“一带一路”与中国国际私法体系的发展与完善

吴青

摘要：随着“一带一路”倡议的不断落实，中国已经以更加开放、包容的姿态与沿途各国形成了波澜壮阔的大发展。但由于我国现有的国际私法体系较为滞后，且“一带一路”沿线国家的法律制度和法律传统又各不相同，国际争端逐渐增多，很多问题国际私法无法及时有效地解决，国际私法体系建设面临诸多挑战，这对我国国际私法的发展和完善提出了迫切需求。本文分析了中国国际私法发展现状及存在的问题，并结合“一带一路”建设大环境，总结我国国际私法发展面临新的机遇和挑战，提出在不断发展中解决我国国际私法存在的问题，同时不断完善我国现有国际私法体系，服务国际合作，以迎接新的发展契机。

关键词：“一带一路” 中国国际私法体系 问题 机遇 发展

0引言

随着“一带一路”建设的深入推进，沿线国家货物、资金、人员、技术等交流越来越频繁。截至2015年，中国同“一带一路”沿线国家双边贸易额突破万亿美元，2016年，已经有100多个国家和国际组织参与其中，中国与30多个沿线国家签署共建“一带一路”合作协议，与20多个国家开展国际产能合作[1]。2016年1月，由我国主导的亚洲基础设施投资银行在北京正式开业[2]，截至2017年5月，已经有83个成员國加入，其中亚洲39个、欧洲27个、大洋洲5个、南美洲6个、北美洲1个和非洲5个。

在此背景下，由于“一带一路”沿线国家的法律制度和法律传统各不相同，国际私法面临诸多机遇和挑战，涉外民商事纠纷必然会逐渐增多，这对我国国际私法的发展提出了迫切需求。

1 中国国际私法体系发展现状

国际私法作为一个独立的法律学科，是与作为国际公法的国际法相对应而存在的，并且与调整国际经济法关系密切。国际私法一个最显著的特征是它以冲突规范来解决国际民商事法律规范产生法律规范冲突时的法律适用问题[3]。

1.1 体系发展现状

我国国际私法的创制和实践起步较晚，也经历了较为曲折的发展历程[4]。随着国际经济社会的快速发展，中国积极参与到世界各国关于加强国际私法的交流沟通，中国的国际私法也得到了进一步的完善。在国际私法立法上，条文越来越丰富，几乎涵盖了国际私法的所有领域：涉外民事关系法律使用总的原则，反致制度，公共秩序保留制度，法律规避，多法域的认定，国际和住所冲突的解决，外国法的查明，法人的属人法，自然人的能力，收养、抚养和监护，结婚离婚，遗产继承，不动产，合同，侵权行为，诉讼时效，票据，海商海事，诉讼和仲裁等各个方面，基本形成了有中国特色的国际司法立法体系。

但在立法形式和内容上，我国国际私法还存在一些不足[5]，这在一定程度上造成了法律规定的矛盾与重叠，不利于查阅和适用，更缺乏可操作性等。

1.2 理论研究现状

在国际私法理论研究上，学者们经过近四十年的不断深入研究，从早先的基本理论研究，到各个具体领域的研究；从介绍外国的国际私法制度，到具体设计和优化中国特色的国际私法制度；从研究国家之间的私法关系，到研究中国主权内部的区际私法问题等[6]。中国国际私法逐步与国际接轨，世界级国际私法学术研讨会越来越频繁，合作领域不断加深，这对解决日益复杂的涉外民商事纠纷有重要意义。

当前，世界正朝着多极化、全球化进一步发展，国际政治经济环境深刻变化，这对国际私法理论研究提出了更多挑战。面对新形势新挑战，我国国际私法必须树立对内改革和对外开放相互促进新观念，以对外开放的主动赢得国内法治建设和国际法律竞争的主动[7]。

2当前中国国际私法体系存在的问题

2.1 国际私法立法滞后于理论研究

由表1-1可以看出，中国国际私法理论研究起始于上世纪70年代末。1981年，刘丁、章尚锦编著的《国际司法》（上、下册）和姚壮、任继圣编著的《国际私法基础》成为中国国际私法拓荒之作；1983年，韩德培教授主编的《国际私法》成为我国第一部全国统编的国际私法教材，这基本奠定了中国国际法学的体系和结构；1986年，《民法通则》施行后，除了一些单行法规中出现国际私法规范外，再无实质性发展。但在研究领域，近四十年的时间里，中国国际私法的理论研究快速发展，尤其是“一带一路”倡议提出后，在学术领域，我国学者对国际私法展开深入研究，并取得突破性发展。

2.2 国际私法内容较为陈旧，无法适应新问题

随着“一带一路”实施不断推进，全球经济融合发展，世界性问题层出不穷，比如气候变化、环境保护与污染治理问题，多边贸易体制问题，人权保护问题等。

气候变化问题是一个重要特征是涉及全球共同治理，这就需要各国协同合作。原有的气候变化体系已不能应对日益复杂的现实问题，故此当今国际社会需要积极讨论重新构建国际气候变化法体系。

中国加入世界贸易组织已经十多年以及近两年“一带一路”沿线各国不断参与到该项世界级工程中来，使得我国经济极大程度地融入世界市场。但我国较为特殊的经济结构造成了中国国际贸易紧张局面，导致更为复杂的贸易冲突不断出现。尽管，2015年7月最高人民法院出台了《关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》，同年9月中共中央、国务院正式发布《关于构建开放型经济新体制的若干意见》，2016年5月中央全面深化改革领导小组又通过了《关于发展涉外法律服务业的意见》等指导性文件，但都还未落实到具体的立法上，这些过渡性保障机制在一定程度上能够缓解一些冲突，却不能从根本上解决争端。面对具体问题，我国没有高效、适用的法律进行指导，在处理国际争端中一直处于被动状态。

2.3 国际私法体系不够完善，立法缺乏规划

2017年5月14-15日，“一带一路”国际合作高峰论坛在北京成功举办。来自100多个国家的各界嘉宾齐聚北京，共商“一带一路”建设合作大计[8]。遵守规则，遵循法治，已经成为国际合作的基本前提和保障[9]。但是，我国国际私法体系和结构都不完整，一些法律、法规已经无法满足日益突出的国际问题。而我国立法机关在立法指导思想上存在等待、观望的消极保守态度[10]，立法经验不足、立法人员有限、立法信息不全，立法规范缺乏周延性等。立法原则基本是按需而立，致使一些领域的国际私法规定前后不统一，大大影响了解决问题的效率。这与日益增长的国际法律服务需求构成鲜明的矛盾。endprint

2.4 国际私法过度依赖于司法解释

司法解释指最高人民法院和最高人民检察院经全国人民代表大会授权对如何适用法律规范所作的解释，以及在将法律规范使用于具体案件、事项时所作的解释[11]，只有这种司法解释不违反宪法，对下级法院就具有法律约束力。在实践过程中，一旦我国现有的国际私法无法解决问题时，就需要通过司法解释来弥补。

“一带一路”沿线国家政治体制纷繁复杂，经济发展水平差异巨大，文化习俗多样，各国的法律规范也千差万别。由于跨区域、跨文化的合作矛盾和纠纷会越来越多，如果过度依赖于司法解释来解决这些纠纷，不去寻求问题出现的规律性，那么司法机构将会身陷囹圄，这不仅阻碍了我国国际私法体系的完善，也会导致我国国际私法体系出现紊乱。

3“一带一路”建设为中国国际私法体系的发展带来新思路

3.1 “一带一路”建设实现国际私法法治协同

“一带一路”倡议创造性地提出了“利益共同体、责任共同体、命运共同体”的发展理念，与“共同体法治”的建构理想高度契合[12]。从思维理念看，“一带一路”强调打造开放、包容、均衡、普惠的区域经济合作架构，虽然主要面向沿线的65个国家，但同时向世界其他国家开放，具有包容性的伙伴关系，坚持“共进”的国际法治目标。以“一带一路”倡议的实施为契机，沿线国家签订双边或多边协定，实现国家之间法治协同，扫清法治不统一的法律障碍，为国家间合作营造良好的法律环境。目前，中国已同东盟、新加坡、巴基斯坦等国签订12个自贸协定，同俄罗斯、塔吉克斯坦、哈萨克斯坦、卡塔尔、科威特等国签署“一带一路”建设有关的双、多边条约协定已有1000多项，范围涵盖了国家战略合作、投资经贸融资、海陆空运输、文化科学环境等方面[13]。这些合作将会进一步促进各国间法律交流，这为国际私法体系的发展和完善提供了绝好的机遇。

我国相关部门应该建立海外法律咨询、指导、服务机构并完善相关制度，制定由政府、机构代表甚至是跨国企业共同参与的对话机制，为立法人员提供更为深入的学习机会，为立法信息交互提供更为便捷的渠道，为解决实际法律问题提供更为专业化服务等。

3.2 “一带一路”推进探索国际私法研究新领域

“一带一路”倡议区别于传统意义上的区域合作机制，主要区别在于：首先，具有更为开放的形式。“一带一路”是一个普惠的体系，不以单一的组织形式作为建设目标，不设立准入机制，这更有利于区域间合作发展，以及相关制度的延伸推广。其次，具有更为包容的机制，“一带一路”更强调平台的作用，各国之间应该以现有的双、多边区域合作为平台，推动非约束性规范和非正式机制发展，构建平台间的对接机制，统筹规划合作机制体系。最后，具有更为多元的内容。“一带一路”提出各国之间以政策沟通、设施联通、贸易畅通、资金融通、民心相通等五个方面互联互通，进一步扩大了国家间合作的交集范围和融合程度。

“一带一路”的深度合作已经突破了法治的区域性壁垒，在区域性法治和全球法治之间建立了沟通的桥梁，进一步解决了区域性法治过剩而全球性法治不足的问题[14]，加快我国国际私法体系完善，推进探索国际私法研究新领域。

3.3 “一带一路”推动国际私法全面一体化发展

现有的区域经济合作机制从低级到高级基本可划分为五种形式分别是自由贸易区、关税同盟、共同市场、经济一体化和政治经济一体化[15]。这些区域机制，都是在签订制度化的区域贸易协定，消除制度壁垒的基础上，再推动区域内贸易和投资的一体化进程。“一带一路”沿线国家，无论是国家政治体制、经济发展水平、还是宗教文化传统都呈现多样化的特征，如果没有良好的相互联系、协调发展，这种多样性将会进一步扩大差异而不是实现共同繁荣[16]。

“一带一路”倡议提出了五个方面的互联互通内容涉及政治、经济、社会、文化等方方面面，在这样纷繁复杂的国际环境里，意味着将会有更多法律问题出现，这就要求国际私法做到全面一体化发展，将国际私法建设融入现有的国际规则体系中去，理顺沿线国家现有的国际合作机制，盘点相关法治资源，分别从海外投资、跨国贸易、争端解决等领域进一步总结出通用的规范模式以及存在的规则冲突。同时要积极推动沿线国家开展全球性合作机制探索，带动国际私法转型升级，制定出国际规则适用的冲突规范。

3.4 “一带一路”催生公正、高效的国际私法新产品

区域合作一般依赖于市场驱动和制度驱动，其中制度驱动就是一種公共产品的供给[17]。随着“一带一路”建设的不断推进，涉及跨国贸易、金融以及争端解决等多领域、多方面的国际法律问题也将日益凸显，为保障各国之间利益，必将需要新的、更为丰富的国际法治规则来规范合作，更为贴合的国际私法来解决因贸易、金融等合作造成的法律问题。这就要求在实施“一带一路”倡议过程中，需要配备有效解决争端的国际私法安排。由于跨国合作建设过程中可能涉及多方主体，跨越多项机制，这就需要新的国际私法产品必须具备更加合理、更为专业、更高效率的争端解决机制，同时还要建立公正、高效的裁断程序和法律适用标准，创造和谐的争端解决氛围。这些问题的成功解决将是国际法治争端解决机制方面的重大突破。

4“一带一路”建设中碰到的国际私法新挑战

4.1 “一带一路”倡议缺乏具体的制度安排和权利义务界定

国际社会契约是国际法治的基础与原点架构[18]。传统国家间合作是通过谈判制定契约的方式来确定各自的权利义务，具有稳定性和确定性。而“一带一路”的合作方式则是建立在协商基础上的，通过政府间的政策沟通，建立互信，达成共识[19]。“一带一路”倡议由于缺乏具体的制度安排和权利义务界定，还不具备国家要约的法律效力，缺乏国际法层面的约束力作为保障，倡议目的难以实现。涉及具体法律问题，还需要更加具体的国际私法来解决。

4.2 多样化的国际私法对接缺乏有效机制

“一带一路”涉及的沿线60多个国家，政治体制、经济水平、宗教文化、法律传统等方面存在重大差异，单纯依靠相关国家间的协调，难以有效解决争端问题，在涉及多边合作的具体项目上时，情况将更加复杂。这就要求沿线各国的法律需要对投资准入、安全审查、经营规范、劳动保障、产品标准等方面进行在统一化、标准化[20]。法律制度的统一虽然是实现区域合作的有效方法，但其适用范围和深度是有限的，所以需要通过国家间的制度对接。如何制定有效的国际私法对接机制，成为“一带一路”法治化进程中的壁垒。

4.3 跨国争端的解决仍依赖于合作机制，存在很大局限性

“一带一路”倡议中并没有对一些争端进行强制性解决的机制，目前主要通过双、多边合作机制来解决一些争端，但这存在很大的局限性，因为一些合作机制本身不存在解决争端的具体规定或体系，即使存在，在解决过程中仍会出现效率低下、裁断依据不够明确等问题。此外，由于一些政治原因和历史遗留问题，将对国际私法的发展和完善带来更严峻的挑战。

5 结束语

2016年1月18日，国家主席习近平在省部级主要领导干部学习贯彻党的十八届五中全会精神专题研讨会班上说道：“明者防祸于未萌，智者图患于将来”[21]。随着“一带一路”倡议的不断落实，中国已经以更加开放、包容的姿态与沿途各国形成了波澜壮阔的大发展，为“一带一路”国际合作的健康有序发展，国际私法的不断完善在作风险防患于未然的有益尝试[22]。

目前，我国国际私法体系建设虽然较为滞后于理论研究，发展速度也落后于日益增多的国际争端，但可以以“一带一路”倡议的实施为契机，与沿线国家签订双边或多边协定，实现国家之间法治协同，扫清法治不统一的法律障碍，来缓解我国国际私法建设速度与日益增多的国际争端不吻合的矛盾。沿线国家的深度合作已经突破了法治的区域性壁垒，在区域性法治和全球法治之间建立了沟通的桥梁，加快我国学习发达国家和国际组织国际私法的步伐，将我国国际私法建设融入现有的国际规则体系中去，不断完善我国国际私法体系，构建国际私法新产品，推进探索国际私法研究新领域。endprint