劳动法诊所教育中的基本准则

2018-03-07马永保李一军

渭南师范学院学报 2018年22期

马永保，李一军

(1.安徽医科大学法学系，合肥 230032;2.合肥市庐阳区人民法院，合肥 230031)

诊所教育本质上是在实践中提高学生的法律实操能力，将学生安排在合适的被称之为诊所的法律办公室，接受系统的指导和训练，持续与那些将抽象法律运用于具体鲜活实践中的高品格的知名实务工作者接触。[1]域外的研究表明，接受诊所教育后实际从事律师工作的比例要高于其他形式法律教育[2]，诊所教育对学生今后职业选择有重要的影响。国外特别是美国诊所教育经过长时间的发展已经非常成熟，教学内容几乎涵盖了法律实践工作的所有内容，包括咨询和顾问、调解、事实调查、法律文书写作、口头主张、心理动机、职业责任、分级技术等等。[3]

其中的案例筛选是诊所教育的重要起点，直接影响到后续诊所教育的效果，合理确定案例筛选的标准和方式，是诊所教育有效开展的前提条件。因为劳动法规范繁杂，劳动争议类型多样，诊所案例的选择范围广泛，意味着案例的选择也应该坚持多样化原则。

一、倡导真实性原则，选择实践中出现的案例

诊所教育致力于培养学生如何在解决办理案件时出现问题的过程中学习寻找法律、分析法律、解释法律和使用法律的能力。[4]真实发生的案例可能从内容和形式上表现得不那么理想，如矛盾不够集中、核心争议表现得不够明显等。毕竟现实中的案例往往都涉及多方面纠纷，大部分不可能只就个别问题产生争议。如果仅仅只有个别争议，矛盾也不会爆发。如现实很多劳动争议中劳动者都会向用人单位主张依法解除劳动关系未签订书面劳动合同的双倍工资、加班费、非法解除劳动关系的补偿金和赔偿金、补缴社保、补发工资等等。劳动争议案件诉求多样化，如要求签无固定期限劳动合同，追要加班费、休假工资、内退补偿费、终止劳动合同的经济补偿金和额外经济补偿金、医疗保险待遇，要求转移档案等，有些案件涉及劳务派遣、社会保险、养老保险办理等，还有因设立工会问题、妇女孕期被单位辞退产生的纠纷。[5]劳动者在提起劳动仲裁时总是尽量多地主张诉求，避免正当权利被遗漏而得不到支持。

案例选择时不可能削足适履，不能为了教学需求而肢解案例的真实情况，否则就与诊所教育的目标相背离。须知诊所教育就是让学生自行诊断法律实务中的病症，开出解决问题的处方，从而达到培养学生法律职业技能与职业道德的目的。[6]诊所教育的出发点就是让学生在真实发生的案例中“真刀真枪”地演练，因而教师没有必要以自己的主观认识去改造案例，真实性是第一要务。

只有在真实的案例中，在真实的法律情景中，学生才能认识法律工作者的社会角色定位，才能培养其满足职业需求的技能。在劳动争议案件中，从接待当事人开始，学生可以感受到劳动者由于文化程度不高，证据意识淡薄，陈述事实不清，缺少决定案件走向的基本证据。更能让学生感受到基层劳动者工作条件恶劣，工作时间长、收入低，缺少基本的劳动保护，工资不能及时发放，福利社会保险待遇无法保障，甚至连做人的基本尊严都会受到用人单位的侵害，作为劳动者与用人单位相比处于严重的不对等地位。实际上，美国在20世纪60年代末70年代初诊所教育回归的一个重要原因就是广大底层民众迫切需要法律服务而又无力支付服务费用，诊所教育一定程度上满足了这一需求。[7]

学生需要在真实案件中学会分析法律关系，根据法律和事实提出仲裁请求。还要通过各种渠道尽可能收集证据，根据证据的多寡来决定诉讼请求的取舍。在这一过程中，学生能够了解企业内部的运作、各个行业的特色、政府职能部门的分工等等问题。更重要的是，学生需要学会如何串联其事实、证据与诉求，证据展示事实，以证据支撑诉求，围绕诉求收集证据、筛选证据并分门别类编辑展示证据。在劳动法诊所教育中，实践并不仅仅意味着操作技能，还需要作出判断和抉择，不是当事人的每一个诉求都会得到支持，甚至是当事人大部分朴素的想法往往都难以找到法律依据。学生需要帮助、引导当事人在具体案件中作出取舍，必要时学生作为代理人自己也需要作出决断，如仲裁、诉讼请求的取舍，关键性证据无法获取时的放弃，这时候实际上就涉及价值判断问题。

在真实案例中，学生能够观察到社会的真实状况，体察法律条文真实运行情况，了解维持社会秩序的种种或明或暗的规则，让学生自主认识到需要的真实技能。现实固然残酷，让学生认识真实的社会也是教育应有的职能之一。

在真实案例中，学生能够感受到律师、仲裁员、法官等法律工作者作用的有限和所处的困境，体会到在证据不足、法律不完备场景下，如何发挥自由裁量权处理争议，同时也能感受到公平正义，通过法律程序维护弱势劳动者的基本尊严，维护社会的法治秩序。

二、遵循合法性原则，从实体和程序上力求合法正当

无论是从实体还是程序方面而言，诊所教育的开展都应遵循合法性。案例选择是为教学服务的，可以帮助学生理解复杂法律规范的应有之意；培养学生沟通法律理论、法律条文与案件事实的基本素养；培养学生在复杂的社会生活中收集相关证据在庭审中展示、认定案件事实的能力。而这些素养与能力都是今后学生走上工作岗位、从事法律工作的基本要求。只有保证权威性、合法性，才能保证诊所教育功能的有效发挥。劳动法诊所案例的权威性源自程序的正当性和结果的正确性。

首先，案例的结论应当是确定且正确的。正确性主要体现在认定事实清楚、适用法律得当等方面。具体表现为对证据的采信符合证据规则，对事实的认定建立在证据之上，裁决结果符合逻辑，最终判决与法律具体规定和基本精神契合，不能有明显违反法律规定的结论。

当然案件裁决结果的正确性是相对的，每个案件中都不可避免有自由裁量的空间。每个劳动争议案情各不相同，每个地方情况有差异，判决结果也就不可能整齐划一。但裁判的程序和实体结果不能与法律规定相冲突，仲裁、诉讼的程序不能违背《劳动争议调解仲裁法》《民事诉讼法》等法律规范的强制性规定。证据的采信亦不能违背证据规则，对事实的认定必须有充实的证据基础，裁判文书的每一项判决都应当有法律条文依据。如果选定的案例最终结果中认定的事实和庭审中证据明显不一致，裁判结果与法律规定相冲突，应当引导学生识别错误，明确正确的结果。同时，指导案件当事人依法通过起诉、上诉、申请再审等方式维权。

其次，案例的来源应当是合法正当的。案源也是诊所法律教育的生命线，它决定了诊所法律教育的发展是否具有可持续性。[8]劳动法诊所教育应当选择准备进入劳动监察、仲裁、诉讼程序或者已经进入劳动仲裁、诉讼的案例。诊所教育中案例来源包括劳动者自行咨询求助劳动法诊所，诊所必须要提供免费的法律援助，因为法律诊所教学应以法律援助为根基，将法律援助纳入法律诊所教学是促进法律诊所教学发展的决定因素。[9]这样才能吸引越来越多的劳动者将案件委托给诊所开展维权。各级法律援助机构推荐的法律援助案件也是重要来源之一，法律诊所可以与政府的法律援助中心建立密切联系[10]，以获得法律援助的案源以及相应的财政支持。这两类是诊所教育中学生参与办理案例的基本和主要来源。妇联、残联等部门是特殊群体的权益保护单位，他们掌握大量的个体权利诉求与纠纷，通过与其合作可以拓展案源。各级劳动人事仲裁机构和法院更有海量的案件，可以作为模拟案例的主要来源。这两类机构办理的案件数量庞大，类型多样丰富，任何一个类型的劳动争议都能够收集大量的案例。以中国法律裁判文书网为例，以劳动争议检索，截至2018年7月22日共找到1 230 373个结果，这其中包含了最高人民法院《民事案件案由规定》所规定的全部劳动争议案件类型，可以为学生研究分析提供各种素材，完全满足教学需求。当然，未来法律诊所案件的来源将呈现多元化趋势，各种案件都将纳入到法律诊所的视线范围。[11]

最后，案件办理流程的合法性。诊所教育本质上是在提供法律服务过程中提升学生认知水平和法律实操能力，无论是从过程还是从目的而言，都必须保证整个流程的合法性。首先要确保学生作为代理人身份的合法。受限于民诉法、刑诉法等法律法规的限制，学生在案件处理中不能以律师的身份进行，而只能以公民的身份进行，其享有的诉讼权利比律师少很多，尤其是在刑事案件中。[12]134最终的解决方法是寄希望于法律法规的修改。这方面完全可以借鉴医学实践教学的模式，原卫生部在2008年出台的《医学教育临床实践管理暂行规定》中对医学教育临床实践进行了界定，明确了医学生和试用期医学毕业生在医学实践中的权利和义务，为其参加实践医疗活动提供了保障。最高法院、司法部、教育部等相关部门也可以考虑推动立法修改，制定专门规定，为劳动法诊所教育实施提供空间。

学生在办案程序中要严格遵守法律规定，指导当事人或自主采取合法方式收集、整理证据，依照时间限制提交证据和意见，准时参与庭审，依法遵守庭审规则提交证据、发表意见。对裁判结果不服的，可根据当事人意愿依法提起起诉、上诉或者申请再审。

三、强调法理性，提升劳动法诊所教育的法律性

劳动法本就是一门规范繁杂、实践性偏强的法学学科，劳动法教学往往拘泥于琐碎的细节性规定，缺乏对深刻宏观理论的介绍和研究。或者说，现有的劳动法研究还没有构建起一套能够贯穿整个课程的系统性理论。诊所教育自身更注重个别而非普遍，其重点在实践追求的世界而非抽象知识。诊所教育注重技能训练，给人偏重实践不重理论的印象，劳动法诊所教育以具体的个案为载体，更容易将这种趋势引向极致。

在劳动法诊所教育开展过程中，我们始终要明确，在实践中办理劳动争议案件本身并不是诊所教育的目的，诊所教育毕竟不是学生在法律实务部门的实习、见习或者工作，而是一门在理论指导下的正规课程。将诊所教育作为劳动法教学方式之一才是劳动法诊所教育的初衷。诊所教学活动不应仅仅限于实践活动，更应以实践活动为手段，在诊所教育中，既可以提高实践技能，也可以传授理论知识。所以完全在诊所实践中帮助学生发现法理、认识理论、提高理论素养与专业知识。为实现这一目标，案例选择必须具备较强的理论性。如果仅仅以培训学生实践技能为目标，忽视学生在办理案件中其他目标的实现，如对真相的探究、对当事人悲天悯人的关怀，将会使诊所教育变异，失去更加广泛的价值基础。因为诊所教育本能够创造机会让法学学生认识到社会和法律体系中的不公正，去感受法律工作者可以在挑战社会不公、改革法律体系让社会和法律体系更加公平正义中扮演重要角色，鼓励学生努力争取承担这样的角色。[13]

就教师而言，如果仅仅将诊所教育定位为培养实践技能，将诊所教育教学活动等同于办理案件，教师将会变成法律实务部门的工作人员，自身身份可能会变得非常尴尬。

为保证诊所教育活动中的法理性，在劳动法诊所教育中需要做到以下几点。

(一)案例具有一定的争执对抗性

对于劳动者与用人单位之间矛盾突出，分歧明显，争执比较激烈，就争议焦点问题缺少妥协、和解的可能性的案件，可以考虑提供给学生展开诊所教育的首选案件。具有争议性的案件，要么事实认定分歧明显，任何一方都无法提供充足的证据证明自己一方主张的事实；要么法律规定模糊不清，需要裁判者做出自由裁量。或者是不同区域裁判结果明显有差异，甚至是同一区域同一仲裁院不同仲裁员、同一法院不同法官判决结论都可能存在差异。

当然强调争执对抗并不意味着学生作为代理人要在案件代理过程中激化矛盾。和其他代理人一样，解决争议、化解纠纷才是参与案件代理的终极目标，学生作为代理人也不能为了学习知识、锻炼技能在个案中而发掘矛盾、激化冲突，因为如何有效消解冲突从根本上做到让当事人满意地解决纠纷，是学生需要学习作为代理人最重要的技能。

(二)案例争议问题具有较强的挑战性

挑战性可以激发学生的积极性，增强教学效果。案情复杂，涉及范围广，参与主体众多，需要协调各方关系，必须了解多种知识，请教其他领域的专家。尽量避免多次反复出现的重复性案例，选择不同类型的代表性案例，让学生在不同的案件争议中学习劳动法不同领域的法律知识和处理技能。如常见的劳动争议，包括因用人单位开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职而产生的劳动争议；因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护等规定而产生的劳动纠纷；因劳动合同而产生的劳动纠纷等。

当然，在实际操作过程中，不能保证每个案例的选择都能完全符合上述原则，毕竟对每个学校而言，诊所教育的展开受制于各种条件、因素的限制，只能在最大限度上追求完善。

四、坚持广泛性原则，打破传统观念对劳动法诊所业务范围的限制

当代法律诊所的发展，已经产生了巨大的变革。无论是诊所教学目标，还是具体内容，都已经今非昔比，呈现出丰富多彩的特色。我国的劳动法诊所教育虽然起步晚、发展时间有限，但也要迎难而上，紧跟诊所教育的发展趋势，发展出多样化的诊所教育形式。

从教学目的看，早期的诊所教育主要目标是传授学生常规的实践信息，训练学生的实践技能、技巧和认知程序，培养学生对法律实践的认识。也就是说通过诉讼案件，习得诉讼技巧。当代诊所教育的培养目标已经发展到处理复杂问题、计划、交流、谈判和项目管理等等，培养学生推动法律变更、社会进步和社区发展的能力。[14]

域外诊所教育已经从初级阶段的案件代理发展到项目模式。项目模式可以涉及任何实体法内容，目的是满足客户需要、学校教学目标、实现社会公平正义[15]，学生可以在诊所中办理涉及法律改革的案件，推动社会公平正义。如建立宪法诉讼诊所、妇女权利诉讼诊所、环境法诊所、动物权利诊所、税法诊所、特殊教育诊所、社区法律项目，当然也包括劳动法诊所。学生可以借助诊所教育参与生活基本问题变革的主要案件。

从教育内容来看，诊所教育不应局限于简单的案件代理，诊所专注于诉讼案件，不仅会导致无法解决当事人的问题，也会因传导给学生关于客户和律师角色的有限视角而限制诊所教育的效果。现在的劳动法诊所教育活动可以包括广泛的内容，包括但不限于：提供法律咨询，开展普法教育工作以提高社区居民法律素养和意识，代理个体的劳动案件，办理群体性劳动争议，呼吁制定、修改相关立法，起草法律草案，填补法律空白与漏洞，收集整理相关案件资料信息，形成并发布报告，引发社会公众关注推动社会变革进步。不再局限于在诉讼中解决矛盾，也强调矛盾爆发前学习预防、化解矛盾的技巧。学生甚至要学习不能仅仅借助于法律去解决争议，或者要摆脱传统的“非输即赢”的单向度思维模式，习得以多维度方法化解矛盾、实现双赢的目标。传统的诉讼争议对抗式解决模式中，充斥着发声、辩论、威胁、隐瞒信息、欺诈、劝说和刚性[16]，即使获胜也可能是“杀敌一千自损八百”，实际上很难给争议双方带来公平正义，至少是不能带来当事人所理解、所期望的结果。

从诊所教育空间而言，可以考虑走出校园，将诊所设立在社区内，建立社区劳动法诊所法律教育，将法律诊所设在街道办事处或居民社区，而不是法学院校内。在社区建立法律诊所，使之直接面向社区居民，直接为社区居民提供必要的法律服务。[17]

五、发挥学生自主性，以自主学习促进劳动法诊所教育的实效

作为教学方法，诊所教育最终目标是借助教帮助学生学，其教与学的特色在于以真实的法律事务作为操作实践的对象，在实操中培养、锻炼学生学习的能力。学生的学是主导、是目的，教师的教只是辅助、是手段。因而在诊所教学过程中，非常有必要维护学生的主体位置，让学生主导整个教学流程。

(一)协调教学目标与实现社会公平正义

劳动法诊所教育中的案例毕竟都是真实发生的案例，案件中当事人的利益也必须得到尊重。学生所掌握的法律知识毕竟有限，实际操作技能有待学习提高，在独立操办案件过程中随时可能因为法律知识掌握不充分、理解法律条文错误、解释法律规定不当导致出现援引、适用法律错误；抑或是收集证据不足，提供证据不当，事实基础不牢靠。当事人所追求的公平正义历来都被认为是诊所教育的核心目标，究竟是社会公义还是在实践中培养学生的知识技能何者是诊所教育首要目标抑或二者都是，在诊所教育研究文献中诊所教育工作者不断提出这一疑问。但无论如何，在诊所教育中，如果因为学生的办案不利导致当事人正当权益无法保障，显然学生、教师乃至学校都应当承担法律责任。劳动法诊所中服务的对象都是劳动者，收入低，维权获得的收入对其意义重大，因而更应当竭尽全力维护其合法权利。

要协调教学目标与实现社会公义，诊所教育辅导教师应当培训提高学生的知识和技能，全程监督学生的表现，及时纠正学生的不当行为，防止错案发生。在诊所教育中，通过典型案例特别是那些有较大影响力的轰动性案件，引发社会关注，呼吁法律制度变革，也能间接促进社会正义的实现。在劳动法诊所教育中让学生意识到法律职业活动对实现公义的价值，将维护弱势群体利益、实现全社会公义的价值观植入学生的思想认识中，可能会影响到学生全部职业生涯的选择。

学生自主性还能以特有独特眼光，发现问题并提出解决方案。现有的劳动争议解决法律框架和其他法律制度一样，实际上是在非常封闭的系统内运转，运转程序如流水线，争议一旦进入流程，职业化的律师、法官完全从法律职业的角度分析问题、裁判争议，很多长期置身其中的法律人早已被遮蔽了目光、限制了视野。特别是商业化的律师服务市场，追求利润最大化是商业律师最主要的追求，当事人对自身诉求的满足反而没有被引起重视，作为弱势一方劳动者的尊严缺乏关怀。

作为劳动法诊所的年轻学生对新鲜事物有新颖的视角，充满热情，能够以新颖的视角发现新方法与新角度，促进问题更加和谐地解决。

(二)协调教师教与学生学的关系

诊所教育的一个主要焦点是在指导律师与学生之间找出最优化的教学关系。在所有的教学体系中，教与学二者皆为矛盾体，诊所教育也不例外。指导律师的教与学生的学互不可缺，又必须找准定位，不可越界。与一般的教学关系相比，诊所教育更加强调学生独立自主地学习，因为诊所教育是现实环境中以律师代理人的身份真实办案，学生绝知此事要躬行，需要自己独立参与，只有自己办过案，才敢于去继续办案，并总结经验教训，提升主观认知和客观能力，从经验教训中学习，效果最好。指导律师应当尽量隐身，淡化其自身角色，指导律师的过多参与会削弱学生的积极性，弱化教学效果，如果不放手让学生自己动手，学生永远都畏首畏尾，不能习得实际动手能力。指导律师应当承担间接督导的职责，复查学生的准备做法、方案，提供并反馈意见，在不发表自己意见的前提下与学生平等沟通交流。

强调学生在诊所教学上的主导地位，意味着实现从学生到律师角色身份的转变，是从学习到办案的场景转变，必然对学生的劳动法知识储备、处理棘手问题的能力等提出了诸多更高的要求。首先要保证学生身份转变过程应当逐渐展开，循序渐进，切不能让学生在缺少准备和铺垫的基础条件下仓促上阵代理案件。学生先应该学习劳动法理论知识和法律条文，再在诊所中观摩学习，了解劳动争议案件处理运行的模式，进而从事辅助工作，最后承担独立办案的角色。

(三)协调指定学习内容与学生自主学习内容的关系

劳动法诊所教育面对的是真实的社会，学生的主要武器是其学习的法律知识和技能，但要解决争议，学生决不能仅仅懂法、用法。应该允许学生自主决定学习的方向和内容，由学生在实践中根据体会认知选择学习的方向。目前的法学教育属于包办制，无论是课程的设置，还是课程中具体学习内容，都由教育主管部门审批确定，学校能开设哪些课程，决定权并不在学生手中。学生往往只能被动地学习，很难自主决定想要学什么。在劳动法诊所教育中，在实践中锻炼洗礼的学生开阔了视野，了解了现实生活中从事法律实践工作需要哪些知识和技能，能够知道自己需要学习哪些知识，需要从哪些角度提升自身实力。

学习内容的确定受制于制度框架，同时亦不得强制学习，否则可能适得其反。即使是教师教学的内容，所传授的不再是既定的、固定的法律知识体系，而应是综合的法律技能、职业道德、融会贯通的法学知识，使法学教育更具有实战性和真实性。[18]