体育赛事直播节目定性对侵权判定及损害赔偿数额的影响

张惠彬，刘迪琨

不久以前，被誉为“中超第一案”的“新浪公司诉天盈九州公司体育赛事转播权纠纷”案由北京市知识产权法院作出了二审判决。在本案一审判决中，北京市朝阳区人民法院明确体育赛事直播节目符合著作权法作品的独创性要求后，认定被告天盈九州公司的盗播行为构成对原告新浪公司著作权的侵害，应当承担赔偿责任。但是，二审北京知识产权法院认为，中超比赛直播节目独创性高度有限，不属于著作权法所保护的作品。因此，二审法院不认为被上诉人新浪公司对案涉体育赛事直播节目享有著作权，上诉人天盈九州公司也不构成对新浪公司的著作权侵害。

在体育赛事直播节目侵权纠纷中，判断侵权责任的构成是保护赛事节目的前提。在确认侵权事实存在后，如何承担侵权损害赔偿责任，是实现权利救济的应有之义。易言之，仅仅明确“谁实施的哪种行为构成了侵权行为”的问题不足以给予被侵权人以司法救济，民事责任的承担问题，特别是损害赔偿问题也需要进行回应[1]。就体育赛事直播节目保护领域而言，目前多数学者将目光集中在体育赛事直播节目的法律定性以及法律适用上，尚未对体育赛事直播节目定性对损害赔偿数额的影响问题进行探讨。无救济则无权利，本文尝试梳理目前体育赛事直播节目保护相关判例，分析法院基于对体育赛事直播节目不同的法律定性，适用不同保护方式，从而对侵权损害赔偿是否形成实质性影响。此外，哪一种法律定性下的保护方式更能体现体育赛事直播节目业界的利益所在。本文希望借对上述问题的回答，就完善体育赛事直播节目的法律保护提供有益的思考。

1 体育赛事直播节目法律定性的类型化分析

体育赛事直播节目，是指广播电台、电视台、网络等传播媒体播放的所有以体育比赛、赛事为基本内容的节目的统称。体育赛事直播节目，则是指主要通过有线、无线、网络等方式对体育比赛本身的现场直播[2]。随着机器传播技术应用的减少，数字传播技术的日益发达，体育赛事直播节目在新媒体环境下的快速传播一方面扩大赛事本身的影响力，另一方面，也给体育赛事组织者、参赛俱乐部以及赛事节目广播商，通过赛事直播许可、广告赞助投放等形式获得丰厚的收益[3]。然而不容忽视的是，现实中针对直播节目的盗播侵权行为频发，涉及体育赛事直播节目的诉讼也逐渐增加。有学者在北京知产宝知识产权裁判文书数据服务平台，通过关键词“体育赛事节目”“体育赛事直播”进行数据搜索，整理出10个体育赛事直播节目侵权的判例[4]。在此基础上，本文整合北京知识产权法院于2018年3月30日作出的“新浪公司诉天盈九州公司体育赛事转播权纠纷二审”案[5]，以及“央视国际公司诉暴风公司侵害著作权纠纷案二审”案[6]，共计12起判例（见图1）。

图1 体育赛事直播节目保护现状Figure1 Protection Status of Sports Events Live Programs

1.1 将体育赛事直播节目定性为作品，从而适用著作权保护方式

采用该模式的判例有2件，分别为“新浪诉天盈九州”案一审[7]和“央视国际公司诉风行”案[8]。在该模式下，法院认为，体育赛事直播节目的制作过程中包含足够高的独创性，满足作品的构成要件，能够享有《著作权法》第10条规定的财产权利。在“新浪公司诉天盈九州公司侵犯著作权及不正当竞争纠纷案”一审判决中，法院认为，案涉体育赛事直播节目的制作并不是简单的机械录制，现场观众看到的画面与呈现在各类媒体终端上的直播节目画面不是完全一致。直播节目画面包含了导播对赛事录制镜头的选择，这些选择包括直播赛事节目回放时间点的选择、场内和场外观众或球员特写的选择，加上评论员的评论和讲解，体育赛事直播节目形成一种不同于现场的、能够营造视听观赏感受的作品。但是，由于被告天盈九州公司实施的网络实时播放行为不属于《著作权法》规定的作品所享有的“信息网络传播权”规制范围内，因此，法院只能适用《著作权法》第10条的“兜底权利”来保护体育赛事直播节目。

1.2 将体育赛事直播节目定性为录像制品，从而适用邻接权保护方式

采用该模式的判例共计3件，为“央视国际诉世纪龙”案[9]、“央视国际诉暴风科技”案一审[10]和二审。采用该保护方式的法院认为，体育赛事直播节目的独创性未能达到现行《著作权法》中作品所要求的独创性高度，转而将体育赛事直播节目认定为录像制品。针对不论是交互式（网络点播）或者非交互式（网络直播）网络盗播行为，一律纳入邻接权人享有的信息网络传播权调整范围中。如“央视国际公司诉上海世纪龙公司侵犯著作权法纠纷”一案中，原告同样以类似“新浪诉天盈九州”一审的诉由和判例事实进行起诉。然而，广州市中级人民法院认为，“经现场摄制后的体育赛事直播节目不同现场所进行的比赛，比赛节目当中的独创性需要从对现场比赛的拍摄及解说中寻找，如机位的选择、镜头的排列、评论员解说的穿插安排等。由于体育赛事直播节目以‘直播’为主要目的，在比赛进程的把控、拍摄内容的挑选和解说内容的安排上面受到较多限制，摄制者能够按照自己的意志作出自己表达的空间非常有限。因此，体育赛事直播节目不符合电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的高度”。基于上述分析，广州市中级人民法院将体育赛事直播节目纳入录像制品的范围。虽然，本案中对体育赛事直播节目的盗播为网络实时直播，用户不能在选定时间及选定地点点播体育赛事节目。但是，广州市中级人民法院扩张信息网络传播权的内涵，将网络实时直播行为纳入本不能规制实时播放行为的信息网络传播权范围之中。

1.3 将体育赛事直播节目定性为制品，但适用反不正当竞争保护方式

采用该模式的判例有4件，分别是“央视国际诉我爱聊”案[11]、“央视国际诉华夏城视”案[12]、“央视国际诉动景”案[13]和“央视国际诉悦体”案[14]。与模式二类似，法院将体育赛事直播节目归类为录像制品。但考虑到录像制品制作者享有的信息网络传播权不能控制网络实时播放行为，法院选择支持原告提出的反不正当竞争诉求，适用《反不正当竞争法》调控网络同步播放的盗播行为。如“央视国际公司诉华夏公司侵犯著作权及不正当竞争纠纷”一案，深圳市福田区人民法院认为，“由于体育赛事直播节目导播在赛事直播节目制作过程中不能起到主导性作用，体现导播选择与表达意志的空间有限，因此体育赛事直播节目应属于录像制品”。然而，福田区法院认为，原被告双方属于体育赛事传播市场中具有直接竞争关系的竞争者，被告华夏公司未经许可擅自播放案涉体育比赛直播节目的行为，直接影响到原告央视国际本应享有的获取经济利益的机会。基于此，被告华夏公司的行为构成不正当竞争行为。

此外，未被法院予以保护的判例包括“体奥动力诉全土豆”案[15]、“体奥动力诉上海新赛季”案[16]和“新浪诉天盈九州”案二审。由于在“新浪诉天盈九州”二审案中新浪公司的败诉在于新浪公司自身诉讼程序上的选择，而诉讼程序不属于本文主要关注内容，所以下文以体奥动力2个案例原告的诉讼请求为主要关注点。在这2个案例中，将体育赛事直播节目定性为民事权益，通过一般侵权责任保护寻求救济，原告以对体育赛事直播节目享有的独家播放权受到被告侵害为由提起民事诉讼。由于现行法律不存在“独家播放权”一说，因此原告将该“独家播放权”定性为应受法律保护的民事权益。如“北京体奥动力公司诉上海新赛季公司侵害民事权益纠纷“一案，原告体奥动力主张，在获得亚洲足球联合会（简称亚足联）和World Sport Group Pte.Ltd.（简称WSG公司）的独家授权后，其享有2011年中国足球队对科威特足球队比赛在中国地区的独家专有实况播放权及后续播放权、IPTV、因特网和手机传播权，被告上海新赛季公司擅自对上述赛事进行网络播放，导致原告经济利益的损失以及民事权益的侵害。然而，本案主审法院上海市杨浦区人民法院认为，根据已有证据不能证明原告体奥动力公司为本案的适格原告。即便能够证明体奥动力公司的原告资格，体奥动力公司所主张的权利不存在相应的法律依据。其原因在于，体育赛事从组织、举行再到传播涉及大量利益主体，在此过程中可能产生体育赛事组织者享有的“商业权利”，拍摄者对现场比赛拍摄的作品或音像制品权利，电台、电视台对体育赛事直播节目信号进行传播的广播组织权等多项权利。原告体奥动力在没有明确自身享有的权利性质的情况下，杨浦区人民法院以缺乏法律依据为由不支持原告体奥动力的诉讼请求。

为提高胜诉几率和损害赔偿数额，原告通常会同时提起著作权侵权之诉和反不正当竞争之诉。但即便原告成功举证著作权侵权，法院最终也支持原告的著作权侵权之诉，而驳回反不正当竞争诉求。如“新浪诉天盈九州”案一审中法院认为，天盈九州的盗播行为属于“同一事实而产生的侵权后果”，所以不能通过2个不同的法律对相同事实进行调整。如果原告已经通过著作权侵权之诉获得救济，那么原告所提出的不正当竞争之诉将不会获得法院的支持。也就是说，目前尚不存在既享有著作权或者邻接权保护的同时，也享有反不正当竞争的“复合保护”。

2 不同法律定性对保护方式适用的影响

从各判例可以看出，目前关于体育赛事直播节目的法律定性仍无定论。其核心原因就在，不同法院、不同法官对我国《著作权法》中作品的独创性存在不同的理解和把握。对体育赛事直播节目的不同法律定性会直接影响法官在后续审判中适用不同的保护方式，而不同的保护方式有着自身特定的适用前提。因此，下文将对“著作权/邻接权保护方式”“反不正当竞争保护方式”和“一般侵权责任保护方式”的具体适用方式予以分析。

2.1 著作权和邻接权的保护方式

如果认为体育赛事直播节目所蕴含的独创性符合《著作权法》关于作品的要求，那么体育赛事直播节目将成为著作权的客体，并且享有《著作权法》第10条所有著作财产权。目前，我国《著作权法》关于著作财产权的规定采用“列举+兜底规定”的方式。其中，有学者根据权利的属性，概括地分为复制权、演绎权和传播权3类权利[17]。此外，考虑到立法者在立法过程中不可能穷尽著作权人应享有的财产权利，因此《著作权法》第10条第（17）项规定了“应当由著作权人享有的其他权利”。从体育赛事直播节目的整体运营角度出发，传播是收回投资、获取经济收益和扩大赛事影响力的必然选择。因此，传播权是体育赛事直播节目利益主体最为关心的权项内容。传播权的核心部分是广播权与信息网络传播权，而广播权与信息网络传播权分别体现了不同的时代技术背景。

我国《著作权法》中，“广播权”直接参考《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》（简称《伯尔尼公约》）第11条之2的规定。《伯尔尼公约》反映的是机械复制时代下无线传播手段。同样地，我国《著作权法》在广播权中所使用的字眼如“无线方式”便是响应《伯尔尼公约》的例证。因此，广播权主要规制传统的无线电视传播方式。而信息网络传播权是为了解决新技术环境下作品传播的保护问题。最早涉及信息网络传播权的国际条约是《世界知识产权组织版权条约》（简称WCT）[18]，WCT第8条对信息网络传播权的内容进行了详细规定。我国《著作权法》在信息网络传播权规定上，部分借鉴了WCT第8条的立法模式，并制定了如下内容：“信息网络传播权是指‘以无线或有线的方式向公众提供作品，使公众可以在个人选定的时间和地点获得作品的权利’”。比对WCT第8条与我国《著作权法》第10条第1款第12项的规定可见，与WCT秉持技术中立原则不同，在我国著作权法体系下的信息网络传播权只针对网络环境中的交互式作品传播行为。而对目前流行的网络实时直播行为，我国信息网络传播权不能予以规制。在这种情况下，如果法官拒绝对信息网络传播权权利内容进行扩展，那么只有转向《著作权法》第10条第1款第17项的“应当由著作权人享有的其他权利”，即兜底权利寻求法律适用空间。

如果认为体育赛事直播节目独创性不符合作品的要求，那么根据我国现行《著作权法》只能将其认定为录像制品。然而，录像制品制作者享有的财产权利与作品作者享有的财产权利范围相差甚大。著作权保护的主体是智力作品的创作者，而邻接权保护的主体是以表演、录音、广播方式帮助作者传播作品的辅助人员。由于这些辅助人员在传播作品过程中加入了自己的创造性劳动或者投资，同样需要法律的保护[19]。可见，在立法初期，邻接权人就被定位为著作权人的“辅助人员”。与之对应，邻接权人享有的财产权利在种类和范围上也相对有限。

我国关于录音录像制品的权利内容规定在《著作权法》第4章第3节当中。仅从数量上看，录像制品制作者比作者享有的权利种类少于作者享有的权利种类。我国《著作权法》第43条规定，录像制品者对其制作的录像制品享有“复制、发行、出租以及通过信息网络向公众传播的权利”。除此之外，我国《著作权法》并没有给予录像制品制作者邻接财产权的“兜底性保护”。在这种情况下，与作者享有的信息网络传播权一样，录像制品制作者不能以信息网络传播权规制目前流行的网络直播行为。但更为严重的是，作者可以主张适用著作财产权当中的“其他财产权利”，反观录像制品制作者，因为“兜底性保护”条款的缺失，针对新型侵权行为的频发最终只能转向反不正当竞争的保护。

著作权/邻接权具有无形性特征。著作权/邻接权作为知识成果的一种，即使与承载知识成果的载体分离，也不影响著作权/邻接权功能或效用的发挥。质言之，著作权/邻接权的利用具有非排他性[20]。因此，在判断著作权/邻接权侵权时与一般有形物侵权判定标准不同。直接侵害著作权/邻接权的行为，是指在未经著作权人的授权许可和缺乏法律依据的情况下实施受著作权专有权利控制的行为。也就是说，著作权人根据我国《著作权法》享有一定范围的专有权利，该范围内的专有权利只有经过著作权人的同意或法律已经事先规定下的情况第三人才准予行使，否则将构成直接侵权[21]。体育赛事直播节目的网络播放可能涉及到信息网络传播权的规制范围，因此在判断是否侵害了权利人的著作权/邻接权时，比对行为人实施的行为与我国《著作权法》规定的信息网络传播行为是否一致即可。

2.2 反不正当竞争的保护方式

新修订的《反不正当竞争法》于2018年1月1日正式实施，关于不正当竞争行为的定义也有了新的阐述。根据现行新法规定，不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益的行为。与知识产权专门法正面权利配置的做法不同，反不正当竞争法主要通过对不正当竞争行为的规制以保护相关利益主体。换言之，反不正当竞争法通过对竞争行为的调控，以被动防卫的方式保护法益[22]。通说观点认为，反不正当竞争法为知识产权专门法的提供补充保护作用[23]。一项权益或者财产利益要上升为受知识产权专门法保护的权利，需要一系列的条件（前提），对于因为不满足知识产权专属权利构成条件，但是确实存在给予法律保护必要的客体，反不正当竞争法的附加保护实属必要[24]。

当法院通过反不正当竞争法保护体育赛事直播节目时，5个判例当中有4个判例适用《反不正当竞争法》第2条，即一般条款来认定不正当竞争行为（见图1）。最高人民法院在“山东海带配额”一案中，就一般条款如何适用进行了详细阐述。最高人民法院指出，适用反不正当竞争法第2条需要满足以下条件：（1）反不正当竞争法对案涉竞争行为未作出明确规定；（2）案涉竞争行为对其他经营者的合法权益造成了实际损害；（3）案涉竞争由于违反公认的商业道德而具有不正当性。在体育赛事直播节目侵权判例中，被告无不是在没有获得原告授权同意的情况对赛事节目进行实况转播，这种盗播行为早已成为赛事传播行业所普遍禁止的行为[25]。然而，修改前的《反不正当竞争法》第2章中，具体列出的不正当竞争行为并不包括对体育赛事直播节目进行盗播的行为，但原告从赛事组织者手中同样花费巨资获得节目播放许可，被告的行为无疑实质上是通过技术手段，破坏了原告体育赛事直播节目提供服务的正常运行，从而导致观看原告节目的用户流量丧失。本文所列举判例发生时，互联网环境下对体育赛事直播节目的盗播行为不属于修订前《反不正当竞争法》第2章所列举的具体不正当竞争行为。因此，法院只能适用修订前反不正当竞争法第1章第2条，即一般条款来规制体育赛事直播节目的盗播行为。此时原告需要举证“盗播行为的不正当性”，以及“因盗播行为而导致自身经济利益的减损”2项问题。此外值得注意的是，我国《反不正当竞争法》于2017年进行了修订，专门增设了第12条以规制互联网领域的不正当竞争行为。就体育赛事直播节目盗播行为，如果进行盗播的行为主体为网络经营者，那么就可以使用修订后的反不正当竞争法第12条进行规制。

2.3 侵权责任法的保护方式

虽然已有案例显示，主张侵权责任法的保护方式未能获得法院的支持，但是该保护方式在学理上也存在其独特之处。《侵权责任法》是我国民法体系当中的基础性法律，对知识产权侵权行为认定及其法律责任的承担提供原则性指引。《侵权责任法》第5条规定，其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。对于这条规定可以理解为，当知识产权专门法没有规定时应该适用侵权责任法的规定，如侵权行为的认定、归责原则的适用和损害赔偿数额的计算等。成文法滞后性的特点，导致成文法在颁布的第1天开始就落后于社会的高速发展。新的侵权行为层出不穷，但实务工作中难以在知识产权专门法中找到法律依据，此时便可以适用《侵权责任法》对相关利益主体进行救济。

事实上，已有学者从侵权法权益区分的角度论述，从“体育赛事转播权”的角度出发，保护体育赛事直播节目[26]。在早期体育赛事直播节目侵权判例中，原告多以自己享有对某项赛事节目的“独家赛事转播权”受侵害为由提起诉讼。体育赛事转播权，一般是指直播意义上的转播权，即比赛组织者举办体育比赛时允许他人现场拍摄、录像后向公众传播比赛实况节目并获取相应报酬的权利。以“体育赛事转播权”受侵害为由提起民事诉讼，能够避免在著作权纠纷中对于独创性问题的证明问题。由于体育赛事组织者在赛事组织、运营、举办过程中进行了大量投资，职业广播机构在拍摄录制体育赛事直播节目的过程当中也耗费了不少人力和财力。商业实践中，体育赛事组织者通过出售“体育赛事转播权”，能够获取大量利润。对此，意大利立法者就尝试将这种“赛事组织者准予广播商进行赛事播放”的行为定义为一种“企业权利”[27]。就目前而言，虽然我国现行立法并没有对“体育赛事转播权”予以明确规定，但是这并不妨碍相关利益主体获得《侵权责任法》的救济。事实上，如果将体育赛事直播节目定义为受《侵权责任法》第2条保护的“民事权益”，再结合《侵权责任法》第6条，也能追究网络盗播者的侵权损害赔偿责任。通说认为，要认定侵权损害赔偿责任，需要满足以下4个条件：（1）案涉行为具有违法性；（2）存在客观的损害事实；（3）因果关系的存在；（4）行为人具有过错[28]。当侵权人的行为满足上述4个要件，则体育赛事直播节目权益主体可要求侵权人承担损害赔偿责任。

3 不同法律定性对损害赔偿责任的影响

法院在认定行为人的行为属于侵权行为之后，必然要进入损害赔偿审理程序。侵权民事责任承担的基本方式之一，便是侵权损害赔偿。加害人不法侵害他人的财产权利，造成了财产上的损失，受害人享有请求赔偿的权利，加害人负有赔偿的义务。下文从“获得赔偿难易程度”和“损害赔偿数额大小”角度分析法律定性对损害赔偿数额的影响（见表1）。

表1 相关判决赔偿情况Table 1 Compensation for Relevant Cases

3.1 法律定性对获得损害赔偿难易程度的影响

对获得损害赔偿困难是否困难的界定，就在于法院是否需要对现行法律进行过多的创造性解释。首先，就目前而言，体育赛事直播节目相关利益主体以“具有财产性质的民事权益”受侵害，主张侵权损害赔偿难以获得法院的支持。虽然，我国《侵权责任法》一般条款规定对民事权益予以保护，但是“民事权益”的范围并不确定，法院在选择这种“一般条款”作为裁判依据时也十分谨慎。当权益范围难以划定时，对于权益主体的证明更显得尤为重要。如“体奥动力公司诉上海新赛季公司”一案中，法院就对原告的诉讼主体资格提出了质疑。在审理过程中，原告虽表示其获得亚足联和WSG公司的授权，但是在原告提供的公证录像节目中并没有任何指向原告的权属标示。相反，案外第三人“五星体育电视台”台标持续出现。因此，法院要求原告继续举证与其他相关主体（如“五星体育电视台”）的授权关系。然而，原告以商业秘密为由未能举证。除此之外，法院要求原告证明“实况转播权”“因特网传播权”等名词的性质。同样地，原告也没有在诉讼过程予以明确。基于以上2点考虑，法院驳回原告体奥动力公司的诉讼请求。

其次，相比较而言，法院适用反不正当竞争保护方式不需要对现行法律进行过多的创造性解释，也就是说，法院更乐意适用反不正当竞争保护方式。在著作权/邻接权保护方式下，原告需要举证证明体育赛事直播节目制作过程中所蕴含的独创性元素。但是，就现行法律对于作品独创性的解释，只有达到一定高度的独创性要求，体育赛事直播节目才可被视为作品。但即使法院认同体育赛事直播节目属于作品，对于目前盛行的“网络直播”盗播行为，我国现行《著作权法》没有直接相关的著作财产权可以直接予以规制。在这种情况下，法院面临着无法可用的尴尬状况。但是，如果法院适用反不正当竞争法，前述问题不复存在。司法实践中，现行《著作权法》难以解决所有新技术推动下对体育赛事直播节目的盗播行为。相较于抽象性更强的独创性举证，原告对“禁止未经授权对体育赛事直播节目盗播”的商业惯例更容易证明。换句话说，鉴于反不正当竞争法的适用范围全面性帮助法院无需对法条进行过多创造性解释，本文所举受保护的10件判例当中，半数判例适用反不正当竞争保护便是法院乐于适用的最佳佐证。因此，即使目前学界对“体育赛事直播节目是否为作品”争议巨大，但通过反不正当竞争法保护体育赛事直播节目不免为一种适用难度较低，同时能够帮助赛事节目利益相关主题获得一定侵权损害赔偿的救济措施。

3.2 法律定性对损害赔偿数额的影响

既然适用反不正当竞争保护方式较为简便，但体育产业有关人士却认为，反不正当竞争法对体育赛事的保护仅适用于具有竞争关系的经营者之间就新型侵权行为的补充性保护，虽然反不正当竞争法的保护范围宽泛，但另一方面这也导致了保护力度的有所欠缺[29]。换言之，产业界人士认为，反不正当竞争法对体育赛事直播节目的保护只是暂缓之计。那么，视体育赛事直播节目为作品对体育赛事产业而言究竟有何益处，分别可以从司法保护力度以及商业化运营2个角度予以思考

3.2.1 定性为作品/制品的比较优势 著作权/邻接权保护方式对比反不正当竞争的优势，即作品/制品相较于合法权益的优势，最明显体现在司法保护中损害赔偿数额的多少。新近的通过知识产权保护方式中，邻接权保护方式的“央视国际诉北京暴风”二审案法院全额支持了原告400万元的损害赔偿请求。虽然，本案法院通过“法定赔偿标准”计算赔偿数额，但是在具体适用上，由于体育赛事直播节目已经被定性为制品，而该定性的作用相当于将一系列财产权益以固定化、类型化，任何对制品的交易和使用（不论是否获得合法授权）均可以做出稳定的价值评估（见图2）。换言之，原告容易证明制品的经济价值。基于这个原因，本案法院认为，需要同时考虑央视国际公司事前就涉案体育赛事直播节目的市场交易价格（以非独家、许可期为2个月共计4 000万元人民币的许可费）。此外，即使我国《著作权法》规定的法定赔偿数额以50万元为限，但该最高限度只针对单一侵权行为。如果在具体案件中存在多个侵权行为，该案整体赔偿数额需要进行累加，那么最终得出的赔偿数额能够满足原告的诉讼请求。形成对比的是，目前通过反不正当竞争法保护的判例不论是最终获赔的数额，还是获赔比例明显较低，其获赔平均数额17.5万元勉强超过著作权保护方式的获赔平均数额30万元的一半。可见，体育赛事直播节目权利人难以通过反不正当竞争的诉求来弥补自身因盗播行为而造成的经济损失。

图2 体育赛事直播节目法律定性对获赔数额及获赔比例的影响Figure2 The Impact of the Legal Nature of Sports Events Live Programs on the Amount of Compensation and the Proportion of Compensation

著作权/邻接权保护方式对比反不正当竞争的优势之二在于，市场环境下稳定的商业化运营。知识产权作为法定权利，给予权利人以清晰的权利范围。当体育赛事直播节目被视为作品/制品时，相关权利人明确自身能够对体育赛事直播节目的何种使用行为进行对外授权，即具有统一的对外授权行为模式。此外，由于知识产权具有对世效力，因此权利人能够事先表明自身对体育赛事直播节目的特定使用行为具有排他性，这种权利范围的划定一定程度上对潜在的侵权行为具有震慑作用，带有一种事先的积极保护。与此相反，由于反不正当竞争法保护的是尚未类型化、固定化的民事权益，因此，一方面市场上容易出现大型媒体机构利用自身优势地位，肆意约定赛事节目开发模式以打压其他媒体机构；另一方面，相关利益主体也只能对业已出现的不正当竞争行为进行消极保护。

3.2.2 定性为作品的比较优势 既然原告的赔偿请求可以通过录像制品制作者所享有的邻接权保护方式获得完全支持（见图2），为何还需将体育赛事直播节目进一步定性为作品？其原因就在于，作品的财产权种类比录像制品享有的财产种类更多，更符合商业开发的需要。现行《著作权法》规定，录像制品制作者仅享有权的内容。此时，如果将体育赛事直播节目定性为录像制品，由于录像制品邻接权人不享有放映权，那么录像制品邻接权人就无法控制电影院直播体育赛事节目的行为。显然，在电影院放映体育赛事直播节目可能成为新观看模式的情况下，保护权利的空缺在一定程度上挫败开拓新市场的信心。

此外，录像制品制作者不享有兜底权利的保护，即录像制品制作者在新型侵权行为出现时无能为力。如前述的网络同步直播行为，就不能落入信息网络传播权的调整范围内。此时，如果将体育赛事直播节目定性为作品，著作权人可以以“兜底权利”受侵害为由寻求司法救济。相反，如果将体育赛事直播节目赋予复制权、发行权、出租权和信息网络传播权4项财产权利，而作品作者享有的财产权利则多达10余项。仅从表面数字上看，作品的保护范围更广。而在商业实践中，广播媒体除了通过电台、电视台和网站等形式投放体育赛事直播节目外，还有广播媒体尝试在电影院当中直播足球赛事[30]。在电影院公开直播体育赛事节目就涉及到《著作权法》中关于“放映定性为制品，邻接权人只能转而主张反不正当竞争保护。那么，问题又回到了“著作权/邻接权与反不正当竞争保护的对比”问题之上。虽然，反不正当竞争法通过一种更广泛的适用范围以补充保护著作权法，但正因为这种适用范围的广泛性，导致反不正当竞争法的保护力度与著作权法相比较弱[31]。成文法的规定始终落后于现实社会的发展，在面对层出不穷的侵权行为时，在认定体育赛事直播节目为作品后，通过著作财产权中的兜底权利进行保护具有一定可取性。

跳出损害赔偿数额的多少以及对商业化运营的利好，将体育赛事直播节目定性为作品也是对目前飞速发展的赛事直播节目制作技术的回应。如今体育赛事直播节目的制作不再是对赛事现场进程的机械记录，各种如AR、VR视觉上的画面技术运用令观众能够产生“浸入式”的观看体验[32]。此时，如果不把体育赛事直播节目定性为作品，那么就是对背后的创造性制作投入的忽视以及运营经济利益保护的失位。

4 结语

总而言之，著作权人比邻接权人在权利交易市场上可供出售的权利种类更多。在授权价格方面，受到著作权法正面保护的著作权肯定也要比只受反不正当竞争法消极保护的民事权益更能待价而沽。将体育赛事直播节目定性为作品，更有利于体育赛事产业的市场化发展。在此基础上，由于体育赛事直播节目著作权人能够在市场中获取丰厚利润，市场上交易价格在司法审判中的延伸，便是法院对损害赔偿数额的衡量。因此在司法实践中，将体育赛事直播节目定性为作品，一方面是回应火爆的节目播放授权交易；另一方面，也是在民事审判中实现贯穿于《侵权责任法》损害赔偿责任当中的“填平原则”。如最高人民法院陶凯元副院长所言：“在维护知识产权权利法定和不抵触基本知识产权立法政策的前提下，可以综合考虑保护需求、产业发展需要等因素，适时慎重承认和保护新类型创新利益。”[33]2018年的体育产业呈现迅猛发展的势头，对体育赛事直播节目的不同定性实质上影响了侵权判定以及损害赔偿数额，而法院将体育赛事直播节目视为作品并予以著作权保护是对体育产业发展的最好呼应。就个案保护而言，如前文所述，一方面能够给予持权广播媒体最大程度的损害赔偿；另一方面，较高的损害赔偿数额也能起到更有效的威慑作用，提高盗播行为的违法成本。而从长远的商业开发角度出发，作品所享有广泛而又确定的权利内容更利于体育赛事直播节目的后续商业开发。