软法是解读中华法系先进性的秘钥——罗豪才先生于我之启发与开示

陈惊天

《人民法治》杂志社执行总编辑

罗豪才先生自2014年9月《人民法治》创办以来，一直担任专家指导委员会顾问，2016年1月又亲自为本刊创办“软法之道”专栏，时年81岁高龄，最初坚持每个月亲自撰稿，后来由于身体原因实在难以为继，仍然坚持推荐并指导其他学者继续供稿。2018年2月12日9时02分，先生因病在京逝世，惟有撰文为祭，与读者共悼。

我与先生，除了会议之外，平生仅有两次深入交谈，并无深厚的世俗情谊。然而，通过这两次交谈与接触，先生博览群书、熟稔百家观点的学习之道，探寻规律、坚持实证务实的研究之道，严以律己、始终宽以待人的为人之道，出言必信、笃奉每行必果的处世之道，却已深深刻入我的脑海，对我产生了深远的影响。我一直认为，传授学习、研究、为人、处事四道者，可为师父。我于先生，可能只是他认识的千百晚生后辈中的一人而已；而先生于我，已然于心中奉为人生中为数不多的师父之一，精学笃行，受益终生。

我对软法，十年前是没有什么概念的，甚至于在心里还质疑过软法和硬法分类的科学性问题，加上与自己的诉讼法专业不太相关，于是也就没有系统研究过。十年前到河南省南阳市内乡县衙参观，激发了很多原本一直在心中的思考。中国古代，治理一个县，竟然只需要这么几个官员；吏户礼兵刑工六大部门，竟然各只有一间十几平米的办公室。这不就是一个典型的“小政府、大社会”的国家治理现代化格局嘛！中国古代的国家治理奥秘究竟在哪里？中华法文化有五千年历史传承，为什么没有形成一个完整的现代法律体系，唯有刑法一支独大，以至于在法治现代化过程中迷茫，苦苦探索，至今离成熟的法治体系仍有距离，究竟其原因何在？随着学历阅历的逐渐增长，我在各种传来的国外法治观点与法学理论的冲撞中，逐渐认识到回归中国传统法治文化的重要性，心中逐渐产生深入探寻中华法文化根基、树立中华法文化自信的念头。但是，苦于现今对古代法治的整体性基础性研究不足，加上学途维艰而心存畏惧，长期处于一种想得多、做得少的状态。在各种会议和授课的场合，在宣扬中华法系先进性时，对于各种质疑的声音也难以做出强有力的、令人信服的回应。直至2015年，为了对罗豪才先生进行专访，我收集了先生的学术观点，做了一些功课，可能还算扎实，因此与先生相谈甚欢，在他家中一聊就是近三个小时。临告别时，先生赠书三册，其中一本是《软法亦法》。通过阅习，结合与先生说谈，豁然开朗，自认为得窥研究中华法系入门之秘钥：以“软法亦法”的观点切入，中华法系的博大精深方能得以彰显，中华法系的先进性方能凸显。

根据罗豪才先生的观点，软法是相对于硬法而言的，所谓硬法是指由国家创制的、依靠国家强制力保障实施的法规范体系。所谓软法，则是指不能运用国家强制力保障实施的法规范体系。软法只具有软拘束力，其实施不依赖国家强制力保障，而是主要依靠成员自觉、共同体的制度约束、社会舆论、利益驱动等机制。从其表现形态来看，社会生活中的软法主要包括以下几类：一是国家法律、法规和规章中那些具有宣示性、号召性、鼓励性、促进性、协商性、指导性的法规范；二是国家机关制定的诸如纲要、指南、标准、规划、裁量基准、办法等大量的规范性文件；三是政治组织特别是执政党制定的章程和规范性文件；四是社会共同体制定的章程和规范性文件。与硬法相比，软法在制定（或形成）主体、产生程序、表现形式和保障措施等方面更加多样化，也更富有弹性。以软法的标准来衡量，在我国多党合作和人民政协领域，已经存在着一整套较为系统和成熟的软法体系，包含了宪法原则、宪法惯例、执政党的重要文件、政协章程、党派章程等多个层次的内容。在当代中国，在我们的社会生活尤其是公共治理领域，同样普遍存在着大量的软法规则。如行业自治组织、社会团体等章程、自律规范，基层自治组织的乡规民约等社会规范。与硬法相比，这些软法常常更能反映出当今中国社会政治生活的实际，也更具实际的效力与活力。

让我们把视线拉回，去审视中国五千年的法文化，其维持封建社会两三千年稳定的制度基础，不就是软法嘛！可以说，软法越发达，对于硬法的需求就越小，社会就越和谐、越稳定，国家治理的成本就越小、质效就越高。中国的传统文化与法治本土化资源决定着，我们当前轰轰烈烈地实践的法律之治不可能是纯粹的硬法之治。软法由社会多元主体共同制定，内容广泛，形式多样，制定程序灵活，能迅速出台弥补硬法空白。更重要的是软法不是简单依靠国家强制力，而是主要借助舆论、媒体、道德与社会影响力，以及自律、互律机制的运用来实现其效果，试错成本更小，适用性更强、执行效率更高，应该更能适应新时代的法治需求。诚如罗豪才先生所言：“建设法治国家，特别是建设法治社会，要倚重软法之治，现代法治应当寻求更多协商、可以运用更少强制、能够实现更高自由。”

中华法系曾统摄中国，泽及诸邦，铸造了法制文明数千年的历史辉煌。愚以为，中华法系的先进性，亦或是说中华法文化的优越性，就集中体现在软法上。以软法为秘钥解读中华法系，自然要对现代一般意义上的法定义进行反思和修正，由此必然带来一系列基本概念与基本范畴的调整，而这对于建设中国特色社会主义法治体系而言，是必由之路。惟有掘此深耕，方可彰显中华法文化的无穷魅力，方可开创中华民族的法治新盛世，方可树立中国法治文化自信，进而输出中国法治智慧，贡献中国法治力量。

罗豪才先生接受本刊专访，与作者亲切交谈

罗豪才先生向作者赠书题字