论“三权分置”下的土地承包权与土地承包经营权的关系

邓琪

【摘 要】 三权分置是我国政府及党中央对我国现行农地权利制度的修正。本文阐述了在“三权分置”背景下农民的土地经营承包权与土地承包权在内涵上的差别以及两者之间的关系，指出土地承包经营权在“三权分置”中的地位应当是隐而不显，尤其是在农民为“土地承包经营权”的权利主体时，其存在就越发必要了。而土地承包权则是作为土地承包经营权的一部分而存在，具有物权属性。

【关键词】 土地所有权;土地承包权;土地承包经营权

《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》（下称《意见》）就农村土地权利分配问题，首创土地所有权、承包权、经营权“三权分置”。这一农地权利制度创新无疑是对当前农村土地经营权流转过程中出现的新问题、新情况的积极应对。作为“三权分置”中的一环，正确认识和理解土地承包权的性质，有助于我们厘清“三权分置”中的三权的关系和法逻辑。

一、土地承包经营权的内涵

想要理解土地承包权与土地承包经营权之间的关系，我们首先要界定土地承包经营权的内涵。在“三权分置”中包含的三种权利是指“土地所有权”、“土地承包权”和“土地经营权”，并不包含土地承包经营权的概念。土地承包经营权这一概念存续于农村土地“两权分置”的实施期间。那么在“两权分置”时，土地承包经营权的含义是指：农民对集体所有或国家所有由全民所有制或集体所有制单位使用的国有土地的承包经营权。包括创设取得和移转取得。在农民土地的情况下，农民根据其集体成员的身份，通过承包合同获得该土地的占有、使用、收益和部分处分权——虽然不是所有权，但具有最大限度的所有权权能——的类所有权。其特点：第一、权利内容上变现为实实在在的财产权。从其占有、使用、收益的权能上看，均与经济利益密切相关。第二、权利内容具有法定性。虽然土地承包经营权主要通过订立土地承包经营合同的方式来创设，但《物权法》第125条、第128条等条款对其内容做了明确规定，具有内容法定的特点。第三、权利内容具有确定性。土地承包经营权已经设定，土地承包经营权人的权利得以确定，不待他人行为的介入便可直接行使对土地的占有、使用和收益，他人不得干涉。

二、土地承包权的内涵

虽然“土地承包权”与“土地承包经营权”不是同一个制度范围内的概念。但从“土地承包权”的由来可以看出其内涵。由于第二产业和第三产业的发展，农村人口大量流往城市，农村大量“抛荒地”的产生是促使土地流通的基础。很多地方客观存在农民有流转土地承包权的意愿，但由于受流转机制中的身份性和社员性限制而不能如愿。为了突破身份性和社员性，引入市场机制，通过市场的内在规律促进土地承包经营权快速、健康流转，中央将“土地承包经营权”分为“土地承包权”和“土地经营权”。但这仅仅是“土地承包权”的来源，并不是它的内涵，它的内涵还需进一步明确。从它的立法目的来说，由于“土地经营权”突破了集体成员的身份性和社员性，土地有流入市场的可能性和不确定性，国家为了保障粮食安全和维持对农村的经济保障制度，对流转土地要防止“非农化”、“非粮化”而强调设立了“土地承包权”。这一措施使得“土地承包权”成为牵在农村集体组织手里的一根线，无论“土地经营权”流转到何方，土地使用权都能收得回来。所以，“土地承包权”具有身份性和社员性，即农民根据其集体成员的身份具有承包该集体土地的权利。

三、土地承包权与土地承包经营权的关系

如不考虑农村土地制度的具体情况，“土地承包经营权”包含“土地承包权”，“土地承包权”是“土地承包经营权”的最重要的组成部分;“土地承包经营权”所具有的身份性和社员性均来自于“土地承包权”，“土地承包权”也就毫无异议的属于物权。但在现行农村土地制度“三权分置”中不包含土地承包经营权。那么，在现有制度中“土地承包经营权”是否自然消灭？还是沿袭至“三权分置”体系中？如沿袭，那么是在“两权分置”中占有一席之地还是隐而不显？这些问题是值得商榷的。

农民根据其集体组织成员的成员权通过签订土地承包经营合同获得承包经营权，而在法律上土地承包经营权具有类所有权的性质。作为所有权或类所有权所具有的特点：“束权利”——这一权利能派生出其他权利，如一束花可以从中抽出一枝花来，所有权能够派生出租赁权、使用权等权利——的土地承包经营权自然能够派生出承包权和经营权。从这一角度来说，即便在“三权分置”的体系中规定农民根据其集体组织成员的身份签订土地承包经营合同就能获得土地承包权和土地经营权，而不设置“土地承包经营权”这一“束权利”也不会影响这一体系的完整性。但仅从这一角度来分析显然是不完整、不全面的。

虽然“土地承包经营权”与“土地承包权”最大的区别在于“土地承包经营权”具有财产性、可让与性——这些由“土地经营权”带来的特征——但笔者认为应当保留“土地承包經营权”的最大理由在于土地承包权和土地承包经营权之间的侵权形态不同。当然，因为侵权形态不同救济制度也有很大差别。依照《农村土地承包法》的相关规定，土地承包权的侵权形态主要有两个：一是发包方剥夺和非法限制承包方的土地承包权。所谓剥夺是指发包方否认集体成员承包土地的权利，对应当分配承包地的成员不分给承包地。所谓限制是指发包方违反公平原则对集体成员取得承包经营权附加条件或者少分承包地。二是发包方有违背土地承包的原则和程序的行为。一般是指，发包方在发包土地时对本集体经济组织成员实施了差别对待。而对土地承包经营权的侵害则不限于发包方，凡是有害于土地承包经营权人对承包地的占有、使用、收益和流转等权能的行为，均构成侵权。

对土地承包权的侵害，能够依照《物权法》第63条第2款：“集体经济组织、村民委员会或者其负责人做出的决定侵害集体成员合法权益的，受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销。”而对土地承包经营权的侵害不仅仅可以提出撤销之诉，还有权提起侵权之诉。

土地承包权与土地承包经营权这一区别在土地经营权和土地承包权分属于不同主体时并不明显，但当土地承包权和土地经营权属于同一主体时这一区别才被放大出来。尤其是在农民为这一主体时“土地承包经营权”的存在就越发必要了。一方面，农民的法律素质不高在受到侵权时不能清楚明确的分辨自己哪一权利受到侵害;另一方面“土地承包经营权”这一名词由来已久、且适用范围极广。

至于土地承包经营权在“三权分置”中的地位，笔者认为应当隐而不显。从“三权分置”的设立目的来看，将土地承包权和土地经营权分离出来是为了打破土地的身份性和社员性，把市场机制引入农村，让土地得到充分的利用，因而必须强调土地经营权的地位，而在强调土地经营权的同时强调“土地承包经营权”就难免有语义重复之嫌。

在农村土地“三权分置”改革背景之下，正确认识和理解“土地承包权”与“土地承包经营权”之间的关系不仅有利于厘清“三权分置”的法律逻辑，更有利于指导“三权分置”改革中的问题解决，且在分析过程中我们能知道无论在“两权分置”制度之下还是在“三权分置”制度之下，“土地承包权”都具有物权属性。

【参考文献】

[1] 丁文.轮土地承包权与土地承包经营权的分离[J].中国法学，2015.（3）.

[2] 韩松.农民集体所有权和集体成员权益的侵权责任法适用[J].国家检察官学院学报，2011（2）.

【作者简介】

邓 琪（1994.7—）女，湖南邵东人，研究生在读，研究方向：民商法.