的地位，则其实际上处于与行使审判权的法院同等地位，在行政公益诉讼中违反了“两造平等”原则。在具体诉讼程序上，应结合检察机关的法律属性和职能定位适用行政诉讼法的基本原则和程序。

（三）行政公益诉讼请求

根据行政诉讼判决基本原理，限期履行判决适用于行政机关不履行法定职责，判决履行仍有意义的情形。确认违法适用于行政不作为违法，但没有履职意义时。因此，在行政公益诉讼中，如果行政不作为违法，且仍有履职必要时，则应提出限期履行法定职责的诉讼请求；如果行政不作为违法但没有履职意义时，检察机关应提出确认违法的诉讼请求。在行政公益诉讼中，检察机关更多是针对不履职行为提起诉讼，请求法院判决行政机关在一定期限内履行职责，如果行政机关在庭审前采取有效措施充分履行职责从而实现诉讼请求的，检察机关可以变更诉讼请求，确认行政不作为违法，或者撤回起诉。但实践中，有些地方检察机关同时提出确认违法和限期履职的诉讼请求，一定程度上突破了《行政诉讼法》的规定，笔者认为，在行政公益诉讼中仍应遵循《行政诉讼法》关于诉讼请求的基本原理，对于起诉后行政机关依法纠正违法行为、履行法定职责的可以通过变更诉讼请求的方式做确认违法的判决。

（四）举证责任分配问题

马怀德教授认为，行政公益诉讼就是被告负举证责任，包括行政机关不作为。检察机关也有举证的权利和义务，但总的举证责任应由行政机关负责。谢鹏程研究员认为，与普通行政诉讼的举证责任分配不同，检察机关作为法律监督机关具有检控职能，由其负举证责任更加合理，即应以检察机关负举证责任为原则，以被告行政机关负举证责任为例外。汤维建教授认为，在通常的公益诉讼案件中，检察机关应该就构成公益性侵权的要件事实进行举证，包括损害公益的事实和行为、主观过错、所造成的实际损害及因果关系；在特殊的公益诉讼案件中，如环境污染等适用举证责任倒置规则的案件，如检察机关确实没有举证的手段，则应降低它的证明标准。刘飞教授认为，举证责任最核心的问题是不能因为检察机关作为特殊的主体参与诉讼，而使举证责任发生改变，还要遵循诉讼制度的原有构架。

笔者认为，检察机关作为公益诉讼人，与被告同为国家公权力机关，相对于私权利主体，其有一定的调查取证的职权和专业优势，完全按照行政诉讼中由被告負举证责任的规则不符合办案规律和诉讼平等原则。对于行政机关负有的法定职责、被告违法行使职权或怠于履行职责及公共利益受损害的事实应由检察机关负举证责任，提高检察机关提起诉讼的精准性。但检察机关并非行政违法行为的当事人，对被告法定职责以外的事实等有关信息很难掌握。因此，对于规章以外的规范性文件、未向社会公开的内部行政处理信息、特定领域内专业性、技术性问题及作出行政行为的事实和依据应由被告负举证责任。

注释：

[1]参见姜明安：《行政执法的功能与作用》，载《湖南社会科学》2004年第1期。

[2]参见谢鹏程：《行政执法检察监督论》，中国检察出版社2016年版，第168页。

[3]参见最高人民检察院民事行政检察厅：《检察机关提起公益诉讼实践与探索》，中国检察出版社2017年版，第89页。

[4]参见徐全兵：《检察机关提起公益诉讼有关问题》，载《国家检察官学院学报》2016年第3期。

[5]参见马永胜：《行政公益诉讼中检察机关的角色定位》，载《人民检察》2017年第14期。

[6]参见刘畅、肖泽晟：《行政违法行为检察监督的边界》，载《行政法学研究》2017年第1期。

[7]参见谢鹏程：《如何认识检察机关在公益诉讼中的地位》，载《检察日报》2016年12月11日第3版。

[8]参见孙谦：《设置行政公诉的价值目标与制度构想》，载《中国社会科学》2011年第1期。