网络仇恨言论的法律规制

戴 彦 艳

(河北地质大学,石家庄 050031)

当众多精英掌握着信息资源和话语空间时，网络的出现无疑为广大草根群体行使话语权利提供了保障。然而，体现着开放性、非稀缺性和无中心化的网络媒介却也承受着诸如种族歧视、仇官仇富以及宗教偏见等仇恨言论的冲击和威胁。网络仇恨言论兼具自由和伤害两种价值属性，其自由属性即言论是自由的，又不可避免地为它提供了一定的庇护。而这也就导致了针对网络仇恨言论存在着规制和容忍的悖反困境，本文将从网络仇恨言论的释义出发，分析其成因和现状，并结合域外法治经验，以宪法价值为调和基准，探索建立一套言论规范的理想模式。

一、网络仇恨言论的界定

所谓仇恨言论(hate speech)，亦可称之为憎恨言论、仇视性言论，历史上也曾称为种族仇恨言论、群体诽谤(group libel)。也有学者将之称为种族主义言论(racist speech)、性别歧视言论(sexist speech)、存有偏见的言论(biased speech)以及次等言论(subordinating speech)。[1]7顾名思义，仇恨言论是指具备故意或潜在故意意图的言论主体，针对具有民族、地域、性别和宗教等高度可识别性特征的特定群体或个人所进行的传递仇恨的表达性言论类型。

(一)仇恨言论的特点

第一，公开的言论表达。言论是个人在特定空间、运用特定方式的言语表达，言论本身具有外部性，一旦言论被第三人感知，就完成了信号传递。仇恨言论词汇外在张力极大，能够快速因其他人注意，并迅速调动情绪。这种由言辞与意象所构成的仇恨言论实际上创设并加强出了一种社会意义上的不平等，因而它对言论所指向的对象更具有直接侵害作用。

第二，高度可识别性的指向对象。相比于其他言论而言，仇恨言论所中伤和诽谤的对象或者说目标，往往需具备某些区别于他人的可识别性特征，而这通常表现为民族、种族、国籍、地域、性别和宗教等身份特征。由于这些身份特征的形成有着历史文化等方面缘由，所以其通常又具有特定的社会和政治意义，这种意义对于某些人来说则是偏见、歧视和仇恨。值得注意的是，针对自己所属群体发布的传递仇恨的言论即“自我仇恨(self-hatred)”,同样也会给群体带来伤害，也应称作仇恨言论。

第三，侵害性意图。从言论主体发表言论时的主观态度上来说，仇恨言论是言论主体在发表言论时对指向对象具有故意或潜在故意的偏见、歧视和仇视意图，倘若其只是基于无意间的口误或者因文化习俗差异而理解发生偏差的话，那么这种言论自然也就算不上是仇恨言论了。

(二)网络仇恨言论的基本属性

第一,平等性和个体性。开放的网络空间决定了使用者即言论主体地位上的平等性。哈贝马斯曾构想着存在一个对任何人任何话题都开放的“公共领域”，而网络空间已无限接近了这一点。毫无疑问，相对于报纸、广播这类传统信息媒介而言，网络具有准入门槛低，言论力度大，个体独立性强等无可比拟的优势。无论是精英阶层，还是草根群体，在网络的空间里都不分贵贱，也无社会等级差异，每一个个体皆彼此独立，都可以畅所欲言，毫无顾忌地表达自己的观点。[2]66也许更恰当地说，网络让在社会上处于弱势的群体拥有话语权,为之提供了表达利益诉求的平台。

第二,结构的多重性和隐蔽性。网络缺少中心，或者说一个开放结构，每个人都是中心，每个人可以是信息的提供者亦可以是信息的接收者。而且在匿名环境下，身份的不可识别性，形成了极为复杂的表达环境。而这无疑说明了网络仇恨言论主体身份的多重性和复杂性，用户既可以是言论的发布者，也可是传播者。

由于用户发言时大多是匿名的，这就使得每个人在通过互联网发表言论时无所顾忌。某种程度上匿名发言确实变相地保护了言论主体，减少了其表达时的后顾之忧。但更值得注意的是，网络用户的匿名性也使得网络仇恨言论主体的身份更加具有隐蔽性，而这样做的后果就会导致认定责任主体的困难和成本攀升。

第三,主动选择性。相比于传统媒介来说，用户不再沦为被动接收信息的机械工具，相反他们可以更主动地有针对地选择信息。值得一提的是，一类观点之所以能够得到发表并广泛地扩散，主要在于言论主体在表达自身意见或观点时，发现与己类似的观念受到普遍认同，其参与的积极性自然也就会得到极大的提高；相反若是其觉察某一观点无人或少有人认可，那么尽管自己赞同它，却也会保持沉默。而这也被称为“沉默的螺旋”理论，进而引申到网络仇恨言论中，一旦言论主体发表的仇恨言论得到大多数人的共鸣，那么是否就会发生欧文·费斯先生所说的“言论的沉寂化效应”[3]139呢？在他看来“仇恨言论倾向于贬低受害者的价值感……即便这些受害者发言了，他们的言辞也会因缺乏权威性而变得毫无意义”。也就是说，大多数人对言论的认同淹没了受害者的声音。

二、网络仇恨言论规制的现实困境

在网络与自媒体快速发展的今天，国家已经制定了不少的网络安全等方面的立法，针对网络仇恨言论问题在界定与规制方面依旧存在着执法或司法的困境。如何将言论的属性与自由的限度进行有效的界分，存在着高昂的界权成本和潜在的社会压力。更为关键的是在自由性与伤害性并存，言论自由价值与其他权利价值相冲突的网络仇恨言论中，我们又该如何抉择？[4]10

网络仇恨言论兼具自由和伤害两种价值属性，自由属性闪耀着以言论自由为核心的价值光辉，也体现了公民权利意识的觉醒，伤害属性则指侵犯了他人正当权益，有损人格尊严，是其负外部性的反映。但不可否认，网络仇恨言论与言论自由之间似乎天然存在着冲突，这种冲突不断引发了公众与学术界的追问与反思，到底是否规制这一空间，还是不断赋予公众这一片自由言论的新发地？但是，仇恨言论的出现，导致了言论自由的边界出现了越界，其负外部性的特点无限的凸显，就算是传统的权利理论中也必须要加以警惕。[5]

但是，问题的本质并不是来自言论自由其本身的正当性，隐藏在言论自由背后的逻辑则是科斯所发现的“权利的相互性”问题。具体而言，网络仇恨言论中所隐含的言论自由价值与其他权利价值是对立冲突的，在这之间无法找到一个泾渭分明的界限。无论我们对网络仇恨言论的立场如何，都势必会损害其所蕴含的某一种价值取向。

网络仇恨言论无论是针对个体还是族群，都会通过网络的传导效应演变为群体性、感染性的仇恨，在多元文化的世界里这是无法被容忍的，更不利于整体社会的和谐。网络便捷性和广泛性加之其永久的记忆，将导致长远的仇恨记忆，这是我们必须关注网络仇恨言论的重要原因。

更为严重的是，一旦目标群体或者个人接收到了这样的信息，其自我认同感以及自我评价势必会有所贬损，进而产生对社会、国家、他人的怨恨心理，影响社会稳定。

那么游移于宽容与规制之间的我们又该如何去抉择呢？笔者认为，限制与容忍无外乎是基本权利法制的一体两面。首先，理当得到承认的是，自由作为人类所追求的终极价值之一，其意义无须多言。但由于网络空间的快速传播性，以及几乎没有门槛的发言渠道，会无线扩大自由的范围；其次，一味地强调自由也是不可取的，过度的自由如脱缰的野马一般，糟践了法治的田野，越过了红线。[6]所以，在限制与宽容之间，我们应注意的是把握好维护言论自由的“度”，这个度地把握光靠道德、职业伦理、行业规范甚至技术赋权似乎都有其局限性，这一局限性就不断呼吁法治的介入，一个网络空间，一定是法治统摄之地。因为，我们必须相信，一个对于他人自由不断侵犯的自由是不可取的所谓自由。[7]

对此，科斯在其一篇文章中也提出“思想市场无异于商品市场”的观点。[8]我认为网络言论的发布也就好比商品在市场上的流通，只不过既然都是市场经济，自然也就应该以市场为主导，由其来调节。当然垄断和市场失灵即网络言论无序化的情形也就会出现。也就是说，网络仇恨言论中对他人权益的侵犯就像是市场失灵，单纯依靠市场——公民的理性来调节，恐怕效果有限，这时候也就需要政府的宏观调控了。

三、我国网络仇恨言论法律规制的现实考察

(一)网络仇恨言论的现实境遇

第一，网络仇恨言论治理难度极大。网络技术的发展和普及使得仇恨言论的治理更加艰难。首先，仇恨言论形式的多样性与传播的即时性和广泛性必然导致其在传播中难以被控制。其次，言论主体地位的平等性和个体性、身份的多重性和隐蔽性以及对信息的主动选择性进一步加大了追踪信息来源，认定责任主体的难度。最后，传递仇恨的言论难以得到及时有效的疏导和遏止，便会产生“马太效应”，并不断沉淀下来。一旦这种仇恨言论得到广泛的接受与认同，就会形成群体极化，进而演变为网络乃至现实中的群体性事件。

第二，仇恨言论法律规制缺乏。我国现行的关涉网络仇恨言论的法律条文呈现出专业性立法缺乏，法律位阶较低，内容过于模糊或宽泛的特点，且大多散见于各类行政法规、部门规章以及地方性法规等规范性文件之中。与此同时，在对网络言论的法律规制上，我国还存在着主管部门不明晰，协调部门不明确等问题。许多部门都可对网络言论制定规范性法律文件或者专门政策，且这些文件之间也不无交叉重复、冲突之处，所以这也在一定程度上造成了网络言论规制的治理困局。

第三，网络言论治理的无序化。在约翰·P·巴洛这类学者看来，自由无疑是网络的主旋律，实现网络管理更主要的是依靠公民自身对“伦理、开明的利己以及共同福利”的认同，然而问题又进一步出现了，什么是网络这一媒介所内生的“自控型秩序”呢？若是对这一问题没有一个清晰且明确的阐释，势必会使得网络无序化状态泛滥，各种言论思想在网络中传播，鱼龙混杂，良莠不齐。解决这一难题，自然需要多方面的手段并施，其一便是通过制定能够得到普遍认可的网络道德规范，加强对信息服务者和网民的内在约束，从而实现网络的有序化发展。可惜现实远比想象残酷，网络空间中言论的秩序正受到严重的挑战:一方面，网络仇恨言论所潜藏的自由属性确实能够在一定程度上彰显民意与社情;另一方面，自律规范的缺失引发了一系列网络言语暴力，并最终折射到现实世界之中。

(二)网络仇恨言论产生的内在逻辑

第一，间接原因是网络的准入门槛低。网络非稀缺性的特征无疑降低了它对信息提供者以及传播者的资格要求，而管理者面对庞大的网民群里又有“满山兔子一杆枪”的困惑，这样一来个体便可以通过网络平台随时随地地利用文字、声音或图像传播信息，发表言论。信息的质量无法在第一时间有效判断，而仇恨言论的主体又能够轻易地隐藏在代码背后，继续传递偏见、歧视甚至仇恨。在发布和发现之间总有无法避免的空袭，而这期间早已被部分受众接受，对其认知、思想、行为产生了较为深远的影响。

第二，直接原因是网络公民的刻板成见。在新闻传播领域，存在着“刻板成见”效应，同样在心理学领域，这种现象则被称之为“刻板印象”。这主要是指人们对特定事物所持有的掺杂着价值评价和好恶情感的固定观念。而将这种理论引用于网络仇恨言论，我们不难发现来源于现实世界的感知和经验深刻影响着公民的认知和判断，他们所形成的见解只不过是别人的言论加上自身想象而已。经过普罗大众之手的网络仇恨言论不过是当事人和知情者共同的产物，而作为旁观者的信息接收主体却总是有选择性的，且通常还富有创造性，会不断加入自身的情绪、过往经历，他们普遍倾向于那些与他们价值观、信仰相近或者经历相似的媒介讯息。[9]这种选择使人们通过建构特定的符号来标记特定的社会群体甚至个人。同样在网络平台上，由于接触和选择媒介的动机、方式不同，同一条被符号化了的信息也便被不同人解码为对特定人群或个人所带有的含有仇恨意图的刻板成见。而隐藏在刻板成见背后的则是不同群体利益诉求的矛盾或者传统偏见。

第三，根本原因是资源配置失衡引发的内在社会矛盾。网络不过是现实世界的延伸和折射，应对网络仇恨言论的最终落脚点还是现实中各种群体不同的利益诉求。这种利益诉求主要体现为现实经济、政治、文化以及地区发展上的差异，换而言之，社会关系反映的就是利益关系，应对网络仇恨言论从根本上来说还是要解决现实的资源配置的不均衡。正是这种利益分配的失衡，导致了不同群体之间的对立与冲突，而对立与冲突又借助网络这一媒介，进一步扩大了其作用力和影响力，从而大大加深了矛盾，造成恶性循环，最终引发仇恨犯罪。所以通过对这些原因的分析，我们进而可以对症下药，有针对性地并且有效地规范网络言论的秩序。

四、域外网络仇恨言论的法治经验

尽管各国在对仇恨言论如何规制以及规制的程度上普遍存在着差异，但其基本立场却是一致的，即权衡言论的双重属性——自由性和伤害性。美国在推崇言论自由的同时，大力反对极端言论，相对于一般性的不妥言论较为容忍；德国相对保守，更强调限制，对于仇恨言论较为警惕，这或许与其过往的国家经历不无关系。由此，两种典型且各具特色的治理模式诞生了，一种我们称之为美国模式，一种则被称为德国模式。

(一)美国模式

美国历来便是一个高度追求自由的国家，因此言论自由也便成了“美国生活方式”的一部分。正是基于此，美国在规制仇恨言论时，更加注重其自由属性，因而与其说其对仇恨言论的限制，倒不如说是对“言论限制的限制”更为恰当。具体而言，法院审查规制仇恨言论的法律时，大致遵循以下程序：

首先，法院将规制言论的法律区分为“内容中立的规制”与“基于内容的规制”两种类型，并实行不同的审查标准。若法律只是对言论发表的方式进行规制，而不涉及这一言论所表达的思想或者对某议题的讨论，则可以认定为“内容中立的规制”，对于这样的法律，法院将适用时间、地点、方式原则或者公共场所原则审查其规制的合宪性；若是“基于内容的规制”，则将进一步判断其是“基于观点的规制”还是“基于议题的规制”。

其次，“基于观点的规制”通常是为宪法第一修正案所不能允许的，而“基于议题的规制”，则依据双阶理论也即通过“类型化的利益衡量方式”，将言论划分为高价值言论和低价值言论，且通常认为对高价值言论进行规制是违宪的。但若是争议的言论属于低价值言论范畴，那么法院一般对其规制审查的力度相对较低，并根据不同的言论类型适用不同的规制原则。

最后，从美国的司法判例中可以看出，低价值言论包括但不限于猥亵言论、色情言论、商业言论、诽谤言论、挑衅言论和煽动犯罪言论。对煽动犯罪言论，法律规制的原则主要是明显且现实危险原则；对诽谤言论，则主要适用实际恶意原则、真实抗辩原则和合理评论原则；而挑衅言论则不受保护，对其予以限制和惩罚并不违宪。在司法实践中，法院一般将仇恨言论纳入这些低价值言论中进行规制。

概而言之，通过对不同言论进行相对清晰的划分和处理，我们可以发现美国对仇恨言论的价值取向更主要偏向于营造宽松的言论自由环境，其规制也更取决于公民及网络行业的自律。这种自下而上的规制模式对我国固然是有一定的借鉴意义。但美国的宽容模式却也低估了仇恨言论的现实影响与潜在危害，并且高估了公民的理性对于仇恨言论的排斥作用。同时由于美国联邦最高法院并未将仇恨言论明确纳入不良言论的范畴，所以在长期的司法实践中仍然存在着学理上对其进行归类的难题。此外，在网络媒介广泛普及的背景下，美国历史上长期存在的种族主义仇恨，势必会得到进一步的蔓延和隐匿，通过不断扩散，从而使得言论受害者难以真正地融入美国，而这一点也恰是值得我们警戒的。

(二)德国模式

与美国相反的是，德国历史上饱受种族屠杀带来的巨大磨难，其法律便体现了“防御性民主”的理念，主张“永不回头”和“防患于未然”，高度敏感和警惕仇恨言论。另一方面，德国深受康德哲学思想中“人的尊严崇高而神圣”的影响，认为当言论危害到人的尊严时，言论自由应当让位于人的尊严，而且“谎言和错误并不值得保护，并且这并不妨碍对真理的追求。”

德国主要采取了比例原则来规制仇恨言论，而比例原则最基本含义便是要求政府采取的行政措施与所欲达成的目的间须符合比例关系。该原则又可细分为三个子原则，分别是适当性原则、必要性原则和均衡性原则。适当性原则即手段必须具有合目的性；必要性原则又称最小损害原则，要求政府在进行限制时所采用的手段与结果为法律所必需，且其对公民权益的损害也应是最小的；均衡性原则则要求实施限制所造成的损害须小于所实现的利益。遵循这一原则，德国认为法律条文中如《刑法典》中禁止仇恨言论的条款是对公民言论自由的合法限制，且这种正当限制在抽象和个案两个层面上都有体现。

为了规制网络言论，德国还通过了《信息和传播服务法》(又称《多元媒体法》)。其最大的亮点便是加重了网络服务提供者对非法内容传播的责任，并通过法令设立特定的“网络警察”进行监控，同时还将在网上发布或传播对儿童有害的言论规定为犯罪。总而言之，对于网络危害性言论，德国坚持了积极立法规制的立场，因此许多国家将其称为全球传播界中对网络最不友好的国家。同样，德国也未对仇恨言论做出清晰且明确的认定，在实践中更是表现出重视犹太群体，轻视其他少数群体的保护差别，这也在一定程度上引发了寒蝉效应。

五、我国规制网络仇恨言论的理想模式

基于上述分析，可以对网络仇恨言论从法律、道德准则、市场以及技术四个方面进行理想模式的构建。也就是说在网络空间，首先通过提升公民自身媒介素养，建立一套内在约束的网络道德规范，进而促进公民的理性表达；其次，引入霍姆斯大法官“思想与观点的自由市场”理论，将网络看成各种言论流通的自由市场，思想在市场主导即公民自我抉择下而自发形成一定的规范力；再次，通过大力发展信息过滤技术和用户控制，实现技术型监管；最后，以最为严厉并具有国家强制力的法律为保障，对网络仇恨言论予以惩治。这样一来，我国便以思想市场为主导，依托道德、技术和法律三种规范，并充分借鉴美国模式和德国模式的有益经验，建立起一套以法律规制为救济，技术性手段为监管，公民媒介素养提升为基础，市场调节为主导的网络仇恨言论规制模式。

(一)提升公民媒介素养，促进公民理性表达

防止对他人造成伤害也就成了唯一正当的限制行为理由,伤害也就构成了对行为进行法律规制的充要条件。那么言论是否也是如此呢？言论虽然没有造成直接身体、生命上的伤害，但是言语的精神伤害却不容小视，其所带来的精神痛苦甚至群体性困惑是不可估量的。

言论自由在赋予公民自由表达权利的同时,也创设了自由的边界,即禁止伤害他人。无论从政府、社会还是网络企业而言，都应该不断制定、倡导网名文明的法规、政策、公约和自律规则，不断通过责任追究、黑名单、技术赋权等手段强制或者自由引导公众的文明上网行为和网络言论。当然，网络理性表达的素养与教育程度、社会阅历、社会地位以及经济条件都有密切关系，在这些方面的改善似乎更有基础性意义。

(二)以言论对治言论，尊重思想市场的主导性

古语有云，“君子动口不动手”。尽管网络仇恨言论具有伤害性，但其终究仍属于言论的范畴。诚如布兰代斯大法官所坚信的那样，“除非言论所能引起的明白的祸患是如此紧迫以致来不及充分讨论就会发生，言论所导致的危险就不应是明显且即刻的。倘若还有时间通过讨论来揭穿谎言和谬误，得以教育的方式防止祸患，那么补救的办法就是更多的言论(morespeech)，而非强制的缄默。”[10]18-19这警告我们，消除网络仇恨言论弊害的方式并不仅是遏制言论，更为有效的应是以更多的言论对治言论，通过思想市场的自由竞争机制，以及在此过程中所迸发出的公民理性与智慧，让真理压倒谬误，从而实现仇恨的自我净化。

(三)大力发展信息过滤技术，尊重公众自主意愿

通过发展信息过滤技术、安装过滤装置，屏蔽掉严重损害他人利益的网络仇恨言论，倒也不失为有效办法。就目前网络传播所具有的危害性来看，发展信息“过滤”和清除淫秽、暴力或其他不良言论内容的软件技术，也是保障信息安全的必要举措。

但值得说明的是，使用过滤装置必须遵循以下三点：其一便是自主，应当允许公众自主决定是否限制网络内容。其二就是公正，作为信息鉴定的第三方网络监管者必须尽力作出公正、准确和一致的鉴定，这种鉴定必须经得起合理的中立的社会审查，也必须足够灵活。最后还要透明，屏蔽软件和鉴别方案必须具有足够的透明度，进行有效的信息公开。自主、公正和透明要求我们利用技术性手段监管网络仇恨言论时须保持较高的规范性，让网络言论从Non-regulation走向Regulation。

(四)建立制度化权利配置，以立法为导向规制言论

在对网络仇恨言论进行规制的过程中，自然会出现科斯所提出的权利相互性问题。但是当权利发生冲突时,法律更应当按照两害相权取其轻的方式来配置权利,或者反过来说,这种权利配置能够实现最大的效益。亦即苏力所构想的“制度化的权利配置”，通过立法制定规制网络仇恨言论的明确规则。

具体而言，就是我们在制定规制网络仇恨言论的法律时，应当尽可能地考虑到言论之中多种权利的冲突，并且预先地设置好利益衡量的结果，明确具体，而不是单纯依赖于裁判者通过个案的方式去进行。这主要在于个案的衡平不光违背了法律的可预见性和合理性，同时也对裁判者自身的资格和修养提出了极高的要求。更为重要的是，网络作为一个开放性空间，同时也是社情民意的表达渠道，显然政府不光不能一味地采取压制言论的措施，相反，其更应该做到最少的规制。即便是采取规制措施，政府也应当考虑到手段的合目的性和合比例性，真正做到“有所为，有所不为”。此外，政府更应该发现隐藏在网络仇恨言论背后的实质问题——资源配置失衡，从源头抓起，最终立足现实，回归现实。

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