我国GATS下承诺与中外合作办学市场准入法律问题

魏 姝

（北京大学 法学院，北京 100871）

《服务贸易总协定》（以下简称“GATS”）首次在多边层面上将高等教育作为一个服务贸易部门进行规制。自此，高等教育具有了商品的属性，被正式列入贸易行列。GATS将各种义务划分为一般义务和具体承诺义务，具体承诺义务是只有在成员承诺的部门和服务提供方式下才受到该义务的约束①GATS第三部分“具体承诺”第16条“市场准入”。。我国提交的服务贸易具体承诺表中在“教育服务”部门中就商业存在方式下，作出了“将允许中外合作办学，外方可获得多数拥有权”的市场准入承诺，从而使得我国高等教育中的中外合作办学被纳入到《服务贸易总协定》的规制之下。

一、我国服务贸易谈判与中外合作办学的关系

我国中外合作办学的发展是伴随着我国参加服务贸易谈判发展起来的，并且法制的发展直接体现了谈判所达成的条约义务。

（一）“复关”谈判与中外合作办学的法制开端

我国政府提出“复关”申请时，正逢关贸总协定各缔约方发动乌拉圭回合谈判。1986年9月始，我国以GATT观察员身份全面参加了乌拉圭回合谈判。1991年7月，中国第一次向关贸总协定秘书处提交了“初步承诺开价单”（MIN.GNS/W/124），对银行等六个部门（不包含高等教育部门）的市场开放作出了初步承诺[1]201。之后对开价单进行了三次修改，于1994年4月15日提交了有条件出价单，即符合GATS原则的“服务贸易具体承诺表”（GATS/SC/19）。在这份文件中，我国仅开放了CPC921初等教育服务。中国未能在1995年1月1日WTO成立前恢复关贸总协定的缔约国地位，因此GATS/SC/19并未成为对我国有约束力的法律文件。

与我国“复关”谈判几乎同时发生的是我国出现了中外合作办学实践上的萌芽。1986年9月国务院批准成立南京大学—约翰·霍普金斯大学中美文化研究中心，是我国第一个中外合作办学机构。“但是在此阶段，无论课程还是合作项目都非针对大学生，而是着眼于高校教师发展，主要关注语言学习或中国大学不能提供的专业课程，并且都不能授予中方或外方的学历学位”[1]201。1988年天津财经大学与美方合作的MBA课程是第一个具有学位授予资格的合作办学项目。

此时的合作项目仅局限于高校层面，并没有任何法规出台。原国家教育委员会于1992年发布《关于外国教育机构在华从事教育活动的通知》原则上不允许中外合作办学，特殊情况由国家教委批准。

1993年《中国教育和改革发展纲要》（中发〔1993〕3号）提出要“在国家有关法律和法规的范围内进行国际合作办学”，揭开了我国中外合作办学法制发展的序幕。

因为国家教委起草的法规尚需一定时间出台，为了应急处理实践中的各种问题，1993年6月30日，国家教委下发《关于境外机构和个人来华合作办学问题的通知》，就对合作办学的范围、类别、主体等一些急需明确的原则作出了规定。尽管是临时性的文件、政策指向表现出慎重的态势，但其为恢复发展中外合作办学起到了推动作用。

（二）“加入”谈判与中外合作办学法制发展

“复关”失败后，我国开始加入世界贸易组织（WTO）的谈判。在此期间，我国作出了服务贸易的实质承诺[1]210，不仅将高等教育服务列入具体承诺表，并且在境外消费、商业存在、自然人流动三种方式下均作出了市场准入和国民待遇承诺，体现了我国对教育部门越来越开放的政策导向。具体到高等教育部门商业存在，我国承诺在市场准入方面将允许中外合作办学，外方可获得多数拥有权，但不承诺给予国民待遇。

从国内立法角度看，在加入谈判期间，1995年，原国家教育委员会发布《中外合作办学暂行规定》，分为总则、设置、运行和监督四章，对中外合作办学的审批和办学活动作出了比较全面的规定。这是新中国成立后首次通过部门规章的形式确认中外合作办学的法律地位。此规定一直“暂行”至我国入世后。

同年9月颁布的《中华人民共和国教育法》（以下简称“《教育法》”）第83条正式授权国务院制定“境外的组织和个人在中国境内办学和合作办学的办法”，不过要等到加入WTO后才有行政法规出台。1998年出台的《中华人民共和国高等教育法》（以下简称“《高等教育法》”）首次赋予高校中外合作办学自主权，“按照国家有关规定，自主开展与境外高等学校之间的科学技术文化交流与合作”①《高等教育法》第36条，“高等学校按照国家有关规定，自主开展与境外高等学校之间的科学技术文化交流与合作”。。根据教育部《关于实施〈中华人民共和国高等教育法〉若干问题的意见》，科学技术文化交流与合作包括合作办学。通过教育部对《高等教育法》的解释，我国对高校进行中外合作办学给予了法律层面上的依据。

尽管1995年我国没能恢复关贸总协定的缔约国地位而开始了“入世”谈判，但就是从这一年开始，中外合作办学走上法制化发展的道路。

（三）“入世”后与GATS具体承诺的转化适用

2001年12月我国正式成为世界贸易组织成员，包括《服务贸易总协定》在内的WTO“一揽子协定”对我国生效。国际法上的一项重要原则为“条约必须遵守”，“不得以原国内法规定为理由而不履行条约”①《维也纳条约法公约》第27条。。国际法意义上的国际条约在一国主权范围内进行适用，可以通过“并入”或“转化”的方式。

直接载明我国服务贸易具体承诺表内容的WTO法律文件为“中国服务贸易具体承诺表（WT/ACC/CHN/49/Add.2）”，是《中国工作组报告书》（Report of The Working Party on The Accession of China，WT/ACC/CHN/49）的附件。《中国工作组报告书》第343段“将中国服务贸易具体承诺表（文件WT/ACC/CHN/49/Add.2）列为议定书（草案）的附件”。此后的多哈部长第四次会议文件（WT/MIN(01/)/3/Add.2）再次重申，将具体承诺表列入议定书的附录，内容即为WT/ACC/CHN/49/Add.2文件。值得注意的是，WT/ACC/CHN/49/Add.2这一法律文件包含服务贸易具体承诺表和第2条最惠国豁免清单两项内容，后者并不适用于教育部门。

《中华人民共和国加入议定书》（WT/L/432）在其第二部分作出了同样的申明，即“具体承诺表附件是议定书的一个组成部分”②Protocol of the Accession of China(WT/L/432),retrieved 2 May 2017 from:https://www.wto.org/english/thewto_e/acc_e/completeacc_e.htm#chn。，但在其附件中并没有列出全部承诺内容，而是直接指出“内容见WT/ACC/AHN/49/Add.2和WT/MIN(01)/3/Add.2这两份法律文件”。

我国宪法中并没有关于条约如何适用的规范。在法律层面与高等教育有关的《中华人民共和国对外贸易法》《教育法》《高等教育法》也并没有明确规定。2004年修订后的《中华人民共和国对外贸易法》第6条、第24条仅笼统规定我国依据条约、协定及作出的承诺，给予对方最惠国待遇、市场准入和国民待遇。《教育法》中对于境外机构颁发的学位学历证书的承认这一情况，采用了“并入”的方式，即“按照缔结或加入的国际条约办理”③《教育法》第70条。。

《中国工作组报告书》第67段“中国将通过修改其现行国内法和制定完全符合《WTO协定》的新法的途径，以有效的和统一的方式实施WTO协定”④Report of the Working Party on the Accession of China (WT/ACC/CHN/49).Retrieved April 8,2017 from:https://www.wto.org/english/thewto_e/acc_e/completeacc_e.htm#list.，表明非直接使用WTO规则，而是采“转化”方式。最高人民法院于2002年9月12日出台了《关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》，对法院审理WTO规则相关的国际贸易行政案件时，要求人民法院“依法”审理包括国际服务贸易的行政案件在内的“国际贸易行政案件”⑤《关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》第1条。。因此，同样是非直接适用WTO规则，而是“依法”，即法律、行政法规及地方性法规和部门规章。上述均表明，“我国不直接适用世贸组织规则，而是通过修改和制定国内法律的方式实施世贸组织规则”⑥最高人民法院副院长李国光在最高人民法院公布《关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》新闻发布会上的讲话（2002年 8月 29日）。，即采“‘转化’的方式来实施世贸规则的”[2]99。

我国高等教育仅对商业存在的市场准入和国民待遇进行了“转化适用”，即按照1995年《教育法》的授权，由国务院于2003年3月出台了《中华人民共和国中外合作办学条例》（以下简称“《中外合作办学条例》”）。2004年，教育部出台配套的《中外合作办学条例实施办法》。《中外合作办学条例》及其配套实施办法对中外合作办学机构和项目的设立与审批、组织与管理、教育教学活动、资产与财务、变更与终止，以及法律责任等进行了比较详细的规定，并启用“中外合作办学许可证”，要求在“本条例施行前依法设立的中外合作办学机构，应当补办中外合作办学许可证”；对于不完全具备条例所规定条件的，给予两年时间，如果达不到条例的要求即予撤销⑦《中外合作办学条例》第63条。。教育部于2004年开始对中外合作办学机构和项目进行审批和复核。

2016年修订的《教育法》在第67条首次提到“依法开展中外合作办学”内容，这是我国在法律层面首次明确提到“中外合作办学”这一概念，尽管《中外合作办学条例》这一行政法规已经出台13年了,首次提到“发展国际教育服务”①《教育法》第67条。内容，体现了与GATS接轨的精神。

二、我国市场准入承诺与中外合作办学规则的对比分析

尽管我国成为GATS成员已16年、颁布《中外合作办学条例》已14年，但仔细对比我国高等教育在商业存在的市场准入承诺与《中外合作办学条例》及其实施办法，会发现尽管后者是前者在国内法的“转化”，但转化并不彻底，大多数内容符合承诺用义务，但也存在一定的不符之处。

（一）中外合作办学项目是商业存在

中外合作办学属于GATS中的“商业存在”方式。对于中外合作办学机构而言，无论是否具有我国的法人资格，其属于商业存在没有疑义。而中外合作办学项目是否为GATS的商业存在方式存在一定疑义，有学者认为我国中外合作办学项目不属于GATS的商业存在方式，因为其“并不是独立存在的实体，其性质是中国教育机构开展的一种办学活动”[3]53。

GATS“商业存在”（commercial presence）的内涵比较复杂。从文本上看，GATS第28条“定义”中，“商业存在是指任何类型的商业或专业机构”，包括法人、分支机构或代表处。分支机构、代表处的概念比较清晰，我国国内法中也有相似的概念。我国在水平承诺中明确表示“对于外国企业在中国设立分支机构不作承诺，除非在具体分部门中另有标明”。我国仅承诺“中外合作办学”这种中外合作经营企业的法律形式，因此，并不允许外国教育机构在我国境内设立分支机构，也不允许设立代表处。这也是我国《中外合作办学条例》的态度，即仅允许外方教育机构与我国教育机构合作设立机构或项目的形式办学，且中外合作办学机构不可以再设立分支机构，不得举办其他中外合作办学机构②《中外合作办学条例实施办法》第7条。。

GATS“法人”概念的外延非常宽泛。GATS第28条（l）款对“法人”非常宽泛地界定为“适用法律适当组建或组织的任何法人实体”，无论是否谋利、无论国营或私营、无论何种企业形式（公司、基金、合伙企业、合资企业、独资企业、协会）③GATS第28条（l）项，“法人”指根据适用法律适当组建或组织的任何法人实体，无论是否以盈利为目的，无论属私营所有还是政府所有，包括任何公司、基金、合伙企业、合资企业、独资企业或协会。。根据《GATS草案中的定义》，“考虑到缔约方的法律制度各异，对于法人可能采取的形式不可能穷尽地加以定义。为了包括商业机构所有的常见形式，该定义包括诸如合伙这样没有完全法律人格的实体”[4]48。因此，GATS中“法人”的内涵是非常宽泛的，涵盖了只要是“适用法律组建”的任何“实体”，本文将其称为“GATS法人”，几乎等同于“实体”。

“GATS法人”与我国法律中对“法人”的内涵和外延并不相同。《中华人民共和国民法总则》规定了营利法人、非营利法人、特别法人这三类法人组织，以及非法人组织。《中华人民共和国企业法人登记管理条例》列举了五类“企业法人”：全民所有制企业、集体所有制企业、联营企业、三资企业和私营企业法人④《企业法人登记管理条例》第2条。。从上面对“GATS法人”的分析可以看出，“GATS法人”不仅当然地涵盖上述我国的各种法人组织，也涵盖了我国的非法人组织，即个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构都属于“适用法律组建的任何实体”。

我国法律规定即使中外合作办学机构，也可以不具有法人资格⑤《中外合作办学条例》第11条，外国教育机构同中国实施学历教育的高等学校设立的实施高等教育的中外合作办学机构，可以不具有法人资格。。我国中外合作办学项目尽管为不是法人，但满足《中华人民共和国中外合作经营企业法》的要求，属于GATS的“适用法律适当组建或组织的实体”，因此也属于GATS商业存在的范围内，同样受到GATS规则的约束，也同样不能违反我国服务贸易承诺的义务。

（二）对外方资金投入的要求超出承诺义务

中外合作办学属于我国GATS承诺中的“契约式合资企业”，具体承诺表的注释1中指出契约式合资企业“并不要求所有方都有资金投入”。但《中外合作办学条例》的规定暗含着需要中外合作双方都要有资金投入的要求。《中外合作办学条例》允许中外合作办学者“用资金、实物、土地使用权、知识产权以及其他财产作为办学投入”，但除“邀请办学”外，“知识产权投入不得超过各自投入的1/3”。也就是说外方除了投入知识产权外，2/3的投入要体现为资金、实物或其他财产。其一，外方合作者并不能投入土地使用权；其二，外方投入实物或其他财产也不现实，且实践中几乎没有。因此，《中外合作办学条例》对知识产权不超过1/3的办学投入意味着外方必须以资金的形式补足办学投入。这与契约式合资企业的要求不符。

此外，尽管《中外合作办学条例》暗含着外方也有资金投入的要求，但《中外合作办学条例实施办法》却体现了对“资金投入”的警惕态度。第8条允许合作的双方引入社会组织或个人的办学资金，但明确限制提供资金的组织或个人担任理事长、董事长或者主任，也限制其参与教育教学活动，体现了法律上对通过“资金投入”控制中外合作办学机构的否定态度。

尽管以上推论显示出承诺义务与国内法规之间的微小差异，但在实践中并没有引起这方面的争议。实践中无论审批机构还是合作双方都不会要求外方合作者投入资金，更普遍的是外方合作者以师资、课程内容和知识产权等作价投入，而由中方合作者投入土地使用权、实物和资金。这也是出于我国需要引进海外优质高等教育资源、补充国内资源不足的缘故。

（三）承诺的中文翻译需要修正

我国“具体承诺”部分高等教育服务在商业存在方式下的市场准入承诺为“Joint schools will be esta blished，with foreign majority ownership permitted”，中文翻译为“将允许中外合作办学，外方可获得多数拥有权”[5]834，对国民待遇不作承诺。

我国将“ownership”翻译成“拥有权”并不十分恰当。一是，“拥有权”并非我国现行法律中的术语①《中华人民共和国民法总则》第114条“民事主体依法享有物权。物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权”。，找不到对应的法律规则。“ownership”的本义即为“所有权”，我国《民法总则》英文版中将“所有权”译为“ownership”。二是，我国在GATS文本中是将“own”翻译成“拥有”，如 GATS第 28条第（m）、（n）项中的“own”我国均译为“拥有”。

为什么会存在这样一个明显的翻译差异呢？根据当时教育部门的意见，“如何做到既不影响加入世贸组织的大局又与WTO规则相衔接，而且要以《教育法》和我们的国情为基础，事关教育改革和发展的大局”，“力争对已经作出的承诺进行完善和技术性的调整，并对文本的翻译提出了重要意见，得到重视和采纳”[6]7-8。也就是说，我国是有目的地力争将“majority ownership”译为“多数拥有权”的。因为“既在英文原意的范围之内，又与我国教育公益性和不以盈利为目的的原则相吻合”[6]8。因此，我国避免使用“所有权”这个译法的用意主要在于确保中外合作办学的公益性，并且与当时《教育法》《高等教育法》相符。当时《教育法》（1995年）和《高等教育法》（1999年）均强调高等教育的公益性②1995年《教育法》第8条，“教育活动必须符合国家和社会公共利益”。1999年《高等教育法》第24条，“设立高等学校，应当符合国家高等教育发展规划，符合国家利益和社会公共利益，不得以营利为目的”。，“不得以营利为目的举办学校及其他教育机构”③1995年《教育法》第25条；1999年《高等教育法》第24条。。2003年出台的《中外合作办学条例》里，第3条明确“中外合作办学属于公益性事业”。因此，对于中外合作办学而言，采用这种翻译方式的目的在于不能因为外方具有多数所有权而使中外合作办学具有营利性。与此同时，在《中外合作办学条例实施办法》中以“合理回报”④《中外合作办学条例实施办法》第16条、第31条。这一制度安排满足少量外方合作办学者的营利要求。“合理回报”这一制度安排既回避了外方的营利性质，又与“高等教育服务贸易”衔接起来。

我国于2015年修改的《教育法》删去了原第25条“不得以营利为目的”⑤1995年《教育法》第25条第二款。内容，改为第26条第三款仅限制“以财政性经费、捐赠资产举办或者参与举办的教育机构不得设立为营利性组织”⑥2015年《教育法》第26条第三款。。2015年修改《高等教育法》，第24条删去了设立高等学校“不得以营利为目的”的表述。2016年修改的《中华人民共和国民办教育促进法》已经突破了对高校营利性的限制①2016年修改将第18条改为第19条，修改为：“民办学校的举办者可以自主选择设立非营利性或者营利性民办学校。但是，不得设立实施义务教育的营利性民办学校”。自此，法律上放开了对民办高校和其他高等教育机构的营利性限制。将ownership翻译成拥有权的法律背景已经变化，在此情况下，我国应该将“ownership”翻译成其本义，即“所有权”。

（四）“外方多数所有权”与“中方主导”

自2004年起，我国《外商投资产业指导目录》（2004、2007、2011版）均将高等教育机构的投资列入鼓励类中，并标明“限于合资、中方主导”。2015年最新修订的《外商投资产业指导目录》（国家发展改革委、商务部令第22号）②商务部外国投资管理司：http://images.mofcom.gov.cn/wzs/201503/20150317134821983.pdf（2016年10月10日最新访问）。中，高等教育机构被列入“限制外商投资产业”中，标明为“限于合作、中方主导”③《外商投资产业指导目录》（2015年修订）第21页。。除了类别上的调整以及“合资”改为“合作”等在用语上的精确外，对于外方投资高等教育机构，我国一直要求“中方主导”。

我国《中外合作办学条例》和《中外合作办学条例实施办法》也多处强调“中方主导”，并没有体现中承诺的“外方可获得多数所有权”的内容。“中方主导”体现如下：第一，决策层的人数构成上，中方超过一半：“中外合作办学机构的理事会、董事会或联合管理委员会的中方组成人员不得少于1/2。”④《中外合作办学条例》第21条。第二，校长或主要行政负责人的资格上，“应为在中国境内定居的中国公民，有教育教学经验及相应的专业水平”。这与《教育法》对校长或主要行政负责人的资格要求是一致的⑤《教育法》第31条第2款。。第三，中外合作办学机构的法定代表人均为中方合作高校的校领导。第四，即使外方引入办学资金，限制资金提供者参与管理或教学活动。《中外合作办学条例实施办法》允许合作的双方引入社会组织或个人的办学资金，资金提供者可“参加理事会、董事会或者联合管理委员会，但不得担任理事长、董事长或者主任，不得参与中外合作办学机构的教育教学活动。”⑥《中外合作办学条例实施办法》第38条。体现了法律上对通过“资金投入”控制中外合作办学的否定态度。

“外方多数所有权”与中方主导是什么关系？可否如此理解，我国承诺的是外方“可获得”多数所有权，英文原文是“permitted”，即并非强制性地要求外方的投入必须多于中方投入。因为目前合作办学中大多是中方以土地、实物、资金等投入，投入比例远远超过外方，因此从资产投入的角度看，中方具有控制权。此外，在具体承诺表中，我国中外合作办学是“契约式合资企业”，双方投资方式、经营方式等事项依据合作合同决定，因此在中外合作双方均认同的合作协议和章程中，合作办学机构和项目均体现了“中方主导”的规则设计，属于双方意思自治，并不违反GATS原则。

（五）部委通知违反承诺义务

我国教育部发布了大量的通知、公告等文件，对中外合作办学的某些特定方面进行规制。这些文件也受到GATS原则和义务的约束。GATS对“措施”的含义也非常广泛，“无论是以法律、法规、规则、程序、决定、行政行为的形式还是以任何其他形式”⑦GATS第28条（“定义”），就本协定而言：（a）“措施”指一成员的任何措施，无论是以法律、法规、规则、程序、决定、行政行为的形式还是以任何其他形式。。例如WTO争端解决案件“中国影响出版物和视听娱乐产品的贸易权及分销服务措施案”中，专家组对“我国不同层面的17项措施，其中6项为国务院制定的行政法规或文件，其余为各部委所发布的部门规章、通告或意见”[7]49进行了审查。我国大量的部门规章和政策性文件都要接受GATS的司法审查。

有关中外合作办学，教育部发布的《关于鼓励和引导民间资金进入教育领域促进民办教育健康发展的实施意见》（教发〔2012〕10号），第（七）条规定，“允许境内外资金依法开展中外合作办学”，“允许外资通过中外合作办学的境外一方依照《中外合作办学条例》及其实施办法参与合作办学，中外合作办学机构中境外资金的比例应低于50%”。该意见是对境外资金参与中外合作办学进行了投资比例上的限制，其违反了GATS第16条“市场准入”义务。按照GATS第16条“市场准入”允许成员方在具体承诺表中列出“以限制外国股权最高百分比或限制单个或总体外国投资总额的方式限制外国资本的参与”①GATS第16条（市场准入）第2项，“在作出市场准入承诺的部门，除非在其减让表中另有列明，否则一成员不得在其一地区或在其全部领土内维持或采取按如下定义的措施：（f）以限制外国股权最高百分比或限制单个或总体外国投资总额的方式限制外国资本的参与。；但如果没有在成员的具体减让表中列出，则不可以维持此类市场准入限制措施。我国在具体承诺表中表明“允许外方获得多数所有权”，并没有对股权比例进行限制，因此，该政策性文件违反了我国承诺义务，构成潜在的争端解决纠纷的争议点。

三、结 语

我国从加入GATS并履行GATS义务已经16年，颁布《中外合作办学条例》14年，中外合作办学实践发展已22年，截至2017年2月，经审核或复核通过的中外合作办学机构和项目共计2 469个，本科以上层次二级机构和项目1 212个，其中包括9所正式设立的中外合作大学，各级各类中外合作办学在校生总数约为55万人；涉及36个国家和地区、830所外方高校；涉及理工农医人文社科等12大学科门类200多个专业②《教育部国际司司长许涛：中国教育国际合作与交流新发展、新趋势、新举措》，http://www.jsj.edu.cn/n2/7001/12107/942.shtml（2017年3月5日最新访问）。。中外合作办学自1995年暂行规定确定法律地位后，发展迅猛，成为国内高等教育资源的有益补充。

尽管发展迅速，但经过上述对我国GATS下高等教育商业存在的承诺内容与国内法规的逐一对比，对大部分承诺义务进行了“转化”，但竟然还存在国内法规则并非完全符合承诺义务的情况。特别是在外方的资金投入、外方可获得多数拥有权等内容上，无论是中文翻译还是国内法规，都存在一定的模糊和矛盾之处。此外，涉及到对中外合作办学进行管理与规范的部门规章、规范性文件也要受到GATS原则和义务的约束，我国的个别政策性文件内容直接违反了GATS义务。GATS同样适用WTO的争端解决机制（DSU），而我国上述国内法规存在的问题，都是潜在的争端解决的争议点。我国正在讨论修订《中外合作办学条例》，应该将不符合GATS承诺义务的内容加以调整和修改，以更好地履行我国的国际法义务，避免可能出现的争端纠纷。

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