合作规制：慈善组织行政规制模式之选择

摘 要：慈善组织的两面性决定了政府在对待慈善组织问题上的双重性，政府既要充分尊重慈善组织的民间性、保障其自治权，调动其积极性，又要规范、监督、引导慈善组织合法开展慈善活动。单纯的政府规制或是慈善组织自我规制都有其局限性，合作规制是实现二者有机结合的重要手段，而引入行政契约理论是实现合作规制的具体路径。一方面政府可以在充分尊重慈善组织自治权的基础上，最大限度地发挥慈善组织自我规制的功效；另一方面，政府又可以通过订立行政契约明确慈善组织的权利义务，实现对慈善组织有效的政府规制。

关键词：慈善组织 政府规制 自我规制 合作规制 行政契约

中图分类号：F062.6 文献标识码：A

文章编号：1004-4914（2017）11-070-03

根据《慈善法》的规定，慈善组织是指依照相关法律成立的，面向社会提供慈善公益服务的非营利性组织。慈善组织是慈善事业的载体，在改善民生、促进社会和谐、推动社会文明、保持社会稳定等方面发挥着重要作用。但是，近年来出现的多起慈善组织公信力危机事件也从另一个层面折射出我国慈善组织行政规制存在的一些问题。慈善组织的两面性决定了政府对待慈善组织必然是双重选择，培育与监督是两个并重的任务。一方面政府要充分肯定慈善组织补充社会保障体系的积极作用，给予慈善组织自由发展的空间；另一方面，又必须对慈善组织加以必要的规制，不能因为慈善组织的民间性就放任自流。如何既能充分尊重慈善组织的民间性、保障其自治权，又能规范、引导慈善组织合法开展慈善活动是政府的职责所在。在新的历史条件下，对慈善组织的行政规制应当采取何种模式是值得探讨的问题。笔者认为，引入行政契约理论，用契约精神来明确政府与慈善组织的权利义务，重新定位二者之间的关系，构建政府与慈善组织的合作规制是一个不错的选择。

一、合作规制的概念

合作规制也称合作治理，对合作规制的理解，学术界有不同的觀点。一种观点认为合作规制是不同行政主体，主要是政府的多个部门为了提高效率而以合作的方式进行的规制。合作规制是两个或两个以上行政主体对行政权力的行使，是“公与公”之间的合作。合作规制的目的在于选择一种更好的治理方式，以实现行政目的；合作主体主要是作为行政主体的不同政府部门，特定情况下也包括作为行政主体的不同政府，既有横向不同行政主体间的合作，也有纵向不同行政主体间的合作。第二种观点认为合作规制是指私方和公方共同参与到具体规制任务规划和政策制定，并协同合作的一种规制模式，它介于私方的自我规制和政府规制之间，其典型特征是国家规制和自我规制的具体结合。合作规制模式下，政府并非是规制的独占享有者，它与社会组织等私人部门分享着规制权力。上述两种观点截然不同，第一种观点将合作规制的主体限定为公权力主体，实际上就是多个行政主体的分工协作，因而形成的是内部行政法律关系；第二种观点将合作规制的主体界定为公、私权力（利）主体，实际上是公私合作，由此形成了外部行政法律关系。本文赞同第二种观点，主张合作规制是公权力主体与私权利主体为实现某种共同目标而实施的合作，是政府规制与自我规制综合运用的一种规制模式。合作规制引入到慈善组织行政规制问题上，就是作为公权力主体的政府与作为私权利主体的慈善组织的合作，是公与私合作的一种模式。

二、合作规制理论基础分析

合作规制是对传统命令与控制型规制的补充与替代，用以制定、实施与执行政策。相互依赖理论主张任何组织都不可能完全脱离外部环境而仅依靠自己的力量来实现既定目标。组织对外在环境的依赖性决定了组织的行为必然会受到外在因素的影响或控制。离开外部资源的支持，势单力薄的单个组织势必无法独立自主地生存。因而，一个组织必须通过与其他组织的交流、协作来获得外部资源的输入，以弥补自身的不足。在我国，慈善组织与政府的法律地位具有不对等性，二者的关系符合非对称性依赖关系的特征。很显然，目前在慈善组织规范发展问题上，政府仍然占据着主导地位，力争实现对慈善组织的有效规制。但行政权并非总是万能的，政府规制的功能也有其局限性。当政府规制模式的僵化与规制手段的单一性无法做到有效规制慈善组织时，那么就需要依赖外部资源的供给，慈善组织自我规制也在促进着慈善组织的规范发展，同样是不可或缺的。因而政府与慈善组织的关系应当由传统的命令与服从的管控型规制模式向政府与慈善组织的合作规制模式转变。提供公益服务是政府的职责所在，而提供慈善公益服务是慈善组织的宗旨所在，公益服务的纽带将二者紧密联系在一起。事实上，二者在提供公益服务方面各有优势和劣势，二者的合作能够取长补短，最大限度地实现社会公益目标。可以说，政府与慈善组织在提供公益服务上的互补性决定了二者的相互依赖关系。笔者认为，构建政府与慈善组织的合作规制模式不但具备相应的理论基础，而且也具备相应的客观实践基础。

三、域外政府与慈善组织合作规制检视及对我国的启示

（一）域外政府与慈善组织合作规制检视

1.英国。慈善事业与慈善组织在英国有着悠久的历史，然而重视政府与慈善组织的合作则肇始于上个世纪末。英国政府在实践中逐渐认识到慈善组织对于弥补社会保障的积极作用，不再只把慈善组织当做政府规制的对象，转而开始将慈善组织当做合作伙伴。《政府与志愿及社区组织合作框架协议（1998年）》的签署被认为是英国政府与慈善组织开始合作的开端标志。合作框架协议明确了政府与慈善组织合作的原则，为政府与慈善组织开展合作提供了工作指南。按照合作框架协议的设计，政府不仅应当保证慈善组织的独立性，还应当平等对待慈善组织，具体表现为平等地给慈善组织提供合作机会，平等地为慈善组织提供资金，平等地为慈善组织提供政策支持。

2.加拿大。早在2001年，加拿大政府就与慈善组织签署了《加拿大政府和慈善组织协议》，力图与慈善组织建立合作关系。加拿大政府与慈善组织的合作建立在尊重慈善组织的独立性基础之上的，赋予慈善组织独立自主参与社会治理的权利。同时，加拿大政府对慈善组织采取了开放包容的态度，将慈善组织视为自己的合作伙伴，赋予其平等的法律地位，允许慈善组织参与政府的公益事业，积极推进二者的平等合作。由此可见，加拿大政府与慈善组织建立的是相互依赖的合作规制关系。endprint

3.澳大利亚。2010年3月17日，澳大利亚联邦政府代表、第26任澳大利亚总理陆克文先生签署公布“全国性协议携手合作”计划。携手合作计划旨在加强政府与慈善组织的合作，而确立合作关系的主要方式就是订立合同。由此开始，政府与慈善组织在该合作协议框架内建立起了全方位、多角度、多领域的合作关系。对于一些政府不便直接运作且慈善组织有条件、有能力完成的社会福利工作，澳大利亚政府按照携手合作计划的指引，采取签订合同的方式交给某些慈善组织具体开展。合同中除约定慈善组织享有的权利以外，还约定了慈善组织应当履行的法律义务，以约定义务的方式实现了对慈善组织的有效规制。

（二）对我国的启示与借鉴

上述三个国家都建立起了政府与慈善组织的合作关系，且这种合作关系还在不断地强化，合作的方式也日趋多元化。经过实践的检验，政府与慈善组织的合作是必要的、也是必须的。无论对于完善国家的社会保障体系还是规范发展慈善公益事业，都具有很强的现实意义。可见，在慈善组织规制模式选择上，英国、加拿大和澳大利亚等国都选择了合作型规制模式。笔者认为，合作型规制模式的选择，是服务政府建设和慈善公益事业发展的必然选择。借鉴英、加、澳等国家的做法，选择合作规制模式，通过签订协议，在协议中约定双方的权利和义务实现对慈善组织的规范，进而实现政府与慈善组织在发展慈善公益领域的合作是可行的。

四、政府与慈善组织实现合作规制的实践意义

规制模式的转变是政治、经济等社会环境变革的必然结果，在当今社会环境下，慈善组织自我规制的乏力和政府规制的不足造成我国慈善事业发展问题重重，迫使国家不得不寻求一种全新的规制模式。20世纪中后期以来，在政府规制与市场规制双重失灵的情形下，西方兴起了一股公共治理模式转型的浪潮，其基本特征是私人参与、公私合作、公私协商和公私共治。我国慈善事业发展实践证实了单纯依靠慈善组织的自我规制是不可行的，而强硬的政府规制又遏制了慈善事业的发展。因而，需要转变规制模式，找出一种适合我国慈善事业发展的规制模式。顺应社会发展需求，合作规制可以成为首选。合作规制既可以克服慈善组织自我规制失灵，又可以弥补政府规制的不足。

（一）克服慈善组织自我规制失灵

慈善组织对于政府社会保障体系的补充作用已被公认，但近年来见诸于媒体的慈善丑闻事件频发，充分暴露出慈善组织在开展慈善公益事业活动中以及自身建设中存在着诸多问题。这些问题主要表现为慈善组织公信力较差、组织机构不健全、专业化程度低等。慈善组织存在的问题，有些可以通过加强慈善组织自身建设得以解决，有些则可以通过市场竞争机制的调节作用解决。但是慈善组织有其自身的局限性，缺乏外部力量的规范，以自我规范、约束为特征的自我规制作用不明显；市场调节的滞后性，又难以及时、有效地发挥作用。前者通称为慈善组织自我规制失灵，后者通称为市场失灵。克服慈善组织自我规制失灵仅仅依靠慈善组织自我努力是不可能实现的，必须有来自外部力量的制约。市场调节作为一种外部规制，须在自由平等竞争的条件下方可发挥作用。然而，慈善组织不同于一般的市场主体，其非营利性、志愿性的特征决定了市场经济的基本理论不能完全适用于慈善组织。而且在我国，所有慈善组织并非处于平等竞争地位，某些具有官方背景的慈善组织掌控了绝大多数的慈善资源，其所具有的天然垄断性决定了市场调节机制必然失灵。在慈善组织自我规制和市场调节双重失效的情形下，必然需要政府力量的介入。“如果没有国家力量的干预，就不会有正常的社会秩序”，慈善组织对于国家社会保障体系的补充作用和慈善组织自我规制不能决定了运用行政权进行政府干预的必要性。

（二）弥补政府规制的不足

受计划经济体制的影响，我国政府一直倾向于对慈善组织进行严格的管控。即使在步入市场经济的今天，计划经济思维的影响仍未完全消除，在对待慈善事业与慈善组织同样没有完全摆脱计划经济思维的影响。由于政府对慈善资源的严密管控，使得慈善组织不得不附属于政府。政府过度干预慈善组织甚至直接介入慈善组织的内部运作，严重压缩了慈善组织独立自主发展的空间，从而扼杀了慈善组织的创造力和活力。政府规制权力的行使必须把握一定的度，不能超越邊界。国务院《全面推进依法行政实施纲要》规定：“凡是公民、法人和其他组织能够自主解决的，市场竞争机制能够调节的，行政组织或者中介机构能够解决的事项，除法律另有规定的外，行政机关不要通过行政管理去解决。”这要求，在现代市场经济条件下，政府必须找准自己的定位，行政权力的行使应当遵循市场经济规律，不得侵入社会自主调整的领域，作到既不越位也不缺位。政府“大家长式作风”超越了宏观调控、监督管理和提供公共服务的疆界，必须重新定位政府规制的功能。政府规制不能完全替代市场调节，但可以作为市场调节的补充。对待慈善组织，政府规制应当放弃对慈善市场的微观管理，充分发挥慈善组织自我规制功效，将那些慈善组织可以自主决定的事项或者通过市场竞争机制能够有效调节的事项放手交给慈善组织去做，政府还可以将其部分慈善组织规制职能向社会组织转移，减轻自己的工作压力。

实践证明，慈善事业的规范发展需要政府的适度规制，除了承认行政权对于发展慈善事业的促进作用外，还应充分尊重慈善组织独立的、民间的、自主性特征，避免行政权过多地介入慈善组织。合作规制可以做到规制互补，实现共赢，一方面可以消除慈善组织自我规制的弊端，同时也最大限度地发挥政府规制的功效。

五、政府与慈善组织合作规制的具体路径

（一）引入行政契约理论

行政契约是私法领域中的合同理论引入公法领域的产物。行政契约制度最早出现于法国，其制度也最为发达。行政契约作为一种行政管理手段在我国的应用领域越来越广泛。所谓行政契约是政府一方为实现某种特定的行政管理目的，就有关事项与特定相对人经协商达成意思表示一致而签订的协议。行政契约具有行政性、合意性、法定性的法律特征，是一种特殊的具体行政行为。尽管学界对行政契约的概念界定仍存有争议，但基本上达成了如下共识：行政契约是行政主体与相对人通过协商一致达成的协议；订立行政契约的目的在于实现公益目的；行政契约别于民事合同，行政主体一方拥有一定的行政优益权。endprint

（二）采取行政契约方式实现合作规制的可行性

1.科学定位政府与慈善组织发展慈善公益事业的合作关系。慈善组织同时具有公益性與民间性的特征。针对慈善组织的公益性，政府有责任对慈善组织进行必要的扶持与监管，防止其偏离公益性方向；针对慈善组织的民间性，政府应充分尊重慈善组织的民间独立性，对慈善组织只能进行宏观、间接和有限的规制，其主要责任应是为慈善组织的发展提供公共服务，创造良好的外部发展环境。现代行政理念逐渐摒弃了专制行政和强权行政，开始转向服务行政、合作行政，对慈善事业的规制也应顺应这一趋势，政府与慈善组织在发展慈善公益事业上应当有互动和合作。引入行政契约实现二者的合作规制，政府一方面可以通过监督慈善组织履行契约实现对慈善组织的规（下转第73页）（上接第71页）制，另一方面又可以通过调动慈善组织积极性来补充我国社会保障制度的不足。所以，订立行政契约可以科学定位二者之间的关系，进而最大限度地发挥各自的优势。

2.促进政府对慈善组织依法实施规制。民政部发布的《中国慈善事业发展指导纲要（2011-2015年）》特别指出各级政府的民政部门应当为慈善组织创造有序的发展环境，监督和指导慈善组织依法开展慈善活动。用行政契约理论来定位二者的关系是转变政府职能、促进政府对慈善组织依法规制的需要。当今社会，服务行政要求政府对慈善组织的规制应当逐步改变强制规制为主的现状。以行政契约这种相对柔性的手段规制慈善组织也是依法行政的要求。慈善组织的民间性、公益性决定了政府必须保证慈善组织有充足的自主权，方可以调动其积极性。根据政府规制的强度不同，可以将政府对慈善组织的规制分为直接的、强制性的命令模式和间接地、柔性的非强制模式。行政契约作为一种柔性规制手段，可以更为明确、具体地规定协议双方的权利义务，而且政府采取契约的方式与慈善组织达成协议可以极大地提高政府规制的可接受性。

3.激发慈善组织发展慈善公益事业的积极性。民政部发布的《中国慈善事业发展指导纲要（2011-2015年）》进一步明确了政府发展慈善事业的任务。行政契约的达成是双方合意的产物，通过行政契约既可以明确政府与慈善组织的权利与义务，同时也在保障着双方的权利义务。当慈善组织的权益得到最大限度的尊重和保障时，慈善组织的积极性就会被充分激发出来。

（三）行政机关与慈善组织订立行政契约应遵循的原则

1.公平竞争原则。政府在选择合同相对方时应采取公平竞争的方式，充分发挥竞争机制的作用，选择最具竞争力的慈善组织订立契约，以期实现社会效益最大化。竞争有助于政府选择最优方案，降低行政成本，提高行政效率，又有利于防止行政腐败。竞争应当建立在平等基础上，政府给予所有的慈善组织平等地位，保证其平等地参与竞争。

2.全面履行原则。因行政契约具有公益性的特点，所以协议履行是否得当，关乎社会公益能否实现。行政契约生效后，无论是慈善组织还是政府都必须按照契约条款不折不扣地履行，必须做到按照契约内容全面履行。

（四）行政契约的订立方式

为实现保证行政契约的公益性，选择行政契约的另一方当事人应当采取公开招标的方式。招标是一种行政契约订立最为常用的方式。作为契约一方的政府通过一定渠道，公开具体的条件和标准，在慈善组织公平竞争的基础上，通过综合考量慈善组织的实力，选择最具优势的慈善组织订立契约来协助政府完成特定任务。有时某些慈善任务具有较强的专业性、紧迫性，采取公开竞标的方式并不适宜。政府也可以结合行政契约内容的特殊性，与慈善组织就行政契约的内容进行磋商，达成一致后订立协议。

[基金项目：中央高校基本科研业务费专项资助基金，服务型政府理念下慈善组织的法律规制，项目编号：DL12BC18。]

参考文献：

[1] 吕成.合作规制的行政法研究——以水污染规制为中心的分析.学术界，2012（2）

[2] 匡文波，杨春华.走向合作规制：网络空间规制的进路.现代传媒，2016（2）

[3] 高秦伟.私人主体与食品安全标准制定——基于合作规制的法理.中外法学，2012（4）

[4] 莫于川著.柔性行政方式法治化研究.厦门大学出版社，2011

（作者单位：东北林业大学文法学院 黑龙江哈尔滨 150040）

[作者简介：崔冬，法学博士，东北林业大学文法学院副教授，研究方向为行政法学。]

（责编：贾伟）endprint