审判中心主义场域下刑事辩护制度的再造

2018-03-07陈卫东

浙江工商大学学报 2018年1期

陈卫东，司楠

(中国人民大学法学院，北京 100872)

不同的社会关系构型不同的独特场域。伴随着社会的不断发展，各个场域的组成要素和运行规则也将随之发生改变并日臻完善。在我国的司法场域中，以实现“审判中心主义”为目标的司法改革正在如火如荼地进行，其诸多措施，如合议庭负责制、庭审实质化、有效辩护等实际上都是围绕这一改革任务而展开，这其中，如何构建包含控辩审三造的全新司法场域，实现辩护方与控诉方的基本平衡成为理论界与实务界孜孜追求的目标。

“审判中心主义”目标的实现，离不开刑事审判所处的特定司法场域，需要对与其密不可分的侦查、起诉、辩护等相关环节进行必要的调整改造。“以审判为中心”诉讼制度改革不仅仅是一场关于诉讼关系和地位的调整，更是一场关于司法场域构型的重大变革。

“以审判为中心”诉讼制度的改革，并不是针对某一个孤立环节的改革，而是需要一系列相关制度来配合，在这其中，强化控辩平衡占据和发挥着极其重要的地位和作用[1]。无论控方或者辩方的过于强势，都无法真正维护审判的中心地位。如今，“以审判为中心”诉讼制度改革既为辩护职能的转变带来巨大的挑战，也为辩护制度的进一步完善提供了千载难逢的机会。

一、审判中心主义：司法场域结构的重大变革

(一) 传统结构明显失衡

刑事诉讼的场域构型是由诉讼结构所支撑的，其关注的是专门机关与诉讼参与人之间的关系与地位。在司法改革之前，我国传统的刑事诉讼结构是一种直线型、单向性结构，各环节之间缺乏必要的有效制约，且在这其中，本应被保障并给予重视的“辩护”职能被严重忽视，控辩审三方特别是辩方的地位处于严重失衡的状态，此种形态的刑事诉讼结构，必然难以保证司法场域应有的稳定性与公正性。

在“以审判为中心”诉讼制度改革中，正是将改革利剑直击司法场域中的顽疾之处——失衡的诉讼结构，明确提出应架构等边三角形结构的控辩审关系，在此种诉讼结构中，将由居于顶端的审判掌控整个诉讼过程、进行中立裁判，而位于两翼的控辩则相互平衡，保障诉讼过程顺利进行。需要指出的是，这里所指的平衡并非绝对的对等，而是一种在功能层面的相互制衡，其前提就在于充分保障各方的诉讼权利，同时充分发挥各方的诉讼职能[2]。

(二) 现实困境有待完善

首先，在立法上犹存诸多不足。早在2012年《刑事诉讼法》修改时就已经对完善辩护制度有所涉及，但不可否认的是，在实际操作层面，还存在着不少这样或那样的问题。以阅卷权为例，2012年《刑事诉讼法》第38条规定虽然赋予了律师阅卷权，但却并未明确其中关键用语“案卷材料”的内涵与外延。*第38条规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。”按照语义学的理解，案卷材料如无特殊指代，应该指全案的证据材料，包括有罪、无罪、罪重、罪轻等方面，但在实际操作中，律师可查阅的案卷材料在有些情况下仅包括有罪材料，这对于在调查取证方面本就存在一定困难和障碍的辩方而言，无疑是被动和消极的。

其次，救济渠道时常失灵。辩护权是与公民基本权利相关的权利，因此保障律师的辩护权就显得尤为重要，这也意味着公权力必须尽一切可能去创造和维护有利于该项权利实现的条件[3]。我国对于辩护权的保障，鲜有规定明确、具体的法律法规，只是在2012年《刑事诉讼法》第47条中对于权力机关侵犯辩护权利的情形有所规定。*第47条规定：“辩护人、诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。人民检察院对申诉或者控告应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。”结合此项规定不难看出，我国采取的是以检察机关为主导的救济模式，这一立法的初衷无疑是正确的，同时也符合检察机关作为法律监督机关的职能和定位，更在一定程度上弥补了法院在审前程序上缺位的现状[4]。但在实际操作中，此种救济模式的效果并不明显。

再次，“去中心化”倾向明显。一方面审判权应有的独立性和权威性未能得到有效维护，控诉权较为强势，一定程度上影响了控辩审间的平衡关系；另一方面，对于辩护权行使主体的职能与定位认识不清，使得辩护律师角色受限，忽视了律师对于维护公平正义、对抗和监督公权力的功能，*关于诉讼主体的范围存在多种理解，一种理解认为：诉讼主体只能是专门机关和当事人。其他参与刑事诉讼的主体只是诉讼参与人。另一种理解则认为：刑事诉讼主体涵盖专门机关、当事人和诉讼参与人。其中专门机关和当事人是主要诉讼主体，其他诉讼参与人是一般诉讼主体。此举必然使控辩审三方力量失衡，从而使“审判中心主义”失去了结构重心与基础。

(三) “审判中心主义”为辩护职能的强化带来契机

长期以来，作为诉讼结构中一环的辩护制度并没有得到应有的重视，甚至出现了萎缩的态势，在我国，律师刑事辩护职能不彰，律师的辩护权利得不到有效保障，严重制约了辩护作用的发挥。审判中心主义的场域变革，为辩护职能的有效发挥带来新的机遇。

首先，“审判中心主义”为辩护权的有效行使与充分保障提供了制度性支持。在传统的刑事诉讼场域中，控辩双方地位存在着明显的不对称，两者之间的悬殊是公权力与私权利之间的对抗，因此，辩护权不仅很难有效行使，其保障与救济更是无从谈起。“审判中心主义”的确立，需要对审判的权威性作出制度安排，防范其他职能对审判职能的消解，这就为扩大和保障辩护权行使，进一步规制控方权力，形成一种和谐、平衡的诉讼结构提供保障。

其次，随着程序简化的不断完善，特别是认罪认罚从宽制度的进一步确立，辩方意见对于程序运行的影响更加明显，律师在定罪量刑方面的作用越来越大，认罪认罚从宽和速裁程序的建立势必会将控辩协商这样的模式引入到我国的刑事诉讼中来。此种模式对辩护律师提出了非常大的挑战，需要增强律师对抗的能力，在控辩平衡的状态下进行协商，并最终由法院来确认。*关于控辩制衡的相关观点，参见陈卫东教授2015年在“审判为中心视角下律师辩护的地位与作用研讨会”上的主题发言。

再次，辩护职能不能与控诉职能维持基本平衡，二者作用地位相差悬殊，“审判中心”也就失去基础，不可能成为真正的“中心”。

二、再造之路：保障私权利与规范公权力并举

本轮司法改革旨在通过法治来全面完善社会治理体系、提升社会治理能力，通过法治对于整个国家治理系统的合规性保障，来整合并平衡各方力量，特别是协调公权力与私权利之间的冲突与矛盾。在“审判中心主义”场域下再造辩护制度新构型，需要通过全流程的把控以达到对于私权利的保障和对于公权力的规范与平衡[5]。

(一) 覆盖范围“全程化”

辩护制度的改革与完善必须将其置身于司法场域中，并贯穿刑事诉讼的全过程，只有实现刑事案件中刑事辩护的全程参与与覆盖，才能充分发挥律师的辩护职能，切实加强人权司法保障、促进司法公平公正、预防冤假错案的发生。

第一，源头上有效制约侦查权，严格排除非法证据。在我国，长期存在的诉讼结构是“侦查→起诉→审判”的线性结构，公检法之间各有分工，地位明晰，而辩护律师在这线性结构中没有位置，无法融入，发挥作用更无从谈起。而“以审判为中心”诉讼制度改革的提出旨在重构控辩平等、裁判居中的三角形诉讼结构，以保障控辩双方在法律意义上的均势以及在诉讼地位上的平等性与对抗性。在这其中，侦查权的制约成为问题的关键。由于刑事侦查涉及公民权利、生命财产，因此综观现代法治国家，侦查权受到有效制约是现代司法的基本要求，也是世界通例，正如有专家所言，对侦查权制约的目的，就是防止刑讯逼供、非法取证，保证对公民采取的各种侦查措施的合法性[6]。在我国，由于诸多原因，使得“侦查中心主义”长期主导着刑事诉讼的进程，因此，除了加强侦查权的内部司法控制和外部监督配合之外，还可以通过被追诉方权利的保障与“对抗”能力的提升来达到有效抑制侦查权无限扩张的作用。

对于侦查权的源头控制，一个重要的切口即从证据入手。在我国现行的刑事司法体系中，基于侦查活动所形成的笔录、卷宗是重要的证据形式，对于侦查环节之后的起诉和审判均有着重要的意义和作用。以往对于侦查权的约束不到位，使之扩张过度，加之侦查权对于定罪量刑的目的追求，从而可能出现一些瑕疵证据甚至非法证据。针对于此，有必要严格证据标准，对于非法取得的证据无论其是否达到实质真实，均予以排除。在非法证据的排除过程中，应保障律师的相关权利，特别是在对于非法证据的举证责任方面应该予以明确，即举证责任在控方，由侦查人员证明自己未实施非法取证行为，此举对于维护被追诉方的合法权益意义非凡[7]。

第二，起点上注重审前阶段辩护权与侦查权、讯问权的制衡。刑事诉讼法中明确了辩护律师可在侦查阶段介入，其相关权利是受到法律保护的，包括会见权、阅卷权、调查取证权等。需要指出的是，对于辩护律师以及被追诉人在审前阶段相关权利的保护，其意义不仅止于辩方，更可以通过辩护律师充分行使辩护权的行为，对审前阶段相关公权力机关在办案过程中的行为进行监督，及时发现并纠正其中违法或不当的做法，而对于控方所掌握的证据材料，在接受法庭审理之前，亦可通过辩护律师的“检阅”，如阅卷、核实证据、调查取证等从另一个侧面印证其所取得的证据材料是合法的、正当的，控方证据的证明力也在辩方的“协助”下得到更为客观的评价。同时，辩方在审前阶段即介入，在充分了解案情和与控方充分沟通的基础上所作出的辩护才更为有效，也为后续审判阶段更好地打造平衡的控辩两造夯实了基础。

如前所述，审前阶段的辩护权实现主要体现在与控方“侦查权”的对抗上，如三权(律师的阅卷权、会见权和调查取证权)与侦查权的对抗，再如目前刑事司法中鲜有涉及的沉默权、律师在场权与控方的讯问权的对抗[8]。基于此，对于审前辩护权的保障应该从构建控辩制衡的权利体系入手，为接下来真正的庭审控辩平衡模式打下基础。

第三，过程中明确刑事案件律师辩护全覆盖的要求，对辩护质量进行有效监控。目前，我国刑事案件的辩护率仍处在低点，“以审判为中心”诉讼制度改革一个内在的要求即提升刑事案件的辩护率。在我国的律师群体中，从事刑事辩护的律师并不充足，庞大的案件量与有限的刑辩律师之间存在着巨大的缺口，因此解决这一问题首先应该确定刑事案件辩护的全面覆盖，包括从审前到审判的所有阶段和程序；其次还应进一步地完善法律援助制度，让法援律师去补充社会律师数量不足的问题。相较于以往，我国的法律援助制度已经有了长足的发展，然而不容忽视的一个现实困境是，在当今律师界，法律援助业务仍然是极为边缘的业务领域，心甘情愿参与其中的律师数量甚微，即使出于某种原因而从事法律援助业务的律师，其在从业经验、业务水平和敬业程度上仍有需要提升的空间。

此外，对于刑事辩护的质量把控也存在一定的盲区，无论是强制辩护还是委托辩护，其完成质量均无标准化的评价体系，这也在一定程度上造成了辩护质量的参差不齐。基于此，在完善我国辩护制度的设计中，应该确立刑事案件律师辩护全覆盖的制度要求，对于未获得律师辩护的案件查明原因，并根据情况给予不同的处置方式，严重的应对裁判结果持否定态度。此外，对于刑事案件的辩护应建立有效监管和质量把控体系，从而使刑事辩护真正发挥作用，达到其在制度设计之初所被期待的目标。

(二) 运行模式“协作化”

长期以来，我国司法场域中控辩审三造之间的构型模式出现了不同程度的异化，本应处于和谐状态下的法律职业共同体内也出现了分歧，甚至冲突等不和谐的情况，此种状况不仅不利于控辩审各自的健康发展，同时对于司法公正、人权保障等也会造成极大的消极影响，特别是对于辩方的忽视在现实中会造成很多弊端，有学者对多起冤假错案进行实证分析得出结论，大多数冤假错案的出现都有一个共同的原因，即辩护律师的辩护行为和意见被忽视甚至无视[9]。

实现“控辩平等对抗”是“以审判为中心”诉讼制度改革中至关重要的一环，而这需要在刑事诉讼的侦查、起诉、审判阶段赋予被追诉人以充分的辩护权，充分重视辩护律师的辩护意见，而这也是刑事辩护制度存在的意义和价值之所在。在“以审判为中心”诉讼制度改革中，有必要纠正偏离正轨的控辩审关系，打造控辩审三造的“协作模式”，以更好地发挥合力，保障刑事司法的公正与权威。

第一，重塑和谐检律关系。在以往的司法实践中，检律关系存在一定的异化，由于片面地理解检察官的客观公正义务、扭曲律师在刑事诉讼中的作用，从而使得检律关系长期处于不和谐的状态，这显然是不符合刑事诉讼的本质要求的。“以审判为中心”诉讼制度的改革为重塑检律关系提供了必要的司法环境。

重塑检律关系，使二者真正走向协作，形成良性的互动互推模式：首先，应从理念层面形成彼此间的认同感，作为职业共同体中的一员，检律各方均以各自的方式维护司法公正以及加强人权司法保障；其次，应共建权利保障体系，这里需要强调的是，在检律关系中，并非仅仅存在检方对于律师权利的保障，律师自身的“防错功能”也会在一定程度上保障检方的侦查权、检察权、公诉权的有效行使[10]；第三，应确立相互监督机制，明确相关责任，对于侵犯某方合法利益或权利时，应提供相应的救济渠道。

第二，构建正常审辩关系，实现从漠视到沟通的回归。审辩关系的矛盾由来已久，其主要表现在律师辩护制度的“新三难”问题。*关于律师辩护的“新三难”问题，可以概括为：“申请调取证据难、法庭质证难、律师正确意见得到采纳难”，也有学者概括为“发问难、质证难、辩论难”。发生于审判阶段的“新三难”问题也是目前审辩关系的突出矛盾，而这种矛盾的产生并非一方原因，首先从审判者的角度，天然的强势地位极易导致其对于辩方的轻视甚至无视，具体表现为对于辩护律师的不尊重以及对于辩护意见的排斥；其次从辩方的角度，由于审辩关系偏离正常轨道，而导致在目前的刑事辩护中出现大相径庭的几种情形，其一是片面强化冲突的死磕派律师，其二是自我欣赏的表演派律师，其三就是象征性参与的配合派律师[11]。

破解审辩之间的功能异化与方向偏离，就应该从理念到制度，打通审辩之间的沟通渠道：应该保障审辩之间的正常交往与工作交往，使其拥有公开且平等合理的对话机会；应该充分保障律师的执业权利，由于审判者中立的裁判身份，因此在保障辩护权方面会更有作为，特别是针对刑事辩护的“新三难”，审判者应着重关注；在程序设计方面应该建立健全相关制度，如以法官为主导的辩护权救济模式、证据开示制度、庭前会议制度、非法证据排除制度等。

(三) 主体权利“保障化”

作为刑事诉讼活动中必不可少的一环，律师的辩护人身份使其拥有相应的主体地位，而确认了辩护人的主体地位，就应该赋予其相应的权利并对这些权利进行切实保障。

第一，架构以法官为中心的救济模式。没有救济就没有权利，正如上文所述，律师的充分参与与权利保障不仅仅有益于律师本身和有效维护被追诉人的合法权益，更在体现司法公正与权威、防范冤假错案等方面具有重要意义。但在我国，目前对律师权利的救济不尽人意，如何赋予律师一种途径，能够使侵犯其执业权利的行为得到司法的救济保护成为学界和业界思考的问题。2012年新修改的《刑事诉讼法》第47条和第115条规定了妨碍辩护人代理人行使权利和侵犯犯罪嫌疑人、被告人人身权利、财产权利时可以向检察机关控告申诉的机制，但在实践中的效果却并不理想。

综观我国现行的律师保障体系，是以检察机关为中心的救济模式，笔者认为，此种救济模式有着一定的弊端。在以“审判为中心”的诉讼制度改革中，有必要重构辩护权的保障与救济模式，改变检察机关既做裁判者又做运动员的模式，将法官这一中立者与裁判者提前引入到审前阶段，架构以法官为中心的救济模式。审前程序中的法官救济模式在现阶段并不符合我国的司法体制，这也是由我国之前的诉讼结构所决定的，而在本轮司法改革中“以审判为中心”理念的提出，为此种救济模式提供了生存与成长的土壤。

在新刑诉法中明确规定了对于辩护权保障的条文，其中包括会见权、阅卷权、调查取证权、申请变更强制措施的权利、向嫌疑人核实证据的权利等等，然而在实践中，由于立法上并未明确规定权利行使的具体程序，因此这些辩护权利并未完全实现。以最为困扰律师的调查取证权为例，由于律师的调查取证权并没有强制力，从而导致该项权利的行使举步维艰，因此如果想要切实保障该项权利的行使，需要有权力机关的介入与保障。在权力机关的选择上，由于法院的天然中立性，自然是保障律师调查取证权实现的首选保障机关，在辩护律师取证出现困难时，可向法院提供证据线索和取证理由，法院经审查后，如认为对庭审确有必要，可通过颁发带有法律效力的法律文书(如调查令)，也可在开庭时，强制相关证人出庭作证。此举可以有效地保障证据的全面收集，不仅有检方提供的证据，也有辩方提供的证据，使得接下来的庭审阶段，控辩力量更加均衡。此外，由于以法官为中心的救济模式在审前阶段的引入，也在一定程度上弥补了法院无法参与审前程序的缺憾。

第二，设立刑辩律师的执业豁免权。在保障辩护权的制度建设中，还应该重点关注律师的执业豁免权，使得律师在行使辩护权时，可以卸下包袱，轻松上阵，全情投入[12]。

最初提出律师执业豁免权是在1990年的第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会上，会上通过的《关于律师作用的基本原则》中明确规定了“保障律师履行辩护职能的措施”，指出律师在不同情形下的执业豁免权。我国在2007年修改《律师法》时也初步确立了律师的执业豁免权，在2012年修订《刑事诉讼法》时也规定了相关救济途径和措施，可以说在立法层面给予了律师辩护权以保障。尽管如此，在司法实践中，律师执业豁免权的落实情况仍令人堪忧。因此，在“以审判为中心”诉讼制度改革中，应该明确法院在保障律师执业豁免权中的地位和作用，赋予律师充分的辩护权和申诉权。

(四) 职能效用“实质化”

不可否认的是，现在我国律师的辩护质量参差不齐，绝大多数律师兢兢业业、恪尽职守、认真履责，在很多案件中，律师辩护起到了重要的作用，但也有一部分或者一小部分律师的辩护质量或者敬业精神是存在问题的。因此，完善辩护制度也应该回归关注辩护职能的本真，提升辩护职能的专业化。

如今，在司法改革的大潮下，将追究冤假错案经办人员的司法责任，但是，在冤错案件发生的过程中，也不乏因律师未尽到应尽义务而导致其发生的。曾经有一线法官反映，在很多重大案件中，甚至在死刑复核案件中，很多律师几乎没有辩护意见，或者辩护意见极其敷衍，这个问题必须引起我们足够的重视。

在这样一种背景下，我们不妨借鉴美国的有效辩护制度。有效辩护制度源自美国，美国联邦最高法院认为，获得有效辩护是被告人的基本宪法权利，并将宪法第六修正案视为这一权利的宪法渊源。在美国，辩护律师没有尽到责任是可以构成上诉理由的，上诉法院可以籍此发回原法院重审。此外，法院还确立了无效辩护的具体标准，并将无效辩护与程序错误视为撤销下级法院判决的两种独立依据。这也属于美国法的特殊制度安排[12]。

基于中美在社会和法治环境上的差异，直接将美国的有效辩护制度引入中国尚不具备条件，但其中很多有益之处可供我们借鉴。比如可在死刑案件的审判中，尝试引入无效辩护的标准；可对有效辩护的标准进行规范，建立辩护质量控制体系；严格律师准入资格、加强培训以及行业惩戒；强调律师的实质性参与，重视证据在诉讼活动中的作用，熟悉证据规则，掌握质证技巧，提高证据素养，从而有效提升辩护质量。*关于辩护律师实质性辩护的相关观点，参见潘金贵在2017年第十一届尚权刑事辩护论坛上的主题发言。

三、结语

“以审判为中心”诉讼制度改革意欲打破原有的侦查中心主义，实现审判对于侦查和起诉的制约和引导，而律师作为一种独立的外部力量，可以有效地促进侦查和起诉活动在更为规范的轨道中运行。此外，以审判为中心强调庭审的实质化，而作为庭审中重要一方参与者的辩方可以真正实现控辩交锋、举证质证，打破庭审虚化的怪圈，将庭审实质化落到实处。

需要特别指出的是，打造和谐的司法场域，需要控辩审三造共同构型，律师作为一种特殊的角色，其存在区别于作为公权力化身的侦检审三方，也是搭建公权力与私权利对接的平台，使得司法场域中的各个元素更加高效地配合，从而实现司法公正，提升司法公信力。

[1]陈卫东.以审判为中心：当代中国刑事司法改革的基点[J].法学家，2016(4)：1-15.

[2]谢佑平.论以审判为中心的诉讼制度改革——以诉讼职能为视角[J].政法论丛，2016(5)：109-115.

[3]尹晓红.获得辩护权是被追诉人的基本权利——对《宪法》第125条“获得辩护”规定的法解释[J].法学,2012(3):63-69.

[4]陈卫东，亢晶晶.我国律师辩护保障体系的完善[J].中国人民大学学报，2016(3)：136-146.