规范法学与社科法学交融的法律方法研究——2017年中国法律方法论研究报告

孙光宁 吕玉赞

2017年，党的十九大报告在总结十八大以来法治建设成就的基础上，进一步确立了“全面依法治国”的重要地位。“坚持全面依法治国”不仅是新时代坚持和发展中国特色社会主义的基本方略之一，而且在经济、政治、社会建设等各个方面都必须推行“法治化”，加快中国特色社会主义法治体系建设。全面依法治国之推进，法治体系建设之完善，皆须仰赖法律共同体于法学研究与法律实践中自觉运用法律方法。新时代法治理论的发展、法治在各领域的拓展、社会主要矛盾的化解以及合宪性审查的操作等，都离不开法律方法论的指引和参与。鉴于论文发表的周期性，这些研究主题并未纳入2017年国内法律方法论的研究范围。由于规范法学与社科法学的交融，2017年国内法律方法研究在基础理论、理论体系和实践运用三个方面获得了进一步的发展，这为法律方法研究新时代的开启奠定了坚实的基础。

一、基础理论研究：开放与封闭的纠缠

法律的开放性和闭合性一直是法律方法研究的核心主题。2017年，规范法学和社科法学从彼此竞争转向了初步合作，形成了一定程度的交融状态。同时由于“把社会主义核心价值观融入法治建设”国家战略的实施，疑难案件、后果取向的裁判、类型化思维和法教义学在问题思维和体系思维上的争论，国内法律方法基础理论研究形成了“开放”与“封闭”两种截然不同而又彼此纠缠的研究立场。

在法治进程不断推进的背景下，各种拓展法治的途径和方法日益丰富。秉承开放思维的学者指出，“把社会主义核心价值观融入法治建设”为法治拓展指明了方向；具体的法治拓展路径，可以通过建立动态的法规清理机制，以制度规范完善为目标，以司法引领、问题导向的专项、专题拓展为抓手，制定法治拓展的行动方案；用法治思维和法治方式落实法治拓展的方案，尊重司法、执法的规律，在制度中融进法律论证方法、法律解释方法等*① 陈金钊：《法治拓展的路径探究》，《东方法学》2017年第5期。。在这些路径中，妥善处理法治与改革的关系显得尤为关键：我们需要改变对法治与改革之间关系的简单思辨，在对立统一关系中探寻法治与改革的统合体。

“在深化改革中拓展法治”命题是对法治与改革关系的高度凝练，其核心内容是统合法治与改革关系的“法治改革”概念。在深化改革和法治建设过程中融入社会主义核心价值观，使得法治与改革两种方法都有了价值追求，也是在深化改革中拓展法治的正确方向[注]陈金钊：《在深化改革中拓展法治》，《法律科学》2017年第5期。。

疑难案件是法律不确定性最主要的“例证”。中国司法语境中的疑难案件有其特殊性，除了严格意义上的由法律自身因素所引发的疑难案件之外，还包括事实、社会影响、关系等诸种因素所导致的难办案件。与此相应，中国司法在应对这些疑难案件的过程中也发展出了一些独特的方法。中国司法在疑难案件裁判的问题上展现出了一种自上而下的制度建构，与自下而上的经验探索并存、由科层权威与集体智慧共同保证裁决正确的特点[注]孙海波：《疑难案件裁判的中国特点：经验与实证》，《东方法学》2017年第4期。。为了证成法治的可能性和依法裁判的必要性，法律的不确定性、指引的有限性以及法律内在的可争辩性使得疑难案件必然存在，但这只是法律实践的例外状态。因此，重构法律之理解与法律之解释之间的关系对于认识疑难案件的存在范围意义重大[注]孙海波：《不存在疑难案件?》，《法制与社会发展》2017年第4期。。即便在疑难案件中，法律的不确定通常也不会构成一种法治缺陷，因而也就不足以从根本上摧毁法治理想，依法裁判的立场在这种情境下仍然是值得追求并且能够得到辩护[注]孙海波：《疑难案件否定法治吗——依法裁判立场之重申》，《政治与法律》2017年第5期。。

在后果取向的裁判中如何科学处理法教义学与社科法学的关系，是当下法律方法论研究的一个难点。为了维护法教义学的立场，有学者指出，尽管在中国司法语境中，后果导向的倾向非常明显，但是后果导向裁判必须诉诸法律解释的客观体系和形式，而其中的最大难题是解释的依据及其可操作性。后果导向法律解释的解释标准研究提供了解决难题的路径，该解释标准作为裁判的限度，区别于通常案件裁判中的演绎推理规则，并直接来源和适用于我国当下的法律解释实践[注]宋保振：《后果导向裁判的认定、运行及其限度——基于公报案例和司法调研数据的考察》，《法学》2017年第1期。。“实现法律效果、政治效果和社会效果的有机统一”这一司法政策为后果解释的裁判打开了方便之门。对此，有学者专门考察了社会效果对司法审判的影响，认为“社会效果”是最高人民法院在20世纪80年代初司法职能转型时期提出的概念，其含义随公共政策的变化而变化。但是，这种司法政策必须接受法教义学的体系约束，社会效果的追求在方法论上必须坚持法律教义与政策资源在司法裁判中的“体”“用”格局，确保在法教义体系内进行政策权衡和结果判断[注]宋亚辉：《追求裁判的社会效果：1983-2012》，《法学研究》2017年第5期。。

同时，在法律事实的解释模式和法律思维研究上，也出现了开放与封闭的纠缠。黄泽敏博士认为，法律事实解释既有的涵摄模式和等置模式皆不可取，为此，他提出了确立事实论证与价值论证的递进式符合模式，以及相应的论述形式、论证规范和“事实解释在先，价值解释在后”的法律解释原理[注]黄泽敏：《案件事实的归属论证》，《法学研究》2017年第5期。。类型化思维具有描述性而非定义性、相似性而非涵摄性、模糊性而非“非此即彼”、开放性而非封闭性等特征。在立法上，类型化思维作为一种价值导向的思考方式，能够保持法律规范的开放性和确定性的良性平衡。在司法过程中，利用类型而非概念来描绘案件事实的特征，在努力塑造事件类型时，能够为司法裁判寻找到适宜的评价标准[注]张斌峰、陈西茜：《试论类型化思维及其法律适用价值》，《政法论丛》2017年第3期。。法律人思维是一种规范性思维、理性思维，并具有必要的价值属性。在法学这个较为成熟的学科体系下，遵从各国法学公认的规律性认识，非常有必要[注]焦宝乾：《也论法律人思维的独特性》，载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》(第22卷)，北京：中国法制出版社，2017年，第107页。。

尽管国内法律方法论在研究立场形成了“开放”与“封闭”的纠缠，但学者们在总体上更为重视法教义学塑造的体系思维和法学方法。对于具有明显教义学属性的法律方法而言，德国法教义学的基本构造是一个基于“否定禁令”的前提以及一套以此为基础的推理和检验体系。潘德克顿学派建构的“科学面向的法教义学”，通过“否定禁令”和“概念体系”的结构为获得法律的普遍和确定的“真理”提供了可能性。但是这种法律形式主义体系不能满足生活、社会发展及变化的现实。“经验、实践面向的法教义学”通过以目的、价值和利益为基础建构的“行为体系”能够适应现实需求，但导致法律的普遍和确定性陷入了相对性的困境。通过揭示“演绎—体系”和“归纳—实用”的“诠释学循环”结构，我们可以实现两种法教义学的沟通与合作[注]陈辉：《德国法教义学的结构与演变》，《环球法律评论》2017年第1期。。法律评注不仅是德国法教义学的巅峰，而且也是德国法学方法论的载体。法律评注秉承法教义学的方法，竭力回答一切问题，以解释现行法为中心，重视案例甚于学说，旨在为司法实践服务。法律评注的产生与繁荣需要成文法、法教义学、司法统一等制度条件，并有赖于出版社、作者等群体的支持。虽然普通法领域不存在法律评注，但在普通法国家的成文法领域却依然产生了法律评注或与之类似的文献。在我国，引入法律评注于司法实践、法学教育、法学研究以及立法工作均有意义，制度条件大体齐备，亦不乏相关群体支持[注]贺剑：《法教义学的巅峰——德国法律评注文化及其中国前景考察》，《中外法学》2017年第2期。。

法律规范是限制法律开放性、维护同案同判原则最主要的手段，法律规范的要素问题在2017年的研究成果中处于比较凸显的地位。特定法律概念是引发特定法律后果的前提，法律概念的语义构成目的论证的界限，有时也会对后者施加论证负担。因此，法律概念是法律规范的基础，也是进行法律思维和推理的根本环节。法理学界需要加强对于以法律概念为中心的一般法学说的研究[注]雷磊：《法律概念是重要的吗？》，《法学研究》2017年第4期。。除了概念之外，基于法律原则的裁判也是增强法律闭合性的手段之一。王琳在分析法律原则适用权衡这一主流学说后指出，该学说对法律原则之性质的理解并不准确，并由此导致了其在法律原则适用主张上的错误。我们应该重构一种法律原则适用的诠释理论。按照这种学说，法律原则是包含诠释性概念的共享规范，其应当通过诠释方法予以理解和适用[注]王琳：《论法律原则的性质及其适用——权衡说之批判与诠释说之辩护》，《法制与社会发展》2017年第2期。。陈景辉指出，比例原则的普遍化，寄生于“正当限制基本权利”这个观念的普遍化。但由于“关于私法(民法)立法”与“私法(民法)调整的内容”是不同的，因此比例原则并不能够适用于私法自身的内容，所以并不具备领域的普遍化[注]陈景辉：《比例原则的普遍化与基本权利的性质》，《中国法学》2017年第5期。。

二、理论体系：具体法律方法的持续发展与彼此隔阂

在2017年度中，法律解释、法律推理、法律论证和法律修辞等法律方法研究仍然表现出了持续发展的态势，具有了更为明显的中国问题意识，更加注重研究的精细化。但是，这些法律方法研究过于拘泥于自己的研究领域，忽视了以法律适用的整个流程为视角，探讨彼此之间的关联和合作，从而导致了各种法律方法在运用和研究上的相互隔阂，这其中尤以法律推理与法律论证之间的隔阂最为严重。

(一)法律解释：基于制度反思的理论发展

法律解释一直是法律方法体系的主轴，历史最为久远，相关成果也最为完整和丰富。由此，要进行理论上的完善和创新也最具挑战性，但在2017年度中，有不少研究成果基于对我国法律解释制度的反思促进了法律解释理论的进一步发展。例如，有学者分析了中国立法制度中的隐性解释，认为在全国人大常委会法律解释实践欠缺的情境之下，全国人大常委会法工委凭借其接近立法原意的优势，通过隐性立法解释满足了法律实践对法律解释的需求。由于全国人大常委会法工委职能与“法律释义”效力之间的张力，隐性立法解释虽有实际效用，但却面临着民主、效力和实践等层面的正当性难题。只能借由兼顾有效性与正当性的改革路径，即正当性的补强及有效性的维持，才能促成隐性立法解释的改良[注]刘怡达：《隐性立法解释：“法律释义”的功能及其正当性难题》，《政治与法律》2017年第8期。。这一点是中国法律制度中比较独特的实践运行状态。法律解释中的想象性重构方法同样要求法官站在立法者的立场，设想立法者若处在当下会如何回答法律问题。想象性重构可以在适用意图、语义意图和目的性意图三种不同的概括程度上展开，这要求法官综合考虑相关理由以得出融贯的结论。然而，想象性重构毕竟是一种实质评价性的漏洞填补方法，在司法实践过程中解释者必须注意立法意图的参照系和概括程度的选择、重建历史条件和价值选择三个难题[注]王云清：《制定法解释中的想象性重构》，《法律科学》2017年第3期。。

推进合宪性审查是我国当下法治改革的一项重要内容。对此，有学者专门探讨了合宪性解释方法，认为国内一些学者提出的“合宪性解释”理论，是在借鉴德国和美国的相关理论基础上形成的，中国与相关国家的宪法实践的实际情况并不相同，法院不享有违宪审查权，不能简单套用，否则就会出现“泛化”的危险。但引进合宪解释理论有其必要性，把其与全国人大常委会的解释互相补充、互相配合，可以形成一个完整的宪法解释制度[注]夏正林：《“合宪性解释”理论辨析及其可能前景》，《中国法学》2017年第1期。。全国人大常委会和最高人民法院都有法律合宪性解释的必要与可能，如果割裂全国人大常委会与最高人民法院在法律合宪性解释方面的分工与合作，法律合宪性解释就不可能在法院的司法实践中发挥实效。我国法院的法律合宪性解释是适用宪法的具体体现，包括援引宪法条文说理，基于宪法的原则和精神解释法律，提请全国人大常委会对法律合宪性进行阐释并在必要时解释宪法三种基本形式[注]朱福惠：《法律合宪性解释的中国语境与制度逻辑——兼论我国法院适用宪法的形式》，《现代法学》2017年第1期。。

在具体解释方法层面上，还有学者探讨了目的解释方法。在传统法律解释理论中，受制于“文义解释优先”的共识,目的解释方法及其规则的运用是有条件限制的,然而,“有何限制”“如何运用”等诸如此类问题,目前在法律职业共同体中,尤其是在理论研究和实践运用的两个层面,并未实现完美沟通并达成共识[注]吕芳：《民事裁判中目的解释规则运用之实证研究——以济南中院民事裁判个案为例》，载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》(第21卷)，济南：山东人民出版社，2017年，第320页。。对于体系解释方法，有学者认为，法律体系存在形式上的“外部体系”及实质上的“内部体系”之分。外部体系的完整性为逻辑推理提供规范性指引，内部体系的不冲突性、无矛盾性为明确推理之前提提供了实质性支持[注]杨铜铜：《体系解释的思维依据》，载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》(第22卷)，北京：中国法制出版社，2017年，第167页。。另外，针对社会学解释方法，有学者认为，社会学解释方法司法运用的实体理由可厘定为法规范在社会中的新含义、解释结论良好的社会效应和实现新的社会福利三种形态。社会学解释方法对案件裁判具有积极意义，但必须处于必要的界限之内，且应将法律的一致性和可预期性作为可追求的最大社会福利[注]杨知文：《社会学解释方法的司法运用及其限度》，《法商研究》2017年第3期。。

还有学者探讨了法律解释的价值导向，认为在法律解释过程中，解释者须以对法律规范所信奉、内化的价值观念为导向，以解释结果的形式展现对法律具体价值的思维过程[注]杨铜铜：《法律解释的价值导向思维》，载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》(第21卷)，济南：山东人民出版社，2017年，第177页。。在这种价值维度上，法律解释的目标就是为了实现社会的善治和法律的善[注]谢永照：《论法律解释的目标》，《山东社会科学》2017年第3期。。另有学者评论了张志铭教授的专著《法律解释学》，认为该书克服了传统认识论的困境，从认知前提、认知场合、认知模式和认知路径等方面推动了法律解释认识论的转向，从而影响人们对法律、法律解释尤其是法律的确定性等事关法治建设的基本问题的认知[注]李广德：《认识论转向与法律解释原理构建——评张志铭教授〈法律解释学〉》，《法学评论》2017年第6期。。法律解释的研究已经相当丰厚，在此基础上对特定重要专著展开认真评析，不仅形式新颖，而且能够更好地探索继续发展的整体指向，是非常值得肯定的。

尽管2017年度的法律解释研究从制度到理论都取得了一定的发展，更为关注中国问题，研究的精致化明显加强，但属于就解释而论解释，没有跳出法律解释学的传统框架来研究法律解释学。法律解释学并不是一种完全独立的法律方法，它与其他法律方法具有极为紧密的关联，在法律裁判的实践操作中，法律解释方法本身就属于法律论证和法律修辞的方法。因此，颇有必要从法律论证或法律修辞学的视角来探讨法律解释方法，这对法律解释学的发展意义重大。

(二)法律推理：具体逻辑方法的运用与展开

法律推理强调以严谨的逻辑方法处理法律规范和案件事实之间的复杂关系，逻辑是法律推理方法的基础和灵魂。2017年度的法律推理研究不仅仍以法律逻辑为研究主题，而且还注重具体推理问题的探讨，从而强化了法律推理的实践功能。有学者运用法律逻辑学的方法分析了法律适用的结构，指出法律适用其实是“逻辑三段论的演绎推理方式”在司法过程中的一种应用：以请求权基础为核心、以完全法律规范为构建目标进行法条组合和通过法律解释、法律创制等方式阐释法条内容，形成大前提；以当事人陈述的案件生活事实为出发点，过滤当事人评价因素，形成“原始案件事实”，以拟适用法律规范为导向剪除无规范意义的部分，形成“具有规范评价意义的法律事实”，最终利用证据规则形成“加以证实的法律事实”，完成小前提中法律事实的确认[注]卢佩：《“法律适用”之逻辑结构分析》，《当代法学》2017年第2期。。还有学者反思了凯尔森晚期的相关逻辑理论，认为凯尔森晚期的规范逻辑理论存在着不圆融及歧误，包括规范性质界定不明、规范问题与逻辑问题之间偷换概念、本体论探讨与规范逻辑否定之间存在抵牾、从道义逻辑理论的角度看逻辑与规范并非完全无涉，等等[注]张翠梅：《逻辑能否应用于规范——凯尔森晚期规范逻辑理论的反思》，《法商研究》2017年第5期。。

除了关注逻辑之外，还有很多学者直接分析了法律推理的具体问题。例如，法律逻辑是法律论证理论的组成部分，适用于法的证立而非法的发现的层面，研究的重心在于法律规范的结构理论与法律论证的模式理论。法律化和形式化应当成为法律逻辑未来着力的方向[注]雷磊：《法律逻辑研究什么？》，《清华法学》2017年第4期。。还有学者认为，司法推理的过程与规则应分为两个层面：一是宏观过程与规则，即法律规范的选择，演绎推理、解释推理、类推适用、辩证推理的适用情形和相互之间的逻辑顺序；二是微观过程与规则，即规范选择、演绎推理、解释推理、类推适用、辩证推理等各种推理模式具体运用的步骤和条件等[注]刘书星：《司法推理的过程与规则——以保证金的民事执行问题为例》，《法学杂志》2017年第2期。。有学者在分析国内一些典型案例后指出，司法实践中的实质法律推理普遍存在正常适用缺失、标准选择不当、逻辑混乱和适用条件不准确等问题。为了提高实质法律推理的运用效果，我们应该仔细斟酌实质法律推理的运用条件、严格筛选实质法律推理的标准以及充分把握实质法律推理的运用技术[注]史凤林：《实质法律推理的方法反思与建构——以典型案例分析为视角》，《法学杂志》2017年第9期。。还有学者分析了辩证推理，认为辩证推理承担着丰富法学命题、提升司法裁判合理性、拓展法律应用空间的重要使命。辩证推理具有限定的对话机制这一特征应当受到重视。司法推理大前提的确立需要诉诸辩证推理，辩证推理亦可以弥补形式推理的某些缺陷[注]徐晓：《辩证推理的反思及其司法应用研究》，载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》(第21卷)，济南：山东人民出版社，2017年，第233页。。

(三)法律论证与法律修辞：蛰伏之后的再度提高

作为法律论证分支之一的法律修辞学，在最近两年中得到了飞速发展，形成了一系列的学术成果。而专门研究法律论证的成果则偏少，前几年的这一现象被笔者称为“蛰伏”。在2017年中，法律论证的研究成果超过了以往两年，取得了相当大的进步。有学者以法律论证理论重新探讨了德沃金的司法裁判理论。德沃金认为司法裁判的本质是确定具体案件中当事人享有什么权利，这不仅涉及法律规则、法律原则以及特定社会的公平、正义观念，而且必须建构关于法律的整体或完整理论。不过，这种独白式的司法裁判理论秉持的是一种传统符合论的法律真理观，道德原则只有经过理性商谈或论证的确认方可成为法律原则，适用于具体案件并导出正当的法律决定[注]王夏昊：《德沃金司法裁判方案的重构与批判——以法律论证理论为基础》，《政法论丛》2017年第3期。。关于阿列克西的内部证成和外部证成，有学者认为，外部证成的主要功能是证成法律解释、漏洞补充、利益衡量等方法所形成的法律推理大前提的合理性、正当性或可接受性。在一些思维规则的支撑和约束下，外部法律证成可以重构为逻辑有效的论证[注]张静焕：《论外部法律证成》，载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》(第21卷)，济南：山东人民出版社，2017年，第255页。。还有学者专门梳理了法律论证的功能，认为法律论证能增强法律决定的正当性，但不能确保法律决定唯一正确。法律论证能影响但不能主导法律决定的形成。法律论证能使法律决定为尽可能多的人接受，但不能导致绝对共识或完全说服[注]杨贝：《法律论证的能与不能》，《华东政法大学学报》2017年第2期。。有学者细致分析了法律论证的数学方法，认为在法律论证过程中，运用数学知识进行推理、演算和分析，有助于实现司法说服。不过，过度强调数学论证可能会忽视必要的价值考量，偏离法律理性和司法规律，从而导致司法不公[注]彭中礼：《法律论证中的数学方法》，《政法论坛》2017年第5期。。

针对法律修辞，有学者认为，修辞是人类应对交往行为无限敞开的方式，也是应对法律之逻辑理性有限的工具。法律的模糊性需要明确性修辞，法律的局限性需要包容性修辞。修辞既促使法律开放，也预设了法律的界限，因此它在开放时空中助益于法律的完善。同理，制度修辞既是法律开放的技术，也是法律臻于完善的条件[注]谢晖：《法律的模糊/局限性与制度修辞》，《法律科学》2017年第2期。。除了这些纯理论性的分析，还有学者分析了法律修辞在基层司法实践中的运用问题，认为基层司法活动作为现代化司法运作的常态，在社会转型的背景下仍具有“乡土性”与“情感性”的特征，通过分析基层司法中法律修辞的运用场景，可以明晰该领域引入法律修辞学的优势与困境。法律修辞在基层司法实践中发挥了重要作用，但也存在被随意扩张的潜在风险[注]徐红军、孙冠豪：《法律修辞与司法运作的功能衔接——以基层司法为视域》，载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》(第22卷)，北京：中国法制出版社，2017年，第269页。。

法律论证不同于法律推理，前者为司法裁判提供论证理由，后者则是得出司法裁判必经的逻辑推导过程。因此，法律论证和法律推理在研究上各有分工和侧重，这具有一定的必要性和合理性。但是，它们刻画和探讨的毕竟都是法律说理过程，逻辑本身也可以作为法律论证的方法，非形式逻辑更是拉近了法律推理与法律论证、法律修辞的距离。因此，我们应以一种更宽广的框架来研究法律推理和法律论证，并明确彼此的研究重心和内在关系。在2017年的法律方法研究中，尽管法律推理、法律论证和法律修辞都各自获得了一定的发展，但它们之间存在严重的隔膜和隔阂，缺乏有效的对话和合作，在一定程度上阻碍了各自的理论创新。

(四)其他法律方法

法律发现方法需要与法律渊源结合起来使用，在最近几年中成果明显偏少。在2017年度中却增加了不少论文成果，而且选题和研究都精进了不少。例如，有学者对制定法这种法律渊源形式进行了专题探讨，认为制定法作为一种法的渊源，属于必须适用的法的渊源，是法律解释的对象和证成法律决定或判断的一种形式理由，能够在更大程度上保证法律决定的确定性和可预测性[注]王夏昊：《论作为法的渊源的制定法》，《政法论坛》2017年第3期。。有学者从法源的视角专门探讨了民间法，认为在司法实践中运用作为非正式法源的民间法，是一种权利。民间法作为法律合法性缺陷的外部救济资源，只有经过法律授权和必要的司法审查程序后，才能和案件事实结合，构造裁判规范，从而完成其对法律合法性缺陷的外部救济[注]谢晖：《论民间法对法律合法性缺陷的外部救济》，《东方法学》2017年第4期。。还有学者探讨了法律的法规创造力原则，该原则的确立有助于划清法与非法的界限。国务院只能在宪法规定的职权范围内根据法律制定执行性的行政法规，或者在有法律的专门授权时制定补充性、创制性行政法规。行政机关制定的规范，如果不存在法律的根据或授权，就不能成为法源，不属于法的范畴[注]王贵松：《论法律的法规创造力》，《中国法学》2017年第1期。。这为法律渊源的界定和分类提供了重要的启示和判断标准。

针对漏洞补充方法，有学者认为，在司法过程中，由于法律的不周全，总会出现法律缺位的情况；或者有法律，但法律又不明确。在这种情况下，就要寻找如何弥补法律漏洞的途径和方法，以使案件得到解决。在司法中主要包括习惯、司法解释、指导性案例、国家政策、权利推定这五种填补法律漏洞的途径和方法[注]刘作翔：《司法中弥补法律漏洞的途径及其方法》，《法学》2017年第4期。。还有学者分析了税收法定原则与漏洞补充之间的关系[注]黄卫：《论税收法定原则与法律漏洞填补——类推适用及其他法律补充之禁止原则》，载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》(第22卷)，北京：中国法制出版社，2017年，第374页。。针对利益衡量方法，有学者结合了证券法进行分析，认为我国证券市场应选取买入和卖出平均价及系统风险损失作为计算参数，以符合计算法则利益衡量标准的算法来计算各参数。最终以买入和卖出平均价的差额乘以证券数量，再减去系统风险损失作为损失赔偿数额[注]石一峰：《违反信息披露义务责任中损失计算的利益衡量》，《法学评论》2017年第4期。。

三、实践运用：部门法学融进了更加细腻的法律方法理论

法律方法论作为一种实践智慧，应当在与司法实务联系密切的部门法领域突显其作用。随着法教义学在部门法中的普遍扩散和影响，越来越多的部门法研究者以更加积极的态度，运用法律方法论作为分析工具来处理和解决部门法问题，从而形成了部门法学与法教义学、法律方法论有效的沟通和合作。2017年度的部门法研究融进了更加细腻的法律方法理论，部门法学、法教义学、法律方法论之间的合作更为紧密和自觉，而且从中还彰显了社科法学对规范法学的影响和渗透。

(一)案例指导制度：综合运用法律方法的制度表现

最高人民法院发布的指导性案例，包含着非常丰富的法律方法的实践运用，是法律方法论研究新的增长点，本报告对此也进行了比较细致的长期关注。在2017年度中，相关的研究成果可以分为两个方面，一是对案例指导制度进行宏观分析，二是聚焦探讨某一指导性案例所涉及的法律方法。就前者而言，有学者认为，司法判例制度具有解释法律、补充立法和规范法官行为三大功能，以及统合案例资源、强化证成判决、实现公众法律教育、减少诉讼、促进经济社会稳定与发展和为司法改革提供平台及抓手六大作用[注]张骐：《论中国案例指导制度向司法判例制度转型的必要性与正当性》，《比较法研究》2017年第5期。。随着“案例指导制度”在中国司法实践中的广泛应用，普通法中推翻先例引发的追溯性造法问题也会在中国以新的面目出现[注]伊卫风：《推翻先例、追溯性造法与法治》，《东方法学》2017年第3期。。指导性案例的性质具有多样性，但我国的学术研究和最高人民法院的制度设计却将指导性案例作同质化处理。要突破这种困境，必须在类型化思维下探讨指导性案例的适用[注]资琳：《指导性案例同质化处理的困境及突破》，《法学》2017年第1期，另可参见王彬：《指导性案例遴选标准的完善》，陈金钊、谢晖主编：《法律方法》(第22卷)，北京：中国法制出版社，2017年，第232页。。参照指导性案例可以被理解为通过适用指导性案例来证成规范性命题，这既包括对指导性案例与待决案件相关相似性的逻辑判断，也包括对指导性案例与待决案件决定相似性的实质论证。在指导性案例的构成要素中，只有裁判要点具备在判决理由中进行援引的资格，裁判要点之所以可被援引，在于通过案例指导制度所赋予它的权威性进行外部保障，以支持裁判要点的实质理由的说服力作为内在理据[注]王彬：《案例指导制度下的法律论证——以同案判断的证成为中心》，《法制与社会发展》2017年第3期。。

就指导性案例在个案层面上的研究，相关的论述成果也是比较丰富的。例如，有学者指出：“指导案例51号”中，法院判决实际承运人对旅客承担合同责任，但或许因理论准备不足，论证过程中回避了这一疑难问题，其指导性价值难免受限[注]刘胜军：《论实际承运人的法律地位——从“指导案例51号”切入》，《法商研究》2017年第5期。。针对指导性案例8号的引用情况，有学者在分析相关数据之后认为，其引用状况较为“低劣”，远未实现最高院所预期的“指导功能”[注]张双根：《指导案例制度的功能及其限度——以指导案例8号的引用情况为分析样本》，《清华法学》2017年第3期。。有学者对指导性案例5号进行了追踪研究，该案发布近五年来，其指导司法适用的情况与最高人民法院的预期颇有不同[注]戴杕：《盐业垄断的司法破除与局限——从指导性案例5号鲁潍案的影响与后续发展谈起》，《政治与法律》2017年第4期。。还有学者研究了指导性案例63号的法律论证问题，认为指导性案例63号“徐加富强制医疗案”对“有继续危害社会可能”的判定标准予以了细化，但认真审视该案案情、裁判文书、后期论证文本和“裁判要点”等基础材料，可以看出其存在规范性要素分解不清晰、没有严格遵循法律解释规则、一定程度偏离了司法谦抑性原则等缺憾，显示出融贯性论证的不足。这类个案的存在，对指导性案例的甄选以及更宽泛层面的司法实践提出了更高要求[注]郭飞：《论司法实践中的融贯性论证——以指导性案例63号“徐加富强制医疗案”为例》，载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》(第21卷)，济南：山东人民出版社，2017年，第207页。。

(二)宪法与行政法：宪法解释研究的持续关注

与前几年相比，2017年度中宪法解释学方面的论文成果明显增多，这与依宪治国的根本主张有很大的关系。有学者对“本位主义”这种宪法解释权分配的理论模型进行了分析。在分权模式下，“本位主义”主张所有政府分支都享有宪法解释权，宪法解释权遵循“民主”的分配原则[注]李晓波：《宪法解释权分配的理论模型分析——以“本位主义”为中心》，《法制与社会发展》2017年第3期。。有学者从比较视角考察了域外宪法文本的解释方法，认为原旨主义与“活的宪法”与其说是法条解释的方法和技术，毋宁说代表了如何理解“忠于宪法”抑或切入宪法的不同进路。宪法文本解释径路和解释方法的“诸神之争”，本质上是对宪法文本的话语权归属之争[注]徐爽：《域外宪法文本解释方法的历史演进——以美国宪法解释为例》，《现代法学》2017年第3期。。还有学者探讨了宪法解释中的具体问题，认为宪法视阈中住宅建设用地使用权自动续期的解释路径，可以以公民的财产权、住房权、平等权等宪法权利为切入点，寻求宪法权利的实现与既有土地制度框架体系的契合点[注]洪丹娜：《宪法视阈中住宅建设用地使用权自动续期的解释路径》，《法学论坛》2017年第4期。。另有学者对我国宪法中的“国家所有”概念进行了解释论分析。从宪法实践来看，必须实现从“国家所有”到国家所有权的转变，重视部门法的细化作用，发挥基于市场的平等交换原则或者补偿原则在国家所有权实现中的作用[注]彭中礼：《论“国家所有”的规范构造——我国宪法文本中“国家所有”的解释进路》，《政治与法律》2017年第9期。。关于宪法的司法应用，有学者在进行实证分析后指出，从裁判文书网收录的判决文书来看，援引宪法规范的判决涵盖了民事、行政和刑事等类型，但以前两种为多。个别判决体现出合宪性解释的意味，部分判决展现出多样化的基本权利第三人效力样态。大多数判决中，和宪法同时作为判决依据的法律规范与相关宪法条文内容基本一致，这种情况下对宪法规范的援引意义很有限[注]冯健鹏：《我国司法判决中的宪法援引及其功能——基于已公开判决文书的实证研究》，《法学研究》2017年第3期。。还有学者探讨了社会实证材料在香港基本法解释中的应用问题，鉴于社会实证材料在补强香港基本法解释、强化“人大释法”正当性方面的意义，全国人大常委会在解释香港基本法时，可透过立法原意的解释方法引入社会实证材料[注]祝捷：《论社会实证材料在香港基本法解释中的运用》，《政治与法律》2017年第5期。。

与2016年度相比，2017年度行政法领域中的法律方法研究成果偏少。有学者主张我国应加紧将惯例引入行政审判依据体系，确立“参照”惯例制度。这一做法不仅有宪法、法律和司法解释依据，而且有利于保持行政与司法“依据”的应然一致性，便于将惯例纳入司法审查，拓展以“平等权之诉”为代表的行政诉讼受案范围[注]柳砚涛：《构建我国行政审判“参照”惯例制度》，《中国法学》2017年第3期。。同样是针对参考问题，有学者分析了高校校规的司法审查问题，认为校规的司法适用以附带性审查为前提，司法审判机关有权选择适用合法的高校校规作为相应教育行政诉讼案件审理之“参考”。在校规司法适用过程中，国家司法监督权对校内自主管理权应保持必要尊让；唯其如此，方能实现校内管理秩序的良性和谐[注]徐靖：《高校校规：司法适用的正当性与适用原则》，《中国法学》2017年第5期。。

(三)刑法：高度重视教义学理论的引入与分析

在法教义学研究思潮的影响之下，最近两年的刑法学研究也展现出了明显的教义学倾向，以教义学为分析视角的论文呈现“井喷”态势。不管是整体的刑法学研究还是刑法个案分析，都发表了不少直接以教义学为标题的论文。1997年以来，我国刑法理论经过20年的发展，在刑法教义学方面取得了重大的进展。我国刑法学界的学派之争，给我国刑法教义学的发展提供了契机，三阶层与四要件之争、形式刑法观与实质刑法观之争以及行为无价值论与结果无价值论之争，使得我国刑法理论向着刑法教义学的方向发展[注]陈兴良：《刑法教义学的发展脉络——纪念1997年刑法颁布二十周年》，《政治与法律》2017年第3期。。在刑法教义学中，如何通过法律解释方法达成刑法的公正性与法益的安全性，这是一个亟待解决的问题。其中，刑法逻辑方法的正确运用具有重要意义[注]陈兴良：《刑法教义学的逻辑方法：形式逻辑与实体逻辑》，《政法论坛》2017年第5期。。对此，有学者专门回顾了我国刑法方法论的发展，认为刑法方法论近10年来取得了比较丰富的成果，但在关注和回应刑事司法实践需求等方面仍存在不足，唯有加强刑法方法理论与刑事司法实践的结合，才能使刑法方法论更具有应用性与可操作性[注]张勇、龚慧平：《中国刑法方法论研究的10年回顾》，载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》(第21卷)，济南：山东人民出版社，2017年，第387页。。

刑法教义学还有一些具体分支，例如被害人教义学就是其中之一。德国的被害人教义学肇始于对刑法分论若干具体罪名的研究，从被害人自我保护和刑法辅助性原则的视角研究个罪，主要集中于诈骗罪中的被害人因素。之后被害人教义学持续发展，从最初涉及的诈骗罪和侵害私人秘密罪出发，不断地向越来越多的构成要件扩展和蔓延，并试图在分则体系与总则体系之间架起桥梁[注]车浩：《被害人教义学在德国：源流、发展与局限》，《政治与法律》2017年第10期。。被害人教义学的核心原则是被害人的保护可能性与需保护性，这一原则在解释德国与个人信息有关的犯罪中具有合理性，但是在用于解释我国《刑法》侵犯公民个人信息罪法益的过程中却发现原有的解释路径需要修正。在最终得出侵犯公民个人信息罪的法益为公共信息安全的同时，也实现了被害人教义学的核心原则判断路径由平面结构向纵向结构转变的理论发展[注]王肃之：《被害人教义学核心原则的发展——基于侵犯公民个人信息罪法益的反思》，《政治与法律》2017年第10期。。在刑事政策中运用被害人教义学理论对网络灰色行为做出宽容与缓和评价，有利于培养国民的网络理性，更好地融入“互联网+”时代，并且网络刑法理论在吸收被害人教义学理念后对于个案分析也可展现其独立思考的价值[注]龙天鸣、李金明：《“互联网+”时代中的刑事需罚性判断——以被害人教义学为视角》，《政治与法律》2017年第10期。。

同样是针对网络犯罪，《刑法》第286条创设的是，网络服务提供者应承担属于刑事作为义务的“网络信息安全保护义务”，而非作为行政管理义务的“信息网络安全管理义务”。依照刑法规范明确性的要求，此义务核心内涵应为网络信息安全保护。为了避免义务边界不明的法治风险，应当以刑法教义学的规范判断为准绳，对其进行限缩解释[注]敬力嘉：《信息网络安全管理义务的刑法教义学展开》，《东方法学》2017年第5期。。从教义学的视角展开具体分析，可以明确网络虚拟财产在民法上属于物权的对象，在刑法中属于财物的范畴，且属于无体物形态；通过梳理《刑法》第264条与第265条的关系，可以明确，《刑法》第264条在规范上并未否定盗窃罪的对象包括无体物[注]姚万勤：《盗窃网络虚拟财产行为定性的教义学分析》，《当代法学》2017年第4期。。随着信息网络技术的发展，利用信息网络作为犯罪工具、犯罪场域实施传统犯罪的态势悄然成型，传统犯罪趋向网络化，在相当程度上改变了传统犯罪的不法属性与不法程度，给刑事归责带来了诸多挑战。但是，我国刑法学者在致力于立法论的客观评价和价值判断的同时，应当跳出立法中心主义的窠臼，将理论关注重点转向解释论范畴内的刑法体系内部控制[注]梁根林：《传统犯罪网络化：归责障碍、刑法应对与教义限缩》，《法学》2017年第2期。。作为财产性利益的下位形式，虚拟财产属于刑法意义上的公私财物，但侵害虚拟财产的行为并不一定符合现行刑法所规定的财产罪构成要件。对于虚拟财产侵害行为的讨论，不应将焦点集中于财物概念一隅，而应当重视审查具体行为方式的构成要件该当性[注]徐凌波：《虚拟财产犯罪的教义学展开》，《法学家》2017年第4期。。

还有学者从法教义学的视角探讨了刑法与宪法、民法等的关联问题。在宪法教义学视野下，权利与权力之间是互斥关系，解释者不能把公民行使宪法规定的基本权利的行为解释为犯罪，也不得将公民行使基本权利的行为界定为公权力。科研活动作为宪法规定的公民的基本权利，属于和公权力无关的范畴，公民使用科研经费即使与国家财产权的保护之间存在价值冲突，也不能因科研经费姓“公”而将科研人员的科研活动解释为从事公务，进而将科研人员认定为刑法意义上的国家工作人员[注]姜涛：《科研人员的刑法定位：从宪法教义学视域的思考》，《中国法学》2017年第1期。。只有当刑法禁止与民法或者其他法律发生冲突，最后手段原则能反映被告人的权利时，其才具有直接限制刑法禁止适用范围的功能。而三阶层犯罪论体系保持构成要件要素与正当化事由的分立，并赋予后者有否定符合刑法禁止的行为的违法性的效力，所表达的其实就是最后手段原则的外部诉求。两阶层犯罪论体系主张符合性判断与违法性判断合并，违反了宪法上的分权制度[注]杨春然：《论法教义学视角下的最后手段原则的规范构成及适用——兼论宪法对犯罪论体系的选择》，《中国刑事法杂志》2017年第5期。。

此外，围绕一些社会热点案件展开的刑法方法论研究，也产生了不少论文成果。例如快播案，有学者认为，快播公司对于网络存储的信息具有监管义务，但快播公司主管人员未能履行监管职责，导致淫秽视频在网上传播，并且两者之间存在刑法上的因果关系。这是一种不作为的传播，由此认定快播公司及其主管人员构成不作为的传播淫秽物品牟利罪[注]陈兴良：《快播案一审判决的刑法教义学评判》，《中外法学》2017年第1期。。有学者从案件事实和法律适用两个层面，对于欢故意伤害案涉及的正当防卫认定问题，进行了严格的刑法教义学分析，认为于欢案一审判决未能认定正当防卫，甚至防卫过当也未予认定，而是按照一般的故意伤害罪判处无期徒刑。于欢案二审判决虽然比一审判决在防卫情节的认定上有所进步，但仍然未能正确区分正当防卫与防卫过当的界限[注]陈兴良：《正当防卫如何才能避免沦为僵尸条款——以于欢故意伤害案一审判决为例的刑法教义学分析》，《法学家》2017年第5期。。更受关注的案件是赵春华案，面对刑事司法领域中的难办案件，司法者面临各种解释论上的难题。解释者应该秉持基本正义观的立场，以结论的妥适性为目标，综合运用刑法中的各种解释方法。具体到赵春华案件，可以从非法持有枪支罪客观要件上的“非法性”和“枪支”的实质性角度分析，结合刑法理论上的禁止错误理论，运用“当然解释”的方法，实现对该行为非罪化或者非重刑化处理的目标[注]李翔：《立场、目标与方法的选择——以赵春华案为素材刑法解释论的展开》，《东方法学》2017年第3期。另可参见《东方法学》该期其他以本案为研究对象的文章。。

2017年的刑法解释学研究同样具有明显的教义学倾向。例如，关于刑法解释中合理性区别对待是否符合宪法的平等原则，有学者指出，可以通过可比性、目的正当性和罪责刑相适应三个方面进行判断[注]于改之、吕小红：《刑法解释中平等原则的适用》，《比较法研究》2017年第5期。。有学者继续强调目的解释的重要性，认为目的解释的内在危险不在目的解释本身，而在解释者解释的过程缺乏利益判断的类型化思维。利益法学立场下的刑法目的解释适用需要妥善处理案件事实对刑法规范的型构意义、目的解释与国民预测可能性的关系以及利益类型化的判断。强调利益分析接受构成要件类型化的限定，是目的解释应当坚持的基本准则[注]石聚航：《利益法学立场下刑法目的解释的适用》，《法学论坛》2017年第2期。。刑事裁判文书中目的解释的运用法则呈现出多元化的特征。在建构目的解释的司法运用规则时，不宜以目的解释作为直接根据认定行为的性质，在刑事裁判文书中应叙明规范目的的识别方法，并通过反向论证来检验目的解释的合理性[注]石聚航：《刑事裁判文书中目的解释的实践运用》，《法学家》2017年第5期。。针对网络时代的刑法解释，学者们指出我们应警惕客观解释论的过度使用，结合主观解释论的法治基因优势，以“主观的客观解释论”重塑网络时代刑法的客观解释论[注]刘艳红：《网络时代刑法客观解释新塑造：“主观的客观解释论”》，《法律科学》2017年第3期。，我们需要注意内部和外部的解释限度[注]欧阳本祺：《论网络时代刑法解释的限度》，《中国法学》2017年第3期。。关于刑事司法解释，有学者指出，刑法抽象司法解释特别是一些解释内容存在与罪刑法定原则冲突的嫌疑。刑法抽象司法解释的正当性，除有赖于创设者恪守抽象司法解释本身的权限和边界，适时自治更新和慎重创设以外，更需要完善全国人大常委会对抽象司法解释的监督和审查机制[注]黄星：《刑法抽象司法解释的时代定位与纠偏》，《法学评论》2017年第1期。。

(四)民法：法律解释在民法体系中的多种渗透与影响

如果说法教义学和法律方法论是一对姊妹艺术的话，那么2017年度的民商法研究便充分展现了它们之间的亲缘关系。很多学者自觉地将解释论作为探讨民法教义学的方法论工具，民法学研究融入了更加细腻的法律方法理论。不管是民法总则方面的研究，还是物权法等民法分则方面的研究，都表现出了这种特征。

(1)总则方面。有学者从解释论的角度指出，《民法总则》对机关法人的规定延续了《民法通则》的规则且更加完备。机关法人的独立经费应纳入国家或地方预算，只有同时具备独立的预算经费和为履行职能需要进行民事活动者，才能成为机关法人[注]屈茂辉：《机关法人制度解释论》，《清华法学》2017年第5期。。

(2)物权法。有学者通过对《物权法》留置权规则的解释论分析，提出了相应的立法建议，认为《物权法》武断地扩大留置权适用范围，仅基于债权人占有标的物即赋予优先受偿权，对其他债权人显失公正，未来应通过债法总则之规定扩大抗辩权适用范围，缩限留置权适用范围[注]徐银波：《〈物权法〉留置权规则的解释适用与立法反思》，《法律科学》2017年第2期。。目前关于土地问题的讨论容易陷入土地公有还是私有这一对立框架的理论迷思当中。基于一种从现实出发的理论解释路径，土地公有制不是一个抽象的名词和固定不变的理论预设，而是在中国土地实践的历史和现实语境当中呈现出开放性的理论空间[注]刘小平：《土地财产权的二维构造——一种从现实出发的理论解释方案》，《法制与社会发展》2017年第6期。。我国《物权法》第176条的模糊规定引发了(混合)共同担保人之间能否相互追偿之争议。虽然论者大都基于公平观念认可上述追偿权，但其背后的核心依据并非公平，而是效率。基于效率价值，借由对《物权法》第176条的目的解释，共同担保人之间的内部追偿权在解释论上可以证立。单纯从连带债务、不当得利、意思自治等角度展开的教义学分析实难有说服力[注]贺剑：《走出共同担保人内部追偿的“公平”误区——〈物权法〉第176条的解释论》，法学2017年第3期。。

(3)债权法。有学者认为，《合同法》第79条第2项规定了当事人得以禁止特约的形式约定不得让与的债权。对禁止特约性质认识不同，也导致其效力的教义学构造不同。在权衡债务人保护与债权可流通性两种利益之后，以当事人表示的意思为类型化的标准，赋予禁止特约不同的效力，无疑是现行法下最合适的解释进路[注]冯洁语：《论禁止债权让与特约效力的教义学构造》，《清华法学》2017年第4期。。在司法实践中，将涉嫌刑事犯罪的合同直接认定为无效的案例屡见不鲜，其中尤以涉嫌诈骗类犯罪的合同最为常见。以法解释学为方法，通过对相关法条进行释义可知，涉嫌诈骗类犯罪的合同并不符合合同当然无效的情形，将其认定为可撤销合同更具有法律和社会效果上的正当性[注]沈伟：《涉嫌诈骗合同效力的司法认定及其处理路径——基于法解释学的解构》，《法学评论》2017年第4期。。

(4)侵权法。《侵权责任法》第49条确立了机动车所有人与使用人不一致时的侵权责任一般规则，然主体分离情形下的道路交通事故侵权责任认定问题较为庞杂，有学者经由对《侵权责任法》第49条的解释论分析，构造了该条的适用标准、调整范围以及数人责任的要件等等[注]曹险峰、张龙：《〈侵权责任法〉第49条的解释论研读——主体分离下的道路交通事故侵权责任论纲》，《法律科学》2017年第1期。。患者知情同意是医患关系中的重要环节，《侵权责任法》第55条对此作出了规定，但其中“同意”一词的含义并没有得到详细解释。在医患纠纷解决的规则适用中，患者的“同意”往往被视为消极权利而引起患者权利保障的落空[注]李杰：《患者知情同意制度的再解释——论〈侵权责任法〉第55条》，《法学杂志》2017年第8期。。另有学者认为，我国《侵权责任法》第49条第2句的后半句是我国机动车交通事故责任体系的一个核心责任规范，最高人民法院出台的《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第1条、第2条、第6条对它的内涵进行了扩展和细化，但它的巨大规范潜能迄今为止仍未得到应有的重视和发掘，而恰当解释的出发点在于，将该条的规定对象理解为因违反机动车交往安全义务而生的交通事故责任[注]王琦：《机动车交往安全义务人对交通事故的侵权责任——对立法、司法解释以及比较法资源的整合性建构》，《政治与法律》2017年第2期。。

(五)国际法：条约解释的集中关注

由于国际法学界研究的特点，以中文发表的论文并非如其他部门法那样全面丰富，但是在2017年度中也有不少相关成果，且大多集中在条约解释方面。有学者认为，条约的演化解释会引起条约的语义变化，导致条约权利和义务的变动，对传统的国家同意原则造成冲击。演化解释冲击国家同意原则，其内在机理包括心理因素、实践因素和机制因素。演化解释一定程度上可推进条约体系的自动更新，符合国际秩序自动微调的现实需要[注]刘雪红：《论条约演化解释对国家同意原则的冲击》，《法律科学》2017年第3期。。在“南海仲裁案”裁决书第六部分C项中，仲裁庭无视其对相关岛礁法律地位判定问题并无管辖权的事实，对《联合国海洋法公约》第121条进行了细致而又复杂的解释，支持了菲律宾的相关仲裁请求，无视中国在南海的权益。对我国而言，当务之急是批驳仲裁庭在解释《联合国海洋法公约》第121条时存在的悖论，为我国“不接受、不承认”仲裁裁决提供依据，而不是急于澄清第121条的“真实含义”或“正确解释方法”[注]姚莹：《岛礁法律地位的解释问题研究——以“南海仲裁案”的实体裁决为中心》，《法商研究》2017年第3期。。还有学者探讨了国际法渊源问题，认为国际法渊源用以确认国际法规范的现实存在及其法律效力，旨在准确地运用国际法原则和规则解决国际争端。国际法渊源是指确定国际法原则和规则的现实存在及其法律效力的表现形式，其主要包括条约、国际习惯和一般法律原则[注]王虎华：《国际法渊源的定义》，《法学》2017年第1期。。

结语：法律方法论研究在新时代的新征程

2017年度的法律方法论研究，从基础理论到实践运用又有了新的发展和进步。围绕法律思维的开放性和封闭性，法律方法基础理论研究展开了诸多争论，但在总体上仍达成了法律适用应坚守法教义学的立场这一共识。法律解释、法律推理、法律论证和法律修辞等方面的研究，表现出了持续发展的态势，形成了明显的中国问题意识，更加注重研究的精细化，但彼此之间缺少应有的沟通和对话。法律方法论与部门法学、法教义学进行了相较于以往更有效的合作，部门法学融进了更加细腻的法律方法理论。法律方法研究之所以出现这些变化，主要是因为规范法学和社科法学在2017年中实现了更深层次的交融。法教义学与社科法学已经从彼此对抗转向了相互合作，在不断面向实践敞开的情势下，两者均应注重司法实践和现实案例，通过对案例的研究来影响、激励或促进判决说理，真正实现法学与司法的良性互动[注]孙海波：《法教义学与社科法学之争的方法论反省——以法学与司法的互动关系为重点》，《东方法学》2015年第4期。。法教义学与社科法学的交融，一方面使法律方法论在研究视野上具有了更包容的开放性，积极汲取和转化其他法学理论，更自觉地以中国问题为导向建构各种法律方法理论，另一方面，法教义学的渗透又使法律方法论研究最终形成了更强的封闭性，法律方法论的实践功能进一步增强，部门法学融进了更加细腻的法律方法理论。

由于时间关系，党的十九大对全面推进依法治国所作的很多重要论述以及互联网、司法大数据、法律与人工智能等新的研究热点，并未得到本年度法律方法论研究的关注和回应。但是，十九大开启的全面依法治国新时代仍造就了2017在法律方法论研究史上的重要地位，它是我国从传统法律方法论研究转向法治新时代法律方法论研究的承上启下的一年。自此以后，我国注定将转向法律方法论研究的新时代，踏上法律方法论研究的新征程。社会主要矛盾的方法论化解、宪法解释学与合宪性审查、法律论证与人工智能、司法大数据、新时代法治理论和法治体系等，将成为未来几年法律方法论研究的重点和焦点。