浅析习惯在民商事法律中的作用与地位

摘 要 在民事法中习惯有着比较特殊的作用和意义，这也是因民法自身的特征而决定的，因为它本身就具有延迟性等特点，而习惯则恰巧能与民法中的不足相互中和，不管是在地域性还是涉及领域的广泛性上来说，其都可以作为民法规范的来源。习惯在具体的司法实践中可以被作为一种比较特殊的举动来看待，它可以证明实践的对象，并由负责援引习惯的当事人来进行举證，但最终解释权要归法官所有。本篇论文就以在我国现实民法及司法中出现的状况为基础，来分析在我国民商事法律中习惯的作用与地位。

关键词 习惯 民商事法 地位 作用

作者简介：王树海，辽宁师范大学海华学院讲师，研究方向：民商事法学。

中图分类号：D923 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.010

一、 关于习惯的概念

（一）什么叫习惯

习惯作为法律起源的多种方式之一，是具有非常重要的作用和意义的。在法律发展的过程中，大家都普遍认为罗马习惯对于罗马法的构建是有着很大的影响的。然而，随着社会进程的不断推进，法律中的缺点开始逐渐暴露出来，人们也开始逐渐注意到其中的不完善或者局限之处，这样就使得习惯有了自己的用武之地，它对于调节社会生活有很大的作用，因而，一些大陆法系的国家开始承认和突出习惯在法律中的重要地位。

本篇论文所要探讨的并非是某个人或某个群体的习惯，也不是大多数人的生活习惯，因为对于整个群体社会大众而言，这些习惯并没有凸显出什么意义，因而此篇论文所讨论的习惯也不归属于这个范畴。本篇论文所论述的习惯指的是普通大众普遍认可、反复践行甚至已经习以为常的一些举动，这些人不是特定的某一类人，而是大多数人。因为有这样一个群体，可能会于某个特定的场所或者是时间，他们的行为会经常反复的发生，随着时间的推移，这些举动就会对人们产生一种特定的约束效应，并从而成为他们行为上的活动准则。因此，总的来说，我所说的习惯就是人们在自己行为习惯的基础上所形成的行为准则。

（二）习惯的作用

不管是在任何地方，人们都觉得习惯作为民商法的来源是一件非常正常的事情，这与法庭的审判及其内在的机制与性质无关，但是它却决定了习惯在民商事判决中的合理性和适用性。换句话来说，一方面，既要保证现有的法律能够使受国家保障的行为得以落实，还要确保法律的可行性与确切性。另一方面，则要先构建一个合理的法律程序，然后再在此基础上使其为维护法律的合法性与稳固性提供保障，同时，不管是在任何时间，法律都要求其作用的对象要尊重和遵守法律，以此来坚持社会及法律上的公平与正义，保证社会的和谐与稳定。因此，只有将习惯与国家的法律体系相融合，才能够使法庭的判决与法律自身的合理性及融洽性相适应，才会最终使法律体系与社会准则达成一致。

二、习惯在我国法律体系中的意义

（一）有利于公序良俗的体现

先不提上文中提到的习惯作为法律来源的这一特点，此外，公序良俗作为习惯中的一部分，也是我国现代民法中比较重要的一项原则，它不仅被法国、日本等国家所认可，也被我国澳门及台湾地区的民事法律所承认，此外它还被人们认为是最高级的一种原则。所谓公序良俗指的就是公共秩序与善良风俗这两个概念。公共秩序指的就是社会存在与发展所要遵循的普遍秩序；善良风俗则是能够使国家及社会得以生存及存在的普遍道德。有人认为，公序良俗就是在特定社会环境下所要遵循的基本道德规范，它所要强调的就是在社会及法律上所具备的基本伦理性，认为要修整其行为发生的幅度，并进一步规范这种伦理性。因为法律是需要稳固的，但是其所产生的延后性又使得个人实质的公平无法实现，而公序良俗却正好能够弥补成文法出现的不足与缺陷。就我国的法律体系来说，作为习惯重要组成部分的公序良俗确实能够将我国法律与受体资源完美的结合到一起。

（二）有利于彰显法律中的民族精神

每个民族都是有自己的族魂的，但是在民族精神构建的开始，它通常是不能直接感受到抽象事物的存在的，只有当民族精神被该民族中的所有或者大多数成员接受以后，它才会逐渐形成为可以被直接感知的民俗与习惯。也正是因为民俗是由人们心底中最深的欲望与要求所产生的，其才会在长时间的磨合下自觉得到人们的尊重和遵守。着眼于法律的产生与发展，我们可以看出，法律的制定大多是由民俗习惯产生而来，它得以实现的前提也是人们对它的遵守，若是所制定的法律与习惯相矛盾，那么它在很大程度上就会演变成一纸废文，因为它不仅是与人们长期积累下来的习惯的背离，还会在此基础上造成法律在执行过程中由于阻力过大而产生的执行效果与法律相差甚远的状况。因而，只有当制定法与习惯相互适应以后，才能够使习惯为制定法提供威信与力量，才会获得大家的尊重与认可。因此，良好的民俗习惯对于法律中民族精神的彰显作用也就不言而喻了。

三、习惯在民商法律体系中的地位

（一）弥补法律中的空白与局限

制定法是法律发展中的最高形式，它能够明确法律体系中的内容，使法律更易被人理解和适用，但是人类的思维是有限的，再加上社会的不断发展和时间的不断推移，制定法本身所具备的延后性等缺点是没法控制的，制定法不可能会对所有发生的状况都能够做出及时的反应，因而其法律中所存在的短处与缺陷也就没法避免了。

由于我国社会经济的迅猛发展，当前社会中的矛盾与冲突逐渐呈现出较为激烈的形势。虽然现有的法律已经比较多了，光我国人大制定的就差不多有四百多部法律，但是它依然不能延伸至人们生活的各个角落，法律不是无所不能的，它必然是会有缺陷与空白的。法律虽然在形式上是抽象的，但是被制定出来以后就要具备一定的稳定性，但是因为社会生活是繁杂与琐碎的，所以不会有这样一部能够容纳所有社会现实的法律存在。对于我国现阶段而言，我国还没有一部具体将习惯归为法律来源的法律，这样就会使很多民事纠纷很难顺利地通过司法途径得到处理。以彩礼纠纷为例，法律中并没有就彩礼应该返还多少而设立一定的标准和规范，因此，彩礼应否返还以及应该返还多少都是由法官主观来决定的。这样，就会经常导致判决的结果产生误差，而没有法律规范也会造成某些司法人员的任性妄为。所以，只有充分实现习惯与法律的融合，才会更好地处理社会上的纠纷，最大程度的保障社会的和谐与融洽。endprint

（二）法律实施要有所保障

我国的很多法官都认为，因为民间习惯不受国家法律的认可与接受所以其不能作为司法评判的标准和原则，因而他们在民间习惯的对待上大多都是反感的。这样就会使判决与民俗习惯产生矛盾，经常造成案件无法解决。此外，执行力也不能得到有效的保证，执行者在执行的过程中也会受到很大的阻碍，甚至有的时候会被一个村子的老百姓所阻拦。即便案件能够顺利得到执行与完结，但是当事人也会经常上访，使得社会中的不稳定因素和司法成本大大增加。若是人们经常生活在一定的约束环境下，那么让他认可和接受这种条件约束的法律就会比较容易。所以，如果在民商事法活动中更多的融入民俗习惯的因素，会大大增加人们对民事法律的好感与接纳，那么这就会使法律执行的过程变得方便很多，人们也会增加对法律遵守的自觉性，这样不仅不会使司法执行的成本增加，还会有效的提高民商事法执行的效率，以达到最佳的管理效果。此外，判決和执行的效果也是受国家强制力及判决内容中所具备的合情度所影响的。在一定的区域中，习惯就象征着情理，判决能够根据习惯来论述情理，从而提高当事人对判决的认知，并会在很大程度上增强这种认知，有助于他们接受判决的结果与履行。习惯不是一时之间形成的，而是要经过长期的积累才产生的，它在人们心中是有一定的地位的，因而将习惯引入到法律中去，用他们本身最习惯的形式与方法来规劝他们，能够更好地使他们接受法官的判决，也有助于当事人服从审判。

（三）与我国的国情相适应

习惯是由于人们的实践所累积下来的，它不仅是国家及地区之间文化积淀的成果，还是人们在劳动生活中所遗留下来的宝贵智慧和经验。所以民间习惯对于维护和调整社会秩序是非常有意义的。

认可和接纳习惯是民商法来源的地位，有助于民商事法吸纳我国传统文化中的精粹，不仅能够缓解法律与文化之间的关系，还能够使民商事立法变得本土化与情理化，从而满足我国在现实环境下的国情需要，更好地让民商事法发挥其在民事活动中关系调节的作用。

四、将习惯引入法律的实践举措

（一）大力完备领导落实机制

要想习惯恰当地融入进司法实践之中是一件比较繁重且需要投入大量精力的工作，它需要各个法律部分及人员的努力及配合，而在这一过程中，领导人员的作用能否得到凸显就是非常重要的了。在平时的工作与生活中要想实现习惯与司法实践的相互融合，就要促使成员之间要经常进行信息上的沟通与交流，使大家充分了解当前工作环境的现状及形势；其中最为严苛的就是要首先确立好监督机制，同时也可以运用领导人员和法律工作者及法官的定期交流方式，这样不但会给司法实践提供具体可行的指导性意见，还会使习惯在法律体系中发挥出更大的作用及效应。

（二）努力构建经费保障体系

要想将习惯引入到法律及人们的生活中去，就要努力使各个方面形成关联，因此，它并不只是局限于司法审判上的，它还涉及到前一阶段对民俗习惯的搜集、整理、归纳与评价等，这些都是需要政府的大力支持的；能够拥有充足的经费支撑是将习惯引入到法律的物质前提，各级政府都要设立相应项目的筹备基金，以便于保障工作上的有效落实。

（三）设立完善的考核体制

各级人民法院尤其是基层法院应该设立基于习惯的各类日常考察机制。基于法官在具体实践中发现的一系列问题，要将习惯在案件中具体应用的次数和所达到的效果作为考察准则，并以此为基础来建立拥有突出成绩的法官并适当地给予他们物质上的奖励，以此来鼓励广大法官在司法审判中意识的提高，从而促进法律工作的更好开展与落实。

总观全文，由于习惯在民法中的特殊效用和意义，它在人们的现实生活与在法律的制定上都是有着非常突出的作用，这一点也是大家无法忽略的。因此，在制定法律的时候，一定要将民事习惯考虑在内，具体的应该要从两方面去考虑，第一就是要明确习惯的地位及作用，第二就是要从来源中某一带有约束力的具体方面来制定，譬如公序良俗。此外，在制定民商事法律的时候，还要多借鉴国外法律中的优点，再结合本国的国情与实际现状，避免与本土的国情脱节。那样法律制定出来以后才会受到人们的认可与接受，人们不但会自觉遵从法律的规定，而且有助于充分发挥其在调节社会秩序方面的作用。

参考文献：

[1]沈光浩.汉语派生词新词语研究述评.唐山师范学院学报.2014（1）.

[2]厉尽国.习惯法制度化的历史经验与现实选择.甘肃政法学院学报.2009（102）.

[3]苏力.中国当代法律中的习惯.中国社会科学.2000（3）.endprint