对《监察法》中通知制度的思考

柳祎依(湖南师范大学法学院，湖南 长沙 410000)

自《中华人民共和国监察法》公布以来，监察体制的新变化备受热议。党的纪检机关、政府监察机关、审计机关、检察机关反贪污贿赂部门一经整合，产生了新的国家监察机关，重在治腐反贪。其中，具体的监察手段和措施设计亦为该机关的依法运行提供了重要的法律保障，但《监察法》对通知等程序性细节的一些规定具有或然性。当前学者们也多侧重顶层设计或具体措施执行角度分析监察体制改革，而忽视了对通知制度本身的研究。《监察法》中的通知制度如何兼顾肃贪效率与人权保障，以及如何实现程序正义与实体正义平衡是值得思考课题。

一、《监察法》中通知制度之属性

笔者将《监察法》中的通知制度界定为监察机关依据《监察法》规定，对违法犯罪的公职人员本人及其家属、单位就该公职人员职务违法、犯罪予以立案调查或对被调查人采取某种监察措施时进行通知或必要时进行通知的法律安排或规范要求。

“必要时进行通知”主要体现在《监察法》第二十条：“对职务违法的被调查人，监察机关可以要求其就违法行为做出陈述，必要时应当向被调查人出具书面通知。”《监察法》中规定，在监察机关认为“必要时”通知，即该通知的行使具有任意性，是否进行通知属于监察机关的权力。这里的书面通知是一种辅助性、非必备性手段，监察机关对违法行为严重程度的定性决定着是否需要其行使通知权。

“应当通知”又分为限定书面方式通知和不限定方式通知，根据《监察法》第四十一条第一款规定，调查人员采取讯问、询问、留置、搜查、调取、查封、扣押、勘验、检查等调查措施的通知，须采书面形式；《监察法》第三十九条第二款规定，立案调查决定向被调查人宣布，并通报相关组织，其中，涉嫌严重职务违法或者职务犯罪的，通知被调查人家属，并向社会公开发布；《监察法》第四十四条第一款规定，采取留置措施后，在二十四小时以内，通知被留置人员所在单位或家属。这里通知、通报的规定一方面能够消除家属因被调查人“下落不明”“人头失踪”的恐慌忧虑，另一方面可使家属对被调查人即将被采取留置措施限制人身自由的情况采取一些合法的民事安排，或为其聘请律师实现其程序救济权利。[1]总体上看，“应当通知”具有强制性，对监察机关立案调查、采取调查措施时除法定三种情形*即可能毁灭、伪造证据、干扰证人作证或串供三种有碍侦查可不通知的情形。外，必须保障被调查人基本人权和程序权利，其属于监察机关的义务，这里的通知是一种程序性、必备性活动。

《监察法》中针对监察行为的通知制度有别于政府行政行为、法院司法行为及检察机关职务犯罪侦查行为中的通知制度，具体体现在以下几方面。其一，通知主体不同。监察行为通知主体为监察委员会，行政行为、司法行为的通知主体分别为行政机关、授权行政主体及人民法院。其二，通知对象不同。监察行为通知对象为两类，涉嫌职务违法、职务犯罪被立案调查的被调查人，以及涉嫌严重职务违法、职务犯罪的被调查人家属、被采取调查措施的被调查人及其所在单位和家属。行政行为通知对象为与该行政行为有密切联系的特定相对人，如在《治安管理处罚法》中即指被公安机关使用传唤措施、作出拘留处罚或受到询问未满十六周岁治安违法者的当事人、家属或监护人。司法行为通知对象为涉案当事人或其法定代理人、诉讼代理人。其三，通知方式不同。针对监察行为的通知制度，目前《监察法》的规定还不清晰，仅表述为采取调查措施及有必要要求被调查人就涉嫌违法行为作出陈述时须书面通知。其四，救济方式不同。比如，行政行为未经通知可能危害相对人程序权利，在行政相对人因此合法权益受损时可提起行政复议，而监察法对于未经通知的后果尚无规定。其五，适用法律不同。“监察委员会并非司法机关，调查权也非刑事侦查权，无法继续适用《刑事诉讼法》中的程序性规范。”[2]2018年3月已通过的《宪法修正案》也认证了监察委员会是监察机关，其行为性质是监察行为，自然通知制度应参照《监察法》适用，未来随着立法的完善，同《监察法》配套的程序性规定也可能会作为适用依据，而司法行为参照对应的诉讼法适用，行政行为则参照具体法律与行政程序规定、行政诉讼法、行政复议法等适用。

综上，监察委员会通知制度不涵盖于我国既有的三大诉讼法规定之中，而是自成体系，拥有其独立适用的法律，但基于《监察法》刚刚公布，条文中尚存在一些不完善之处值得重视，因此，明晰其存在的问题和是否违背程序正义及宪法规定的基本人权保障至关重要。

二、《监察法》通知制度存在的问题

(一)通知适用情形不明确

在《监察法》的规定中，对于何种情况下需要通知的适用规定模糊，具有很强的或然性。

其一，《监察法》第二十条所指“监察机关要求被调查人对其违法行为作出陈述，必要时出具书面通知”，然而何种情形下为“必要”表述不明，完全依赖于监察委员会的自由裁量，缺乏既定的法定条件和判断标准。这虽然在一定程度上提升了侦查效率，但实践中监察机关如果机械适用这种弹性化的表述可能会使不通知成为常态，如过度利用以上规定赋予侦察效率的特权及对于被调查人“有罪推定”的错误理念，而虚化书面通知这一程序，无疑是程序权利保障的倒退。其二，《监察法》相较于其征集意见稿细化了“有碍侦查”的三种情形为毁灭、伪造证据、干扰证人作证与串供，但对于上述三种有碍侦查情形消失之后是否应当通知家属和单位没有规定。依据《刑事诉讼法》第八十三条第二款、第九十一条第二款规定*《刑事诉讼法》第八十三条第二款，“拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形外，应当在拘留二十四小时以内，通知被拘留人家属。有碍侦查的情形消失以后，应当立即通知被拘留人家属。”第九十一条第二款，“逮捕后，应当立即将被逮捕人送看守所羁押。除无法通知的以外，应当在逮捕后二十四小时以内，通知被逮捕人的家属。”，有碍侦查的通知除外仅为暂时除外，当有碍侦查的情形消失之后，仍然应当立即通知家属，这也是修改后《刑事诉讼法》比例原则和必要性原则的重要体现。贪腐活动具有隐秘性，需要监察机关无延误地快速做出反映，否则资产转移、证据灭失将使肃贪效率大打折扣。在我国刑事侦查实践中存在因担心破坏证据等职业性习惯心理而怠于通知或故意不按法定时间通知家属的情形，这种未经通知的行动与司法人权保障的理念相违背。根据刑事案件“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定为有罪”的理念，监察行为期间被调查公职人员的基本人权和程序权利仍应被尊重，这也致使对于调查对象陈述事实方面，监察机关可能在查清案情与保障人权之间陷入两难。

(二)通知适用行为范围不周延

目前，监察委员会有三大职责，即监督、调查、处置，而《监察法》中所涉通知多集中在调查阶段。监察机关依据相关法律对违法的公职人员作出政务处分决定时是否应当通知没有明确规定，监察委员会容纳原行政监察机关对行政机关及其工作人员、国家行政机关任命的其他人员的行政活动与行政行为所进行的监督检查，自然应将行政处分的通知也纳入通知制度之中，以避免违法公职人员对既有处分不自知而继续实施违法行为。

(三)通知方式不清晰和通知对象待扩大

《监察法》中对通知方式仅规定通知和书面通知，很不明确，特别是针对留置措施这一限制人身自由的措施来看，使用何种通讯工具通知、具体需要通知哪些内容均无规定，监察机关在通知中的任意性过强。电话通知、短信通知、邮寄通知、公告通知，家属可获知信息的程度和快慢均不相同，可能直接影响职务犯罪人员律师的聘请，危害其程序救济权。

对于通知对象，参照《刑事诉讼法》第三十三条第一款规定，“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人”，那么类推至监察法中，职务犯罪被调查人在被采取留置措施时也应有其律师的介入，而对于留置措施的通知对象是否也应包括律师则值得思考。

三、完善《监察法》通知制度的几点建议

针对上文分析《监察法》中通知制度存在的问题，同时参照我国三大诉讼法对于通知、送达的立法体系，笔者就如何完善《监察法》中的通知制度提出几点建议，以供学界参考。

(一)明确通知方式

笔者认为仍应以直接送达为主，但基于无线通讯日益发达，可考虑用短信、电子邮件作为辅助性手段。对于实践中电话、短信不易证明已完成通知程序及被调查人家属可能将其当作诈骗电话置之不理的情况，可以考虑在微信公众号设置家属、单位查询系统，一方面可以保障程序正当，另一方面也可避免尚未达到严重违法和职务犯罪的行为直接公示给一些单位名誉造成的损害。

(二)扩大通知对象范围

调查阶段是程序权利最易被侵犯的阶段，对于律师介入问题学界也存在争议，但笔者赞同在监察委员会调查职务犯罪过程中应当允许律师介入以保障被调查人程序救济权利行使的主张。为保障被调查人程序救济权利的行使，监察行为通知对象自然也应包括其诉讼代理人。此外，参照我国刑事诉讼强制措施来看，保障被调查人会见交流权的同时也不得忽视侦查工作秘密性的要求，基于对被调查人尊严权的保护，不宜将通知对象扩大为全体社会公众。

(三)增设须通知的行为类型

除现有立案调查、留置措施执行阶段外，对于职务犯罪较轻微，如监察机关依据相关法律对违法的公职人员作出政务处分决定等行政处分行为也应规范明确的通知时间、地点、方式，一方面有利于惩毖轻微违法，防止职务违法向职务犯罪的转变；另一方面也体现了监察法强力反腐肃贪的立法诉求。

(四)规范通知的时间

以留置措施实施为例，《监察法》中规定“二十四小时以内”通知家属或所在单位，但二十四小时究竟是发出通知还是家属、单位接受通知的截止时间语焉不详。笔者认为，参照刑事诉讼实践，将其视作通知到家属的时限较为合理，这里的通知实际上起到了将该消息送达至家属、单位的作用，如果家属不能受领该信息则通知的意义也不复存在。

(五)构建监察行为送达体系

《监察法》第八条、第九条规定，国家监察委员会由全国人民代表大会产生，对全国人民代表大会及其常务委员会负责，并接受监督；地方监察委员会由本级人民代表大会产生，对本级人民代表大会及其常务委员会和上一级监察委员会负责，并接受监督。由此可窥探合并后的监察委员会在组织机构上独立于“一府两院”。无论是行政行为、司法行为、公诉行为抑或诉讼监督行为均有其适用的送达方法，监察行为不同于刑事侦查行为，无法继续适用《刑事诉讼法》的有关规定，自然也应专门规定其送达方式、程序。《监察法》中所涉通知可被视作送达制度的一个雏形，也是程序与实体并重的必然选择。

监察体制改革能否突破法制化，摆脱正当程序困境必不可少[3]，《监察法》的出台势必成为公权力监督体系的理论支柱。本文提倡在监察领域也建立送达制度以及同《监察法》相配套的程序性规定，以实现程序正义与保障人权，实现新时代下监察领域新突破。