关于物权登记的法定公证前置研究

摘 要 我国建立与发展公证制度的过程是漫长而又曲折的，且随着法制的进步，不断的改变公证制度的性质及地位。一直以来，法律工作者致力于确立及改革我国的公证制度，以使该项制度越来越规范，《中华人民共和国公证法》作为第一部公证法典通过之后，促进公证事业的改革与发展迈入崭新的阶段。在我国现行物权法中，明确规定不动产物权转移的生效条件为登记，而物权登记制度并未引入公证制度。基于此，本文重点研究了物权登记的法定公证前置，旨在为物权登记中引入公证制度提供参考，从而促进物权登记的安全与效率提升。

关键词 物权登记 公证制度 法定公证 前置

作者简介：文燕，天津市大港公证处，三级公证员，研究方向：法律。

中图分类号：D926.6 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.049

对国外各国家的物权相关制度作出考察后，发现多数国家均大量的运用了公证制度，有效的从法律方面规范和引导了物权登记、物权变动等。而在我国现行物权法中，物权登记制度并未引入公证制度，导致物权相关理论领域存在一定的缺失。因此，本文尝试将公证制度运用到物权登记中，从而发挥公证制度的重要作用，促进物权登记制度更为完善。

一、物权登记的审查内容

根据物权行为理论，物权登记审查内容由物权行为的独立存在承认与否决定，即物权行为存在与否是登记审查具体内容的决定性因素。对物权行为的独立性做出承认情况下，物权行为就是登记审查的内容，物权行为中，包含设立、变更、废止物权，作为处分行为，物权行为必须与公示原则适用，也就是说，必须采用登记的公示手段实施不动产物权。这说明，物权行为审查过程中，为能安全的交易，登记机关要审查原因行为，即实质审查。物权行为的独立性不承认情况下，物权的合意为实际上的登记审查内容，从本质上看，合意审查就是实质审查。

按照现行的民事立法以及司法实践来看，对于物权行为独立性承认与否，采取的态度相似于瑞士的折衷主义，也就是说，我国法律以合法有效存在的债权契约为基础，发生物的所有权的变动。同时，法律规定，具备效力的前提条件为履行法定方式，一方面，现行法律中，对物权行为的独立性及无因性并未给予承认，另一方面，债权行为的必要结果为确认物权变动情况下，予以法律行为的合法性及真实性着重强调。因此，我国物权登记审查的内容同时包含上述两种情形。

二、公證制度在物权登记中的适用

从大陆法系国家的立法与实践来看，进行物权登记时，公证制度要给予配合，且公证人要参与其中。为将诉讼减少，并避免发生纠纷，大陆法系国家在制定民法及不动产相关法律时，均在法律上强调物权登记中公证人所具备的作用，通过形式主义审查方式的运用，保证物权登记的安全与效率。物权登记中规定运用公证制度的典型国家为法国及德国，本节即从这两个国家的立法及司法实践来分析公证制度在物权登记中的适用。

（一）法国

对于物权的无因性，法国民法并不承认，通过契约的方式，物权变动效力直接产生，但契约涉及不动产时，因不动产财产价值重大，且需要保证交易安全，为能在法律可调控范围内限定不动产契约，利用公证手段，民法实现法律规范及引导不动产契约。《法国民法典》相关条例中规定，不动产转移、抵押及担保等进行时，必须要进行公证，也就是说，在法国，要在公证下进行不动产买卖契约，必须要经过公证后才能约定抵押契约；待建不动产买卖契约的物权变动时，公证书为要件之一；当事人同时经公证之后，方可注销登记 。由于公证制度介入了不动产契约的订立，法国登记员不会过问契约中的权力事项是否存在瑕疵。登记过程中，公证书、财产清单等全部收集完整后，登记员就可进行形式审查，合格后登记。公证制度作用下，物权登记的安全及效率得到良好的保证，而且物权变动公示也保证了其准确性及公信力。

（二）德国

对于物权的无因性，德国民法予以承认，通过物权合意和登记，契约当事人的变动效力产生。德国法律调整及规范物权合意与债权合同时，同样运用公证制度。在登记审查方式方面，德国逐渐的转变了实质审查主义，变为形式审查主义。1782年之前，德国以实质审查主义作为登记审查方式，登记人员具有非常大的审查权限，除物权契约由其审查外，债权契约也是其审查内容，若债权契约无效，登记不予进行，大的审查权限对应大的责任，因审查不周导致登记错误情况下，损害赔偿责任由登记人员承担，由此一来，为避免承担责任，登记员会将审查范围无限度的夸大，造成延长登记时间、增加交易成本，甚至偶尔发生侵犯权利情况 。《普鲁士土地所有权取得法》在1782年实施后，首次在立法上对物权无因性及物权契约做出采纳。由物权契约无因性理论可知，物权契约直接决定物权变动生效、债权协议无效。同时，此项法律实施后，确定实质审查主义不再应用于物权登记中，改为形式审查主义。自1782年之后，德国一直采用形式审查主义进行登记审查工作。形式审查主义实践过程中，登记错误事件并未大量产生，也未降低不动产的公信力，根本性的原因即为将公证制度引入物权登记中。

三、物权登记的法定公证前置

我国公证在大陆法框架内进行，主要采用实质审查，即对公证对象的真实性与合法性做出审查，而在物权法方面，也利用实质审查方式审查物权变动，因而从审查方式来看，物权登记中需要公证制度。

（一）法定公证前置的基础

1.公证的对象

公证前置的基础即为公证对象问题，实质上，与审查内容相比，此处公证的具体内容具备同一性，即物权行为独立性承认情况下，物权行为为公证内容，而不承认情况下，物权合意为公证内容，无论承认与否，均有必要实质审查登记事项。根据法国与德国的实践，并与我国实际情况相结合后，运用中应将实质审查形式结合形式审查，以能保证交易安全，同时将效率提高。现阶段，我国的公证机关具有实质审查优势，而登记机关尚不能进行实质审查，因此，实质审查的任务应由公证机关承担。endprint

2.公证前置应具备的自身条件

通过对各国公证制度的考察，物权登记制度引入公证制度时，公证机关的公证前置应具备以下几方面的条件：

第一， 确定证明的公权性、管理监督的社会性，促进职业人员素质水平提升。《公证法》中明确规定，公证机构属于非营利性证明机构，依法设立，公证职能依法独立行使，承担民事责任，根据合理布局、统筹规划原则，公证机构可设置在县、市中，且市内设区或直辖市中的公证机构可以设置一个或若干个，无需按照行政区划层层设立公证机构 。从该项规定可知，证明机构为公证机构的性质，代表国家行使证明权。实施《公证法》后，一方面，公证机构的社会性得到强化，另一方面，公证行业也会受到更为严格的法律约束，使公证处的法律责任加重。国家公权授予前提下，公证处具备证明权，因其与行政机构并不相同，因而监督与管理公证机构时，要实现“社会化”。我国还应对全国公证员资格统考制度作出进一步的完善，严把进人关，保证进入公证机构的公证员具备非常高的素质水平。另外，公证机关还要强化培训现有公证员，采取轮训方式，保证所有公证员在一定时间内均接受一次培训，促进公证员专业能力的提升。

第二， 完善公证监督机制。尽管公证机构具备一定的独立性，但始终由国家赋予其证明权，因此，必须要接受管理、指导及监督，而负责管理及指导的为各級行政司法部门和协会，负责监督的为财政等部门及人民群众。公证机构还要将目标管理责任制进一步的完善，对岗位职责、工作标准、工作目标作出明确，尽量量化工作目标，使工作更为便利的开展，并有助于开展监督及监察。另外，司法审查也可间接的监督公证机关的公证行为，不服公证机关的公证行为情况下，尽管行政诉讼不能直接提起，但这并不能说明司法审查不能监督公证机构 。根据相关的法律法规可知，当事人不服公证处的公证书或公证行为时，可提出申诉，这也说明了司法审查的间接监督权力。除外界监督外，公证机关更为重要是的要始终在首位放置自身建设工作，促进内部运行机制的不断完善，提高行业形象。

第三， 加强公证赔偿机制的建设。根据国家赔偿法，公民、法人及其他组织的权利因行政机关违法行使职权侵犯时，国家要承担赔偿责任。当事人不服公证的情况下，如果认为可以提起行政诉讼，从本质上看，是以行使行政权的国家机关来界定公证机关，认定公证违法且将公证撤销后，国家应当赔偿当事人，由此一来，国家赔偿责任的范围明显被扩大，不符合国家赔偿制度的原则及精神，同时，公证机关属于民事主体、事业法人，具备独立性，自收自支，其赔偿责任由国家来承担于情于理都无法说通 。基于此，《公证法》规定，公证执业责任保险是公证机构应当参加的，当发生公证错误损害当事人合法权益后，赔偿责任由公证员或公证机关承担。

（二）法定公证前置的内容

公证制度的类型包含两种，一种为英美法系国家公证制度，一种为大陆法系国家公证制度，对比这两种公证制度可以发现，在设置及定位公证功能方面，差异比较明显。在大陆法系国家，预防性法律制度为公证制度的定位，由专职人员作为公证人，成为专门的法律职业，公证业务具有广泛的范围、宽阔的领域，社会生活的所有方面及私权领域基本涵盖其中，在非诉讼领域中具有十分重要的作用；而在英美法系国家，具有相对发达的诉讼制度，公证制度的预防作用、参与社会生活的程度均不及大陆法系国家。我国为成文法国家，定位公证制度价值时，相似于大陆法系国家，因而我国实施公证制度的主要作用在于减少诉讼、预防纠纷。物权登记中引入公证制度后，法定公证前置应以选择性法定公证前置作为基本思路，物权登记与公民基本权利、社会发展等息息相关，主要负责履行物权登记职能的为物权登记机关，不过，物权登记机关并不是唯一的主体，要优化配置各种社会资源，促进物权登记制度更为完善 。

本文认为，物权登记制度完善的重要手段即为将法定公证加入其中。鉴于物权登记制度的复杂性比较高，内容涉及面较广，尽管公证机关仅能在其中发挥辅助性的、有限的作用，但却必不可少。物权登记中引入公证机关后，物权登记机关的职权并不会被削弱或取代，而是通过这两个职能机关的相互配合，将物权登记的作用更好的发挥出来。一方面，物权登记领域中，物权变动登记涉及的原因行为是适用法定公证的合理范围，因法定公证开展的目的是使物权变动的真实性及安全性得到保证，因此，物权变动中，引起原因的民事行为能够公证时，应先进行公证，再进行登记；另一方面，除法律特殊规定，仅在登记前置程序中法定公证具备效力，一致于登记的对外效力。

四、结论

综上所述，物权登记中引入法定公证制度具备一定的合理性及必要性，可促使物权登记制度进一步完善，并提高不动产登记制度的公信力，提升登记效率。

注释：

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