羞辱性执法的信息经济学阐释*<br/>——以企业负面信息发布制度为分析对象

羞辱性执法的信息经济学阐释*
——以企业负面信息发布制度为分析对象

2018-02-07段礼乐

政法论丛 2018年1期

段礼乐

(深圳大学法学院，广东深圳 518060)

羞辱具有深厚的社会心理学基础和深刻的信息经济学内涵，在正式的制度运作中，可以利用其信号生产和信息传递功能形成羞辱性的执法模式，以强化法律的威慑。因此，不应当一般性地否定这一行为，可以基于羞辱的社会基础和信息内涵，在新的社会情势和制度语境中，通过制度化的改造，使其成为促进法律实施的重要工具。

一、羞辱的信息经济学内涵

羞辱是基于财富、地位、能力、偏见等因素而对某些主体施加的语言伤害或暴力打击。更宽泛地看，所有通过语言或行为等方式不适当地对特定个体或群体的负面评价都有可能构成羞辱。哲学家马格利特在《正派社会》一书中提出了一种与好社会相称的伦理规范，“正派社会的第一原则不是做什么，而是不做什么；不让社会制度羞辱社会中的任何一个人，这是正派社会的第一原则。”[1]P151但在文明高度发达的现代社会，羞辱行为没有完全从日常生活和法律体系中消失，原因在于羞辱不仅仅是一种人际交往模式，它也是一种独特的制度工具，通过羞辱这一工具可以构建独特的人际交互框架和国家个人关系，从而实现统治者所欲求的社会秩序。

(一)羞辱的社会展示与信息传递

通过羞辱生产信号并将其传递出去，以公开的方式表达对某些个体或群体的贬损，从而引起其他主体对被羞辱者的负面评价和反馈，实现羞辱者的预期目标，因此，公开性是羞辱的重要特征。个人之间的羞辱由于其相对的隐蔽性，很难产生社会化效果，所以，个人之间的羞辱是建构个体关系的过程。随着社会变迁和生活范围扩大，羞辱超越个人生活的边界而进入公共生活，成为重要的社会建构模式。羞辱的公开展示成为建构社会的过程，当羞辱逸出个体关系范畴，超越个体之间的相对性和私密性而进行社会展示时，羞辱就可以获得相应的社会反馈和社会评价，衍生出信号生产和信息传递功能。通过国家的建构和垄断使羞辱制度化，利用公权强化羞辱的公开展示而增进其威慑力，实现公权追求的预期目标，在该过程中，羞辱的信号生产和信息传递作用得到充分发挥。

社会强制无处不在，强制的方式多种多样，羞辱是社会控制的方式之一，通过羞辱减损个体人格，控制社会符号的生产以调控社会成员的行为，使其成为组织社会的重要工具。这一工具在传统社会中被广泛采用，源于传统社会面临的信息约束以及可以采用的组织工具较为匮乏，往往需要依赖于非正常性和非常规化的手段实现社会治理。所以，羞辱的操作方式超越了个体界限，通过公开展示而获得社会层面的效果，使其成为促成合作和组织社会的有效机制。公开性构成羞辱的内在要求，而公开的方式是多种多样的，可以通过法律确定被羞辱者的权利和义务，将羞辱制度化，也可以通过特殊的标记使社会大众容易识别出被羞辱者，从而将羞辱行为得以符号化建构。

(二)羞辱的权力技术

日常生活中的羞辱在个体之间产生微观的权力结构，这一权力结构主导个体之间的行为模式和权益分配，从而型构人际关系。当羞辱纳入制度体系，权力成为观察羞辱行为的重要变量，通过羞辱的公开性、程序性实现公权的强制性要求，完成羞辱的制度化建构。

虽然羞辱的表现方式是公开的，但其背后的行为逻辑和权力运作却是隐蔽的。羞辱的社会化过程通过权力主导而展开，其背后有隐秘的支配关系和权力机制予以支撑。所以，即使在当代社会对羞辱普遍产生负面评价的情况下，羞辱并没有完全从社会中消失，甚至没有完全从法律中消失，很重要的一个原因在于羞辱的权力运作技术支撑起了它的社会活力，导致其在制度中弥散，并扩展到社会生活中去。

通过公权的羞辱体现了羞辱的垄断性使用和符号的垄断性生产，那么，公权与羞辱是如何达成制度共谋的？二者的结合具有深刻的信息经济学内涵，体现为一种简约治理。“每一种政策都有其‘蕴涵的规模特征的问题’。或者说，都有着在资源、政治支持以及申诉的、不同水平方面的内在要求政治权力必须设计得能提供规模适度的管辖范围，以便能够促进资源的供给、明晰必要的合作以及得到政治的支持。”[2]P380公权的能力是强大的，但再强大的公权能力也会受制于资源和信息约束。资源和信息决定统治的边界，为了扩大自身的影响范围，公权就需要拓展信息来源渠道，发掘制度资源，以实现有效性统治和全方位治理。公权能力决定着自身对社会的介入方式、介入深度，也会影响到其所能选择的社会治理模式。在不能通过常规化的手段解决社会问题时，就需要采取非常规化的手段，而羞辱具有信号生产和信息传递功能，可以有效节约治理成本，可以成为公权可资利用的工具，用以弥补信息缺失和治理能力的不足,最终得以制度化。但由于羞辱又具有负面后果，需要垄断这种手段以维护文明底线，防止制度失控。

羞辱方式和羞辱强度的设定与经济水平、社会结构、道德观念等有关，但起主导作用的仍然是公权的治理能力。除了更新羞辱方式和调整羞辱强度，也需要不断置换羞辱的运作模式，以维护这种治理方式的有效性。比如，公权通过分散自身的权力，使社会成员处于相互揭发与监控的网络之中，将其纳入权力编制的交互系统，通过权力的无限复制使羞辱的公权主导转变为羞辱的社会参与，从而使威慑无处不在。这种情况下，除了可能承受来自公权和他人的羞辱，还会伴随着自我羞辱，这种自我污名化通过公开自我批判、忏悔等方式表现出来，通过自我羞辱这一方式向社会表明自己愿意付出的成本，从而传递其合作意愿。身份威胁形成了非自愿的压力反应，个体通过调适策略降低压力，从而通过羞辱和污名化规范人际交往和组织社会。[3]政策性治理中羞辱罚的运用在我国目前的政策实践中仍广为存在，往往造成伦理争议和不可预知的制度风险。随着法治的进化，需要强化羞辱的合法化建构，实现通过羞辱的法律治理。

二、羞辱的法律形态

(一)通过羞辱的法律治理

“耻感是人类自我提升的最隐秘的动力机制之一。”[4]因此，规避羞辱引发的耻感成为法律被遵守的重要内驱力，法律可以利用羞辱的心理机制和行为效果强化自身的威慑力，实现制度目标。因此，作为制度运行的重要促动机制，羞辱可以在法律治理中广泛发挥作用。

传统社会中，司法技术短缺，发现违法行为比较困难，导致追责率低，从而给潜在的违法者以不良预期，有可能助长违法行为。为了维持法律的有效性，就需要通过惩罚的严苛性弥补惩罚的低概率，增强法律的威慑。羞辱性执法通过惩罚的公开展示增进惩罚的严苛程度，以弥补惩罚手段的不足，从而维护法律效力。比如，我国封建社会的死刑执行方式多种多样，通过过程性的展示能实现单纯处死不能达到的社会效果，所以，凌迟[5]、车裂等残酷的死刑执行方式在古代社会广泛运用。在传统社会的法律实践中，在有必要进行惩罚的时候，行刑被高度仪式化。这种对仪式的使用的增加，正是规制中强调羞辱的结果。[6]P88仪式化的执行具有信号生产和信息传递的作用，通过社会展示威慑潜在的违法者。“羞辱性法律惩罚事实上是一种由国家强制力保证实施的信息沟通机制，通过向群体传递受惩罚人的非合作者身份信息，利用群体对非合作者进行人格贬损和精神施压，同时尽可能广地使潜在的非合作者获取不利后果的信息，以有效地进行惩罚与威慑。”[7]在严打中广泛采用游街示众、公开审判等羞辱性执法方式，有效地惩罚犯罪分子并形成社会威慑，但这种法律实践已经逸出了法治的边界，造成对人权的践踏而在目前的法律体系中基本消失，但某些羞辱性的法律执行方式仍然在当前的司法程序中残存。

虽然羞辱在当代社会法律体系中的空间逐渐收缩，特别是对个体的羞辱，在当代法律体系中已极少存在，但作为一种有效的惩处方式，羞辱罚却仍被零星地运用，源于这一制度具有较好的信号生产和信息传递作用，为法律的实施提供多元的路径，有效弥补执法能力的不足。比如，很多地方法院在报纸或闹市区的显示屏上公布欠债不还的“老赖”名单，通过散布其负面信息而对其造成压力，促使其履行债务。除了惩治“老赖”，法院还设立了失信者黑名单制度，惩治以伪造证据、暴力、威胁等方法妨碍、抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者以隐匿、转移财产等方法规避执行的人，这些都是典型的羞辱性执法方式。

羞辱性惩罚在发达国家法律体系中也广泛存在。[8]P183从历史发展看，羞辱在法律中的变迁反映了法律的文明进程，但并不意味着羞辱与现代司法文明格格不入。比如，新加坡存在已久的鞭刑仍在司法制度中发挥作用，在美国现行法律体系中，也存在羞辱性的法律惩罚，通过身份曝光、文字标记、自我贬损设计公开羞辱罪犯的仪式、悔罪惩罚等方式羞辱行为失范者，试图强化法律的执行。[9]很多美国民众也认为羞辱可以作为监禁的替代措施，一定程度上避免监禁造成的交叉犯罪，特别是对于非暴力性的犯罪，可以在社群中矫正其行为，利于其回归社会。[10]

现代社会出现了羞辱性执法在法律运作中的弱化，主要原因有两点：第一，司法技术的进步使违法者逃脱惩罚的概率大大降低，不再需要通过羞辱的手段强化法律的威慑，作为惩罚方式的羞辱逐渐在法律体系中退却，代之以对人权的尊重和刑罚方式的文明化；第二，信息流动的通畅可以有效实现社会监控，个人信息和个人生活的私密性大大降低，整个社会不再需要依赖羞辱的信息生产和信号传递，从而减少了对羞辱性执法的制度需求。所以，并不是司法文明和保护人权的诉求推动了羞辱在法律中的弱化，而是客观条件降低了羞辱的制度价值，减少了其制度需求，从而提升法律的文明程度。从羞辱的法律变迁可以看到，治理手段不仅仅是价值评判的产物，而是受制于司法能力和资源约束，在治理手段短缺的时候，野蛮的执法手段未必不会再出现，这已经从我国长期的司法实践中得到验证。因此，我认识司法技术与资源约束之间的内在关联，在制度资源的配置中考虑到这种约束，可以实现法律运行的有效性。

(二)羞辱与法律责任的实现

对于同一个社会问题，不同的法律具有差异化的解决路径，从而导致法律运作模式的分化和责任承担方式的差异。不同的责任形式之间具有一定的互换性和替代性，在具体的纠纷解决中，我们可以看到责任在不同法律制度之间的转移，“私法赔偿制度可以与刑法赔偿、行政法强制救济或者管制性法律一起协同运作。因此，从一个制度到另一个制度的任何转移的必要性和正当性，都应该基于现行所有(all)适当的制度来进行评价，即从一个更为广阔的视角出发。”[11]P21法律责任的承担方式是多种多样的，包括财产罚、人身罚、声誉罚等，不同的责任方式具有目的的统一性与效果的区分性。所有法律责任的目的都是通过责任的追究与承担补偿受损主体的损失，从而实现法律上的公平，而法律责任的效果可能存在差异，有的责任承担方式可以弥补受损者的经济损失，有的责任承担方式可以满足受损者的精神诉求。传统社会中的惩罚技术有限，发现违法行为的概率较低，需要通过羞辱强化法律的威慑，羞辱是作为正式刑罚的补充或附随形式而存在的，但羞辱也能作为独立的惩罚类型在法律中予以规定，这些惩罚方式可以统称为羞辱罚。羞辱罚作为独立的责任承担方式充实了法律责任体系，避免单纯人身罚、财产罚等方式的弊端，实现法律所要求的损失填补功能。

从历史的发展我们可以看到，责任的转化与替代伴随着法律文明而发展。“最早的惩罚形式纯粹就是报私仇，……这种惩罚形式包括一个人对敌人施加的报应或报复，类似于动物之间的互相报复。……随着文明的出现和发展……，违规行为的数量，以及对报复或惩罚措施的需要都大为扩张。施加惩罚的机制变得越来越广泛。”[12]P127文明社会的法律超越了“以牙还牙，以眼还眼”的报复主义，而代之以公权为主导的纠纷解决模式，这本身就是责任替代的制度过程，而监禁刑、罚金刑的出现则进一步规范了责任的替代执行模式。所以，在责任主体范围缩小的情况下，责任的承担方式也可以发生嬗变，这符合责任机制的内在要求，并且具有社会心理机制的支撑。现代社会的法律普遍贯彻责任自负原则，因此，在责任承担主体方面做出制度创新的余地不大，而只能在责任承担方式上做出制度考量，从而提高责任机制的效果。比如，刑法中尝试运用的赔偿减刑制度就是重要的责任机制的创新形式，“赔偿减刑总体上是一项有助于促进制度效率的司法创新，它不但能够给予受害人更多补偿，更多节约制度成本，甚至在某种程度上促进社会的和谐、和解，而且更重要的是，这些价值都是可以在不损害法律威慑效果的情况下实现的。”[13]这是一种在不损害制度价值前提下的责任替代。归责是实现责任的前提条件，但即使顺利实现了归责，明确了责任承担主体，责任也未必能够最终落实，当责任主体不主动承担责任，可以启动相应的司法机制予以强制履行，这点在财产责任中是可行的。针对非财产责任的履行，强制执行存在障碍，此时可以利用的方式是通过一定的途径使责任承担方式获得转化，进而使其具有可强制执行的性质。比如，责任人不主动履行赔礼道歉的责任，可以通过法院刊登道歉启事而费用由责任人承担的方式来解决。[14]

很多责任形式难以对受损主体产生足够的补偿效果，比如只能补偿经济损失，难以补偿精神伤害，因此，需要在责任体系中选择合适的责任承担方式，弥补单一责任形式的不足。通过羞辱的方式实现的责任替代，满足了责任机制背后的心理诉求。现代社会进入法院的很多纠纷并不是为了获取物质利益，而是受心理补偿机制的引导。任何责任的目的都是填补受害人损失，这种损失可以是物质上的，也可以是精神上的，物质损失可以量化，精神损失难以量化，因此，在财产罚之外会存在赔礼道歉、恢复名誉等声誉罚，由于这些责任形式都可以满足被侵权人的心理诉求，所以，它们之间的替代与补充具有一定的可能性和合理性。

“惩罚是一个表达性的社会制度，不仅表达神圣的社会价值，也释放心理情绪。”[15]P132只要在信息流动通畅和道德取向正常的社会里，所有的法律责任都伴随有声誉责任。惩罚本身就意味着法律的负面评价，在社会生活中会受到道德非议，从而使责任人的声誉受损，只要将判决结果公开，就可以实现羞辱的目的，损害责任人的声誉，减少其获得社会合作的机会，并能满足受害者的心理诉求。但将羞辱罚从其他惩罚形式中剥离出来仍然是必要的，它可以解决某些责任难以得到落实的难题，也可以通过羞辱的方式满足被害人的心理期待，从而化解社会不安，这一功能在法律道德化的中国语境下具有更强的实用性，所以，通过羞辱的责任替代在我国目前的法律责任承担机制中具有更大的适用空间。

三、羞辱性执法的当代转化

现代社会的交往法则遵循经济规律，市场经济将社会关系做了契约化建构，主导个体之间的互动与交往，而“契约关系存在的根本前提，就是契约主体须全面符合法律人格的要求。因此认为，契约制度适用范围扩大的历史，即为法律人格标准普世化运动的历史。”[16]P39利益互换催生了平等诉求，从而抑制了羞辱在社会生活中的生存空间，任何羞辱都是对平等精神和契约关系的破坏，对个体的羞辱在法律体系中失去正当性。但作为解决市场失灵问题的重要法律，经济法可以利用羞辱的制度原理建构相关制度，从而增强公权机构的执法能力，抑制市场主体的违法行为。

(一)羞辱的对象演变：从个体人格到法人人格

社会的组织化进程加速，交易主体实现了从个人到组织的转变，当代经济体系和法律体系中的主体，除了个人之外，组织是更为重要的形态，其中，以公司为代表的企业在经济生活中发挥着重要的作用。但是，正因为企业具有较强的经济实力，可以形成相对于消费者的经济优势和信息优势，而对消费者的利益造成损害。所以，即使自由经济体下的企业，也会受到政府的经济管制，避免其利用自身的经济优势和信息优势扰乱市场秩序，损害消费者权益。现代社会丧失了羞辱个体人格的正当性，但对法人人格的羞辱则不存在障碍。“团体之法律人格的赋予，是民法理论研究和制度设计中最富想象力和技术性的创造。”[17]P341法人人格是一种法律拟制，团体人格可以转让、继受，也可以限制和减损。[18]P1在一定条件下，法人的人格尚且可以否认，当然也可以通过羞辱的技术手段减损其人格。作为一种技术工具，相比个体人格，法人人格抽离了伦理因素，在羞辱的设计和运用中，不需要考虑伦理约束及可能的道德后果，而仅仅关心由此涉及到的利益变动，避免对企业经营的损害。因此，在当代的法律体系中，更多的羞辱可以针对企业等团体人格而展开。

由于法人的拟制性、组织化和其经济实力所决定的潜在威胁，更多的羞辱开始转向法人，从而完成了羞辱这一社会治理方式在当代社会的转型和嬗变，在法律体系中获得新的正当性。

(二)主体效用函数的多元化

惩罚作为一种激励方式，需要关联市场主体的效用函数，通过改变其成本收益预期，抑制其不当行为，从而实现法律目标。对于没有效用函数的人，任何惩罚、奖赏等激励措施都不起作用。所以，我们可以发现生活中很多社会主体缺少经济实力，也不在乎名誉声望，其行为完全不受法律和道德的约束。而对于那些在乎经济利益、社会声誉的主体，其行为就可以通过适当的制度措施予以引导和改变。所以，主体效用函数决定了可以采取的治理手段的种类和强度，并决定这些治理手段能够在多大程度上改变市场主体的行为。

在传统社会，人们被约束在特定的区域，经济交往极其有限，资源由统治者控制并按照统治者的利益偏好予以分配，主体效用函数较少，可以采取的治理手段有限，整个社会都被纳入监控与强制的网络之中，社会的柔性调节极其匮乏，经常出现社会控制机制失灵而导致统治秩序崩溃。市场交易改变了人们的利益偏好和行为模式，活动范围扩大，人际交往增多，丰富了人们的利益偏好，存在众多可以改变主体行为的效用函数，进而扩充了治理手段的类型，羞辱作为惩罚手段的制度空间也得以扩展。

市场产品种类的丰富、交易对象的增多、交易的跨地域开展等，提高了人们的信息搜寻成本，增大了决策难度，为了降低交易成本，出现了各种各样简化决策的信号和机制，比如商标，其中蕴含着企业的声誉资产，集中体现了企业形象和产品品质，可以降低消费者的搜寻成本，由此，企业除了关心经济利益，也注重塑造其市场形象。声誉作为重要的无形资产，对企业的重要性日益增加。“如果信息流动通畅，企业的组织化特征能够使其比一般的个体或行商坐贾更加看重声誉，对于自身的未来赋予更高价值，对合作带来的长期利益进行全面的考量。”[19]所以，企业效用函数多元化的情况下，可以将这些效用函数纳入制度设计，通过制度激励改变企业的行为模式。

(三)信息传播渠道的扩展

羞辱性执法具有信号生产和信息传递的作用，这一作用产生效果的前提在于信息传播渠道的多元和畅通，否则难以发挥预期目标。信息要发挥作用，必须能够广泛传播，信息的生命力依赖于传播的范围，不能被公众知晓的信息不具有制度意义。所以，在制度设计中，应当考虑信息的可传播性，并为信息扩散提供制度便利。现代社会的技术革新使信息传播渠道得以扩展，信息的交流和沟通更加便利，信息传播的范围变大，信息传播的成本降低，为羞辱性执法提供了信息前提，放大了羞辱在社会中的作用空间。所以，技术进步带来了信息交流的通畅化和低成本，为羞辱罚的运用提供信息基础，从而使羞辱的制度效果更加明显，强化声誉罚的威慑力。

(四)规制转型与经济法规制工具的创新

我国目前的深度规制传统与长期的计划经济实践有关，这一传统仍在影响着我国目前的经济实践和规制模式。比如，过度重视公权机构的规制功能，忽视市场机制的决定性作用；在市场规制过程中，强调对微观市场的深度干预；市场规制以命令控制型工具为主，缺乏多元化的规制手段。在我国经济转轨和规制转型过程中，常常面临规制工具短缺的问题。市场失灵复杂多样，不同的市场失灵问题需要不同的规制工具予以解决，即使是同样的市场问题，在不同的制度环境中，所需要的规制工具也是不同的，因此，市场规制工具的选取和运用不是随心所欲的，而是在对市场失灵问题、市场规制工具分析的基础上，综合考量公权机构能力、被规制者特性、市场状况等多种因素的制度权衡。我国的市场规制实践往往将规制过程化约为简单的市场干预过程，对市场问题和规制工具缺乏准确把握，依赖政策直觉而欠缺对市场工具的匹配性分析；过于强调公权机构的规制职能，而没有根据市场问题选取合适的规制模式和规制工具；对短期市场波动的不当规制损害市场运作机理等。

在我国经济体制由计划经济向市场经济转轨过程中，规制也在发生转向，即由行政主导到多元治理的转变。“在现代经济社会中，公共机构并不仅是单纯地限制经济主体的活动，而是以多种多样的形式参与和干预经济生活。”[20]P2伴随着规制转向而发生的是对市场规律的尊重以及在此基础上的市场规制工具创新，市场规制工具的柔性化特征越来越明显，并且不再强调规制机构在规制过程中的单一作用，而是承认不同利益主体在规制过程中的博弈，从而更加注重多元主体对规制的参与，优化市场规制工具的设计，有效降低规制机构的规制成本，以实现更大的灵活性和适应性、直接回应消费者诉求和低成本的纠纷解决机制等。[21]P6经济法作为解决市场失灵的重要法律，它需要利用多元化的手段实现制度目标，在市场规制过程中，可以发掘羞辱的制度功能，消解单一手段的不足，为经济法的实施提供新的可能。

四、企业负面信息发布制度与羞辱的制度复活

在目前的经济法实施中，存在较高违法率与较低查处率并存、问题解决与矛盾转移并存、重视公权作用而轻视来源于社会和市场的法律实施路径等问题，[22]经济法的实施绩效较低。羞辱性执法通过信息公开和信息流动惩罚现实的违法者，并威慑潜在的违法者，调节较高违法率与较低查处率之间的落差；羞辱性执法通过关联市场主体的效用函数，直指市场主体的核心利益，进而引导和改变其利益预期和市场行为，从根本上解决问题，而不是转移矛盾；羞辱性执法虽然由公权主导，但它依赖于社会公众的参与和支持，比较典型地体现了公众参与执法和社会共治的理念，是对既有执法模式的矫正。随着市场化程度的加深和政府管理体制的变革，越来越多的新型规制工具进入政府规制的视野，从而使规制模式多样化。在解决市场失灵问题过程中，通过声誉罚的方式抑制市场主体的违法行为是一条可行的路径，而企业负面信息发布制度是声誉罚的典型形式。

“要理解如何对控制方法进行选择，以及当选择了规制方法，如何设计规制方案这些问题，最核心的就是要理解不完全信息和信息成本导致的一些问题。”[23]P267声誉罚是因应不完全信息的一种规制手段，它不但能够生产信息，还可以通过羞辱的方式实现有效的信息传播，从而放大信息效用，增强这一惩罚方式的威慑力。在我国目前的经济法体系中，确立了很多信息生产机制，但在制度实践中，比较重视信息的生产，而不重视信息的传播和扩散，不能使信息生产机制发挥最大功效，所以，信息发布制度是对信息生产制度的有效补充，可以强化信息生产机制的制度效果。

(一)作为羞辱性执法方式的负面信息发布制度的正当性

在日常生活和制度实践中，我们往往注重公开的奖赏，而忽视公开的批评和惩戒，比如经济法中存在很多评优、评奖和评级等“隐恶扬善”的制度，但几乎见不到“消费者信不过企业”，导致市场中存在过多的正面市场信号，并且，很多正面信号的生成往往没有经过严格评估，其颁发和授予过于随意。信号的功能在于减少信息搜寻，降低决策成本，而信号泛滥使信息搜寻成为决策负担，提高决策成本。

对消费者决策而言，正面信号和负面信号都是必要的，可以降低消费者的搜寻成本，促进其正确决策，但从社会心理学角度看，负面信息能发挥更大的作用，“负性的信息比正性的信息吸引更多的注意力。因此，在做出判断的时候，负性的信息比正性的信息赋有更多的权重。”[24]P33人们往往对特定的信息有更大程度的关注，从而唤起行为人特定的感受。比如，通过唤起行为人的恐惧感，从而使其避开特定的产品或服务，在一定条件下，激发恐惧能够增强说服的效果。[25]P190所以，负面信息对辅助决策具有更大的作用，这是企业负面信息发布制度的客观基础。

作为组织化的人格体，企业并不像自然人那样享有伦理意义上的隐私权，其权利都指向经济利益，除了涉及商业秘密等情形，企业不能豁免于信息公开，所以才存在强制性信息披露制度。“对隐私的保护削弱了社会规范的规制作用，因为这样的规制取决于违法行为能够被大众、即放逐者(规范执行者)发觉。因此，剥夺隐私就是一种在行为控制上寻求加强规范之有效性的合理方法。”[26]P248对企业而言，不但要将信息发布出来，还需要满足持续和广泛的要求，通过公开展示负面信息使更多的人知晓，这是典型的对企业的制度性声誉惩处。在市场经济条件下，公开企业的负面信息超越了羞辱个体的伦理束缚和制度限制，满足了社会公众的心理期待和利益诉求。这一制度有效关联了企业的效用函数，直指企业的核心利益，使企业通过声誉减损而丧失经济利益，有可能带来比物质惩罚更大的经济损失，有效改变企业的利益预期和行为模式，发挥财产罚难以实现的规制效果。

(二)负面信息发布的制度构成：羞辱何以形成？

负面信息发布制度具有独特优势，作为信息生产制度的必然延伸，应当构建经济法上的负面信息发布制度，使羞辱性执法在经济法体系中发挥作用。

1.信息发布的主体

市场经济是行为高度分散化的经济模式，市场中的任何主体都可以成为信息生产者，也可以成为信息发布者，现代社会的“权力”是高度弥散化的，每个主体都有他人所不掌握的信息，可以利用自身的信息优势实现对他人的控制，从而形成相应的优势地位，这种优势与经济实力无关，但却可以给其他主体带来威慑。分散执法通过发动不特定多数的个体，将企业的负面信息揭示出来，对其形成多重威慑，有利于抑制其违法行为，并能够增强执法机构的信息能力，提高制度绩效。信息通畅可以降低制度的执行成本，所以，声誉罚的制度功能极其明显。但负面信息的发布具有一定的独特性，如果市场主体随意散布信息，势必造成市场信号的混乱，危及市场秩序，损害经营者利益，若不对发布主体做出限制，可能引发对企业声誉的不当损害，使企业陷于自危；并且，特定的负面信息可能引发公众恐慌，扰乱社会秩序；同时，现代社会的信息内涵极其复杂，并非单纯的日常生活经验所能验证，比如，产品质量信息需要一定的技术手段才能检验，信息的验证成本太高，个体消费者难以承受，如果消费者不经验证而随意发布信息，会对企业造成不利影响。因此，需要对负面信息的发布主体作出限制，这就产生了垄断负面信息发布权的内在要求。

信息发布的公权垄断不能否定消费者的信息优势，而应当广泛发动市场主体将其知晓的信息通过制度化渠道披露出来，进而增强公权机构的信息能力。比如，通过设立悬赏举报制度使分散在消费者中的信息汇集到公权机构，并通过公权机构予以验证，统一发布，确保信息的多样化和真实性。因此，负面信息发布制度需要与悬赏举报制度配合使用，规制工具的组合可以发挥更大的制度效果。

2.信息发布的内容

信息发布的内容主要是企业生产经营过程中可能给消费者或相关利益主体带来影响的信息，如果不公开这些信息，可能会给相关的市场主体带来人身伤害或者经济损失。因此，负面信息的内容应当是不特定的，只要不涉及企业的商业秘密等核心价值，生产经营中的一般性负面信息都应当及时发布出来。由于我国市场中存在不同形式所有制的企业，虽然这些企业在法律上享有平等地位，但在实际的市场活动中，具有人为制造企业的不平等地位。在负面信息发布制度中，应当注意不同企业负面信息公开的平等性，以避免信息的选择性利用。

3.信息发布的范围

信息能在多大程度上发挥作用取决于其传播的广度和受众的数量，因此，负面信息发布需要考虑信息发布范围。羞辱的威慑力来源于其公开性，企业的负面信息应当向全社会公开，否则难以为公众知晓而不能产生足够的威慑力。信息发布范围的判断标准应当多元化，不应当一般化地公布信息，因为很多不受负面信息影响的主体根本不会去关心这些信息，更谈不上主动搜寻，所以，在发布负面信息时，需要考量这些信息可能会影响到哪些主体，从而确定合适的信息传播渠道、传播方式和传播路径，从而增进信息的针对性和说服力。因此，在负面信息发布中，除了考虑在特定区域内发布，也应当将主体作为考量因素，某些信息的发布应当专门针对特定主体予以投放，以增强信息的可接受性。比如，某种商品只有特定的主体才会消费，不合格商品导致的损害后果也只会由这些主体来承担，在发布负面信息时，应当根据这些主体的知识水平、消费习惯、认知能力做出专门发布，增进信息发布的针对性。

4.信息发布的渠道

负面信息能否传递到相关的市场主体，还和信息的发布渠道密切相关，信息的多渠道发布可以使更多的公众知晓相关信息，增大信息的影响力。所以，信息发布渠道应当为一般公众容易知晓，以降低信息的获取成本，增大其传递的可能性。在我国目前的制度中，比较重视信息生产，而忽视信息发布，花费大量成本搜集到的信息却不能发挥其应有的制度功能，造成资源浪费。即使意识到需要将搜集的信息发布出去时，也面临发布渠道不足的问题，而只能笼统规定信息发布制度，并没有在可操作的层面做出具体的制度安排。对信息发布的渠道、平台等问题规定不明确，弱化了这一制度的功能。并且，很多负面信息需要社会公众被动去相关部门查询，而不是由相关部门主动将信息公开出来，供公众比较便利地查阅，虽然二者都是信息公开，但其制度效果却大相径庭。主动的信息查询增大了相关主体的成本而降低其查询意愿，所以，应当拓展信息公开的渠道，消除公众获取信息的制度障碍。比如，在技术手段不存在困难的情况下，应当建设相应的数据库并可以通过网站获取，使公众能够比较便利地接近相关信息，降低获取成本；除了被动查询，执法机构应当通过短信、邮件等主动推送方式扩大信息的受众范围。信息获取渠道是决定负面信息公开制度有效性的决定因素，在建构这一制度中需要重点考虑。

五、负面信息公开的制度边界及其克服

受制于资源约束和制度自身的机理，任何制度都有其边界，现实世界不存在功能完备的制度形态，因此，需要不同制度配合。声誉罚也有其制度边界。

(一)羞辱的适当性：负面信息公开的限度

羞辱需要遵循适当性要求，以免产生制度预期之外的后果。羞辱在社会机制中的作用具有双重性：一方面，它可能危及社会，另一方面，它也可以为社会整合带来有益的效果。[27]过度的羞辱对社会秩序产生不良后果，增大社会主体的疏离感，形成次社会群体，危害社会秩序。羞辱要想发挥作用，必须遵循必要的制度边界，既能保持足够的威慑，也要避免因为羞辱过度而引起个体或群体的反弹，损及羞辱的制度目的。在利用羞辱性执法对经济法中的市场主体展开规制时，同样需要考虑羞辱的制度边界，避免对他们的利益造成损害，乃至因为羞辱过度而消灭法人人格。市场经济中的法律首先需要鼓励经营活动，特别是有关市场经济运行的法律，应当遵循确认和保护营利的原则，[28]P17只要不存在必须消灭法人人格的行为，则对企业的处罚应当以维持法人人格的存在为前提，在这个制度边界之内展开处罚。

首先，负面信息公开需要考量信息的内容，维持信息广度上的边界，不必要公开的信息不公开，避免造成市场主体的认知失调。“政策的明确教训是，向人们提供广泛的信息，包括肯定的和不那么肯定的报告，可能没有用处。提供这些信息的结果是，在公众中造成恐慌。”[29]P76不是所有的信息都对市场主体起到决策辅助作用，信息的过度公开可能经过社会群体加工产生制度之外的后果，造成信息失控，不但不能对市场主体的决策带来帮助，还会造成市场主体的恐慌情绪，并损害企业的市场利益。“从社会整体角度而言，如果一个企业作出对消费者利益几乎没有损害的轻微违法行为，这种违法行为的信息公示后，若经由复杂的社会机制的作用形成社会的过度反应，从而使企业利益受到严重损害，这不仅会扭曲市场竞争，给企业造成不公，也不利于社会资源的最佳配置。”[30]这在负面信息发布制度中需要考量。

其次，负面信息是通过唤起恐惧等不良情绪发挥作用的，人们往往容易受负面信息的引导，这和人们的认知结构和认知能力有关，如果过度渲染恐怖气氛，可能使市场主体对信息的利用造成偏差，不能辅助其做出正确的市场决策。所以，在负面信息发布中，应当考虑公众的接受能力，禁止过分渲染负面氛围，以免造成市场主体的认知紊乱，降低其理性程度，导致决策失灵。因此，负面信息发布应当遵循强度上的边界。“由于不同的观念背景会导致人们对信息的严重误读，有些时候披露并不能对人们真正起到告知作用。”[31]P235信息在发布出去之后，会脱离发布者的掌控而经历多次加工，可能使负面信息的影响逸出正当性的制度边界。因此，在发布负面信息前，需要对负面信息的内容和可能引起的后果做必要评估，以免引发新的信息失灵。

(二)负面信息公开的后果模糊性

人身罚具有明确的时间跨度，财产罚具有明确的数额，二者是可以量化的，执行起来比较容易，而声誉罚不同于人身罚和财产法，它具有一定的特殊性。羞辱的后果是不确定的，它的影响范围难以控制，影响企业的时间也不一定，有可能根本不会对企业的经营带来影响，有些信息则可能在短期内影响企业的经营，而有些负面信息则可能影响企业的长远发展，乃至导致企业的消亡，因此，“耻辱的一个问题是可能惩罚过度，作为制裁，很难控制。它不像徒刑，有清楚的开始，中间和结束。”[32]P120羞辱后果的模糊性和不可控性，导致负面影响的评估和消除非常困难，因此，无论是个体化的羞辱还是制度化的羞辱，如果不当地传播企业的负面信息，影响企业正当经营，应当允许企业通过法律途径获得救济，以约束公权机构和个人的信息发布行为。

(三)信息传递中公权俘获的可能性

不同的企业具有不同的效用函数和利益偏好，小企业不在乎未来的合作收益，过度追求短期利益会降低声誉机制对它的约束力，声誉罚对小企业未必有用，而一些注重声誉且具有较强经济实力的企业则宁愿通过缴纳罚款而遮蔽负面信息，从而维护企业声誉。穷人和富人都有同样的激励通过缴纳罚金以避免羞辱，但缴纳罚金的能力却不均衡，对于那些处于较强社会纽带中的富人，他们具有更大的激励去缴纳罚金以避免羞辱破坏这种纽带。[33]在这个过程中就会出现责任的另一种替代和转化模式，只不过这种责任替代和转化是不合法的，它会造成不当的利益输送，导致政府被俘获，而损及负面信息发布制度的价值。因此，在负面信息发布中，需要考虑建立完备的信息流转机制，避免信息在某一环节的堵塞，而造成这一制度运行不畅；关注企业利益的焦点所在，阻断其与公权机构之间的联系通道，避免公权俘获；在信息流转过程中，通过信息传播主体的多元化以保持足够的信息威慑，避免信息的公权垄断而形成公权机构与企业之间的利益输送。

(四)负面信息供给与信息超载

负面信息发布制度也可能导致信息超载，而加大消费者的认知负担。这些信息已经很难引起消费者关注并进入其决策视野，造成信号的功能失灵。因此，利用声誉罚时应充分考虑信号的实质有效性，避免无意义的重复性制度供给。同时，违法信息的内容应直指消费者核心利益，明确而肯定地唤起消费者的制度需求，以充分发挥信息的决策辅助作用。

任何一种制度都存在成本收益问题，当成本超过收益时，说明制度在具体环境中的失灵。对羞辱性执法的运用，需要做出法经济学评估，以确定制度收益。羞辱性执法的启动成本可能较低，通过分散的市场主体提供信息，降低了公权机构的信息成本，但信号的传递却会引发社会成本，[34]P88增加社会的恐慌情绪、不必要地提高消费者的决策成本等，当这些成本超过信息发布的收益时，意味着新的制度失灵，就需要考虑其他的替代性手段，比如，可以对违法企业处以较大数额的罚款，使其知晓违法的严重后果，通过直接改变其成本收益预期，引导其市场行为。

结语

羞辱作为一种人际交往和社会建构的模式将获得越来越多的否定，无论是道德准则还是法律制度，都对这一行为做出了一般性的负面评价，因为它确实违反了伦理道德的一般要求和法律制度的基本精神。但作为一种有效的制裁手段，羞辱却会在正式制度中获得新的活力，这源于羞辱背后复杂的心理机制和利益结构。羞辱以社会公众的心理机制为基础，这种机制是法律制度存在和运作的前提和基础。它“是我们处理和整合信息的时候不可避免的副产品”，[35]P370可以简化决策中的信息搜寻，提高信息处理能力，减轻认知负担。作为制度运作的方式，羞辱可以有效改变相关主体的制度预期、利益偏好和行为模式，从而实现特定的制度目标。但由于羞辱的负面后果，随着文明程度的提升，羞辱的制度化会逐渐增强，法律约束会越来越严格，从而产生羞辱在法律中的制度化建构，羞辱的形式、程序等根据社会条件和制度需求做出相应的转化，使其符合当下的社会观念和一般的法律准则，以实现其纯粹的制度功能。

治理机制短缺问题是永远存在的，在技术手段和治理能力高度发达的当代社会也不例外，羞辱所特有的信号生产机制和信息传播机制决定其长久的生命力，在现代社会信息传播渠道多样化的背景下，它将会在目前的制度体系中发挥越来越大的作用。任何一种行为都应当放到制度运行的整体框架中去分析，才能比较准确地评估其价值。道德化地去分析某项制度，可能会得出抽象的意义，却无益于制度实践。因此，应当基于我国的社会变迁和经济实践，具体化地理解羞辱性执法的制度内涵，在新的社会条件下重估其制度价值，进而为其充分发挥作用留下制度空间，以弥补治理手段的短缺。

[1] 徐贲.正派社会和不羞辱[J].读书，2005，1.

[2] [美]德博拉·斯通.政策悖论：政治决策中的艺术[M]. 顾建光译. 北京：中国人民大学出版社，2009.

[3] Brenda Major, Laurie T. O’Brien, The Social Psychology of Stigma, Annual Review of Psychology, Vol. 56, 2005.

[4] 高兆明.耻辱与自由能力[N].光明日报，2006-7-31(12).

[5] [加]卜正民等.杀千刀：中西视野下的凌迟处死[M].张光润等译.北京：商务印书馆，2013.

[6] [澳]迈克尔·R.达顿.中国的规制与惩罚——从父权本位到人民本位[M].郝方昉等译.北京：清华大学出版社，2009.

[7] 黄锫.羞辱性法律惩罚的博弈分析[J].法学评论，2008，1.

[8] [法]阿兰·科尔班主编.身体的历史(卷二)：从法国大革命到第一次世界大战[M].杨剑译.上海：华东师范大学出版社，2013.

[9] 李立景.羞辱性惩罚：当代美国刑事司法的新浪潮[J].中国人民公安大学学报，2009，4.

[10] Aaron S. Book, Shame On You: An Analysis of Modern Shame Punishment as an Alternative to Incarceration, William and Mary Law Review, Volume 40, Issue 2.

[11] [荷]威廉·范博姆等.在私法体系与公法体系之间的赔偿转移[M].黄本莲译.北京：中国法制出版社，2012.

[12] [英]乔治·莱利·斯科特.体罚的历史[M].吴晓群译.北京：中央编译出版社，2010.

[13] 戴昕.威慑补充与“赔偿减刑”[J].中国社会科学，2010，3.

[14] 葛云松.民法上的赔礼道歉责任及其强制执行[J].法学研究，2011，2.

[15] 王立峰.惩罚的哲理[M].北京：清华大学出版社，2006.

[16] 马俊驹.人格与人格权理论讲稿[M].北京：法律出版社，2009.

[17] 尹田.民法典总则之理论与立法研究[M].北京：法律出版社，2010.

[18] 江平主编.法人制度论[M].北京：中国政法大学出版社，1994.

[19] 吴元元.信息基础、声誉机制与执法优化——食品安全治理的新视野[J].中国社会科学，2012，6.

[20] [日]植草益.微观规制经济学[M].朱绍文等译.北京：中国发展出版社，1992.

[21] OECD.Alternatives to Traditional Regulation[EB/OL].http://www.oecd.org/gov/regulatory-policy/42245468.pdf,2018-01-05.

[22] 应飞虎.中国经济法实施若干问题[J]. 现代法学，2013，5.