行政裁量的司法审查——大陆法系视角下的中国审查路径

张怀年

(上海师范大学，上海 200234)

行政权的发展与壮大对于一个国家的运作有着极其重要的作用，在行政体系发达的时代下，随着行政裁量权的扩大，裁量的自由受到了越来越多人的批判。[1]司法作为正义的最后一道防线，虽然对于行政裁量权的控制除了司法审查之外，也有学者提出设立裁量基准制度以控制行政裁量权，但这毕竟仍是行政系统内部的监督与控制，为了更好地控制行政裁量权的行使，需要拥有一个来自行政系统之外的机构对行政裁量进行控制，因此，作为最后一道防线的法院便当之无愧成为了控制行政裁量权的机构。那么，司法究竟该如何审查行政裁量权的行使，至今未有明确的答案，需要根据理论与实践经验一一探索。

一、行政裁量之意

(一)行政裁量的内涵

行政裁量从与立法权的关系、司法权的关系等不同角度进行界定会有不同的结果，因此，行政裁量是一个相对的概念。有学者从行政裁量与立法权的关系来界定，如姜明安认为，行政裁量权是法律法规赋予行政机关的权力。[2]而从与司法审查的关系上来看，有学者认为行政裁量指的是司法予以尊重的行政机关的判断余地和选择自由。[3]但随着社会的发展，行政裁量只是受到法院的尊重，并不是不予审查。既然可以从不同角度进行界定，那么是否有一种总括的定义呢？对此，日本学者高木光就给出了一个综合的界定，即行政权在外部法(除行政立法外)的框架内所享有的判断和行动自由(余地)。高木光学者对行政裁量的定义不仅包含着立法权的外部控制，还包含行政权内部进行行政裁量的可能，因此，此定义是对行政裁量综合考虑的结果。

(二)行政裁量的构造及容身之处

认清行政裁量的构造以及存在于何处是认知和控制行政裁量权的前提，若不知道行政裁量存在于何处，就不会知道为什么会存在裁量，也就不知道该如何控制裁量权的行使。由以上叙述可知，行政裁量最初是司法不得干预的领域，且19世纪中叶后，逐渐形成了“裁量不予审理”的原则。但不受法院审判的裁量到底是什么，亦或是裁量到底存在于何处？由于行政裁量产生于大陆法系国家，对于这个疑问在19世纪80年代大陆法系国家的学说史上有着不同的争论。一种是奥地利学者贝尔纳齐克的学说，其认为行政自由实际上是为了实现国家公益的目的，因此将行政裁量排除在司法审查之外，让行政机关实现国家公益的目的，所以需要重视法规对实现公益的规定，在法律要件的认定中，行政机关享有自由，此即判断裁量或要件裁量。但特茨纳认为，裁量是为了公益，并不一定是行政的专属领域，如果法院不去审理有关公益的问题，那么行政在国家公益上就享有绝对的自由，当行政对此享有绝对的自由后，我们再去谈公益将显得毫无意义。因此，行政裁量应该存在于手段的选择上，或者说是结果的发生中，此即行为裁量或效果裁量。二者的争论后来形成了德国法上要件裁量与效果裁量的两大理论[4]，虽然二者的观点不同，但对于任何一种裁量行为，都不能单一地将其认定为要件裁量或是效果裁量，因为二者可能有着包含与被包含以及其他复杂的关系，且无论是哪种裁量，都对行政裁量理论的发展有着重大影响。

既然存在要件裁量论与效果裁量论的差异之说，那么该如何论证二者或者其一中确实存在裁量呢？笔者认为，一方面，从法律规范的构成角度来看，行政裁量的法律规范可以表述为若是有A的存在，行政机关可以实施B。这句话的前半部分指的是法律要件，后半部分指的是法律效果。那么，在此构成上，裁量究竟是发生在哪一部分之中呢？第二次世界大战之后，德国行政法学者的主流观点认为法律要件的确定是人的认知，其正确答案只有一个，行政机关的职能就是将这唯一正确的答案找出来，而法律效果的确定是人的意志的作用，是一种选择，其正确答案有很多种，行政机关的作用是在这多种正确答案之中选择出一个答案，因此否定要件裁量，并只承认效果裁量。与此相反的是只承认要件裁量的行政裁量，最早提出此学说的是德国学者施密特，他认为裁量是对尚不完整的构成要件的补充，并不是效果裁量。此时，裁量就是对构成要件的补充，当构成要件补充后，补充的要件是否现实将决定法律效果是否发生，如此，裁量的发生不是在法律效果上，而是在法律要件的构成上。对此，笔者认为以上两种观点都过于绝对，在只承认效果裁量的学说中认为法律要件的确定只有一种正确答案，不存在选择，但是任何一种法律问题都不会有唯一一个绝对正确的答案，否则行政机关只需要机械地套用法律规定便可实现法律目的，司法审查的存在也将没有任何意义，因此，此学说不能成立；而对于只承认要件裁量的学说，其中，法律效力的确定需要补充法律要件，而在补充法律要件之后仍需要解释所涉及的不确定法律概念，因此，法律效果的确定中也存在裁量，此学说仍不能成立。另一方面，从行为类型上，即从法律规范的文字表述以及行政行为的类型和功能上来看，首先，在法律要件的认定上，如果法律条文中没有规定要件或是只规定了行政的终极目标，这时需要行政机关根据公益对要件进行补充，此时行政机关就进行了裁量，因此，在法律要件的认定中存在行政裁量。其次，在法律效果的选择上，若行政决定是赋予公民权益而非侵害公民权益时，且法律并未对此进行明确规定，行政机关就具有选择的权利，因此，在法律效果的选择上也存在行政裁量。综上所述，无论从哪个方面来看，都可以得出在要件的解释与适用以及效果的选择上均存在着行政裁量。

在大陆法系国家，行政裁量具有要件与效果裁量的区分。纵观我国，并无以上区分，而是将行政机关在适用法律法规时具有的选择空间统称为行政裁量。当然，笔者认为，此二元区分同样适用于我国的行政法体系，对行政裁量作要件裁量与效果裁量的二元区分不仅有益于我们理清行政裁量的构造，更有益于探索新的控制行政机关对裁量权运用的路径。

二、行政主体为何享有裁量权

既然行政机关拥有裁量权，那么，为什么行政机关会享有裁量权呢？或者说行政裁量的价值到底在哪？对于行政裁量的价值，首先，行政裁量可以弥补立法者不是无所不能的缺陷。行政机关是法律的实施者，如果立法机关对行政机关的执行活动进行具体而无任何诸如不确定法律概念那样无唯一解的情况下，行政机关只需机械地按照法律的规定进行活动即可，但事实并非如此，也并非立法机关能力不足，只是世界并不是静止不动的，社会在不断变动与发展，立法者同样不是万能的，不可能规定将来可能发生的所有的复杂问题。因此，立法机关对某些事项进行原则性的规定后，而由行政机关根据立法目的进行判断与选择，并作出合理的裁量决定。此外，行政机关具有专业性和技术性，此点是立法者所不具备的，因此，对于专业性和技术性的问题，需由行政机关进行裁量。其次，若是要发挥行政机关的能动性，就必须赋予行政机关进行裁量的权力。[5]随着法治国家的发展，行政的功能也不断地体现出来，当然，其功能的发挥对法治国家的发展起到了重要作用。在此过程中，行政逐渐从消极转向积极，并发挥和改善其能动性，而其能动性的提高主要得益于其行政裁量权的行使，行政机关拥有裁量权才能灵活地发挥自己的能动性，才能促进社会的发展。

三、行政裁量的司法审查

(一)司法审查的方法

在大陆法系国家，从其理论和实践中可以看出，他们逐渐将司法审查强度进行类型化，并将不同的审查强度对应不同的审查方法及不同的行政裁量，如日本，根据其司法惯例，其将司法审查的强度分为最小程度的审查、中等程度的审查和最大程度的审查。在我国，有学者仿照大陆法系的做法，将司法审查进行不同强度的区分，如王贵松将司法审查的强度分为最小审查、中等审查及严格审查，并且将不同的审查强度分别对应不同的审查方法。类似地，江必新认为，在整个行政诉讼中，司法机关应根据具体案件类型选择不同的审查方式，对行政裁量的审查应根据裁量类型的不同进行选择，对于超越授权法范围的裁量逾越行为适用合法性审查，对于行政机关有义务行使而不行使裁量权的裁量怠惰，原则上适用合法性审查，但在义务确有必要或正当而法律又无规定时，可能涉及合理性审查；而对于裁量滥用应适用合理性审查。[6]笔者认为，根据我国的司法实践，大陆法系国家将行政裁量的司法审查强度进行类型化的司法审查方法同样可以适用于我国的行政法学领域，并取其精华、去其糟粕。

(二)类型化司法审查的强度及方法

1.类型化司法审查的强度

笔者认为，不同的行政裁量，其裁量的程度不同，司法审查当然也要有程度上的不同，具体原因如下。第一，类型化司法审查强度不仅能给法院提供指引，还能预防法院的恣意行为。对于不同的行政裁量予以不同的司法审查强度并加以归纳和类型化后，法院在审查行政裁量时具有参照物并在预定的框架中作出选择，这样会大大节约司法成本。当然，对于审查行政裁量的法院也具有一定的裁量余地，究竟如何进行审查法院可以进行选择，而审查强度的类型化在一定程度上可以拘束法院的行为，法院不能在已有的类型化的框架之外进行选择，因此，审查强度的类型化可以预防法院的恣意行为。第二，可以更好地保护私人法益。行政机关行使不同的行政裁量权对于私人法益具有不同影响，如果能够根据对私人法益侵害程度的不同而选择不同程度的司法审查方式，那么在私人的法益保护上将会有重大突破。第三，对于以上所述类似于行政法原则的法律原则作为司法审查的标准都有一定的弊端。用行政法原则作为司法审查行政裁量的标准，其优点显而易见，因为在法律无明文规定时可以援引行政法原则进行裁判，但其所存在的弊端也不容忽视，行政法原则毕竟只是原则上的规定，并不具体，法院在适用时具有很大的裁量空间，且司法很容易侵入行政领域，导致司法的恣意，也不利于行政与司法的分工。此外，司法自身具有局限性，在那些专业性较强的领域中，司法机关不及行政机关的能力，因此司法机关不能取代行政机关而根据行政法原则进行专业领域的判断。总之，类型化司法审查的强度具有重要意义。

2.类型化司法审查的方法

根据以上分析，笔者认可对行政裁量进行要件裁量与效果裁量的区分，以下叙述将以要件裁量与效果裁量的二分为基础，从而提出类型化司法审查方法。同时，参考《中国行政审判案例》中的相关案例，对不同的司法审查强度进行阐述，以期探讨类型化行政裁量的司法审查强度在本国的可实践性。

(1)最小审查

对行政裁量的最小强度审查主要适用于所涉及的法益较小的情形，其审查的对象主要是前述效果裁量的实体内容和各种行政裁量的程序内容，审查的方法主要包括以下几种。一是正当程序审查方法，此审查方法亦是最小审查强度中处于最低程度的司法审查方法，审查的是行政机关行使行政裁量权时有无遵循法定程序，在法定程序面前，行政机关掺杂自主性选择的因素极少，甚至是没有，因此法院只对是否遵循法定程序进行审查，对行政机关的干预程度极小，故此种审查方法也是强度最小的，其适用的行政裁量范围也是最大的，可以用来审查所有的行政裁量。二是滥用权力型审查方法，即以正常人可接受的思维去判断行政机关在作出行政行为时是否掺杂了个人评价，或者是违反了法律规定的目的，甚至是公共利益。虽然此种方法涉及行政机关的自主性因素，但由于只是以普通人的判断标准去认定，对行政机关的干预程度并不大，可能稍微高于正当程序审查方法，因此，可以说此滥用权力型审查方法是最小审查强度中的中等审查方法。三是事实违法型审查方法，此审查方法由于涉及实体上的内容，因此亦是最小审查强度中最严格的审查方法，即在事实要件是否违法的层面上进行审查。

在《中国行政审判案例》第20号的行政复议案件中，二审法院认为行政复议应落实程序正当原则。根据相关法律规定，行政复议机关在审查方法的选择上具有自由裁量权，但在此案中，二审法院根据正当程序原则对行政复议机关的裁量行为进行审查，并认为行政复议机构没有通知利害关系方即作出复议决定违反了正当程序。可以看出，法院根据正当程序原则对行政复议机构的裁量行为进行了审查。

(2)中等审查

对行政裁量的中等审查强度主要适用于要件裁量，要件裁量中会涉及较大的法益，因为对于法律要件的裁量是否正当且合法是得出正确法律效果的前提，若要件裁量不正当，即使效果裁量是正当且合法的，也将得不到一个合乎法律的行政决定。因此，要件裁量涉及的法益相对效果裁量较大，这也是要件裁量主要适用于中等司法审查的原因，此种强度的审查方法具体有以下几种。一是补充要件型审查方法，即虽然法律规定了行政机关的自由裁量权，但若是经过法院对法律条文本身并未规定的要件但符合立法者意思与目的的要件进行解释与补充后，再去审查行政机关的裁量行为并对行政裁量进行一定的限制。当然，此种审查方法既未剥夺行政机构的裁量权，也能在一定程度上控制行使裁量权，更重要的是法院不会取代行政机构的职能直接取而代之地作出决定。二是判断过程型审查方法，此种审查方法涉及实体上的审查，但只是在行政机关判断过程层面上的审查，即法院经过自己的判断形成结论后给予行政机关指导，此指导相对于补充要件型审查方法来说，对行政机关的干预程度相对较大，因此该审查方法较之补充要件型审查方法的审查强度大。

在《中国行政审判案例》第74号不予确认见义勇为案件中，相关法律法规对“见义勇为”只进行了原则性的规定，而对于其具体解释及构成要件未进行规定，此时，法院在审查过程中，以弘扬社会正气的司法导向对“见义勇为”进行宽泛地解释，从而判断是否属于“见义勇为”。从此案可以看出，对于“见义勇为”这一概念，相关法律法规未有详细规定，行政机关在判断时具有裁量的余地，但法院在审查时，根据立法的精神，对于“见义勇为”这一概念的解释增加了“弘扬社会正气的司法导向”，此审查方法显然对应中等审查中的补充要件型审查方法。

(3)严格审查

司法对行政裁量的严格审查，主要针对的是行政判断的实体内容，涉及的法益最大。由上述不同强度的审查方法可知，行政机关的干预程度随着审查强度的增大而加强，因此，严格审查对行政机关的限制程度最强，严格审查主要有以下几种。一是合理性审查方法，亦可称之为合理性原则审查方法，即法院运用比例原则、公平公正对待原则及是否考虑相关因素对行政机构的裁量行为进行判断，并判断行政机关的裁量行为是否违反合理性原则。二是判断代置型审查方法，即法院对行政机构的行为实施全面审查，并作出自己的选择，若法院的选择与行政机关的选择一致，则对行政机关的选择予以认定，若不一致，则用自己的选择代替行政机关的选择，此种审理方法可以说是所有审理方法中强度最大的，也是对行政机关约束力最强的。

在《中国行政审判案例》第19号行政赔偿决定案件中，法律并未规定交警部门抢救伤者时的具体行为方式，因此，交警部门在选择施救的方式上具有裁量权。在该案件中，二审法院认为虽然气焊切割门的方法会对轿车造成损害，但及时救援韩勇的生命比造成汽车损坏更重要，因为对汽车利益的损害远远小于人的生命，因此，交警采取气焊切门的行为是合理的。此案件中，法院亦运用了合理性审查方法中的比例原则对交警的行为进行审查。

综上所述，我国在行政裁量的司法审查上虽然没有明文规定通过类型化司法审查强度进行审查，但从司法实践中可以找出类型化司法审查强度的影子。尽管上述不同的司法审查方法没有完全体现在司法实践中，但行政诉讼法还在不断发展中，相信今后将会一一体现在司法实践中。