职务犯罪中供述的合法性审查判断

洪丽丽

目前，监察体制改革稳步推进，《监察法》明确规范了职务犯罪案件的证据收集及调查方式，但是尚在初步探索阶段，对具体实践收集及固定证据中可能出现的问题，相关法律还未做出明确细分。鉴于职务犯罪的被告人、犯罪嫌疑人口供的特殊性，对监察委办理的职务犯罪案件进入到审查起诉和审判阶段后，针对被告人翻供，本文以李某徇私枉法案为例，探讨如何运用非法证据排除规定。

一、监察体制改革下职务犯罪司法之难点

（一）案例导入

李某系某省某县派出所所长，在其带班的一天凌晨，其外出办理一起强奸案，其手下两名民警出警抓获一名盗窃案犯罪嫌疑人，李某随后接到上级局长打来电话，询问是否有此案，若有即要求找理由将该案件做没，将人放走，李某接电话后，立马电话告知该两名民警将人放走，后民警按其吩咐将人放走。

后某县监察委将涉嫌徇私枉法的李某带至规定地点进行询问，当天给李某安排两次询问谈话，李某并没有交代犯罪事实。为此，调查人员采取先给李某单独做了一份其局长帮其妻子安排工作事情的询问笔录，接着为李某做了第一次讯问笔录并同步录音录像，此次讯问笔录与前一次询问笔录时间间隔为4个小时，此次讯问笔录李某交代了全部犯罪事实。在后续的3个月内又陆续为李某共作了12次讯问笔录，在此过程中，李某思想有起伏，时供时翻，但最后4次笔录李某均做有罪供述。

审查起诉阶段，律师提出被告人的口供系非法获得，应予以排除，主要理由如下：

1.刑讯逼供及重复供述问题：调查人员对犯罪嫌疑人李某进行了疲劳审讯，其第一次讯问与上一次询问时间间隔只有4个小时，后续取得的供述均在第一次有罪供述的基础上获得，应当予以排除。

2.威胁获取口供的问题：在做一次讯问笔录前，调查人员暗示其局长给其妻子找工作的事情，并送钱给该局长，意欲要挟李某要么说行贿的事情，要么说徇私枉法的事情，李某認为自己是在受到到威胁的情况下才作出的有罪供述。

3.欺骗、引诱获取口供的问题：首先，李某认为调查人员讲“有些事情已经有线头了，你看着办”，“你作为侦查人员你也知道取保候审的条件，你自己看着办”之类的话，是在暗示李某如果承认犯罪事实就可以办取保候审，结果后来也没给办；其次，是在调查人员给其看了派出所民警为盗窃犯罪嫌疑人所作的笔录之后，李某才交代了徇私枉法的事实，显然属于采取欺骗、引诱方式获取口供的非法取证。

4.其他问题：李某所做的有罪供述讯问笔录不是其真实意思的表达，所以在签名时故意一笔一画书写，和他本人平常签名的笔迹不符，要求对该有罪供述予以排除；另外，讯问笔录未忠实犯罪嫌疑人的原话，且办案部门多人参与讯问，中途更换多人，形成的笔录均由起初讯问的两名调查人员签名，参与讯问的其他调查人员没有签名。

（二）监察委调查与司法机关侦查职务犯罪案件的区别

由于监察委并不属于司法机关，其办理刑事案件的过程并不完全适用《刑事诉讼法》的规定，适用《监察法》的规定，分析《监察法》与《刑事诉讼法》，在办理职务犯罪的案件适用法律过程中，可能还存在一些衔接的问题，主要体现在以下两个方面：一是监察体制改革后，调查人员对职务犯罪的犯罪嫌疑人可以留置3个月，最长还可延长3个月，对比之前检察机关办理职务犯罪，依据刑事诉讼法规定，拘传时间不得超过24小时，两次拘传间隔的时间一般不得少于12小时。可见，监察体制改革后，对于职务犯罪嫌疑人的封闭性更强，从时间维度给犯罪嫌疑人造成的压力更大，待案件进入审查起诉阶段后，犯罪嫌疑人取得律师的专业帮助，获得相应的法律知识，对案件事实有了清醒的认识，其思想状态可能发生变化，翻供的机率增大。二是《监察法》并没有规定犯罪嫌疑人在留置期间律师可以会见，依据《刑事诉讼法》规定，侦查机关在案件移送审查起诉前，为律师会见犯罪嫌疑人的会见权给予充分保障。比较《监察法》和《刑事诉讼法》，《刑事诉讼法》对保障犯罪嫌疑人的人权更具积极意义。职务犯罪主体系特殊主体，知识结构普遍较高，犯罪手段较为隐蔽，由于此类人员长期处于优势社会地位，所以其心里抗压耐力尤为脆弱，基于此，应当与其他类型的犯罪人员一视同仁，在移送审查起诉前应享有同样法律上的人权保护，法律面前人人平等，概不能有失偏颇。

二、关于“非法证据排除规则”法律规定之内涵

我国2012年《刑事诉讼法》修改，第一次正式从立法层面确立了非法证据排除规则，此后“两高”陆续出台配套司法解释，进一步细化了非法证据的认定标准和排除程序。《刑事诉讼法》第50条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”第54条规定：“采取刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”该条虽然明确了非法证据排除规则，但是并没有采取列举刑讯逼供的方式，其次也没有定义威胁，引诱及欺骗的具体含义。司法实践中，此三种证据规则的界定与法定的侦查手段运用之间存在一定的模糊地带，难以恰当把握。2017年4月18日“两高三部”出台的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《严格排非规定》）明确了五点。一是列举了“刑讯逼供的”类型（第2条）。二是明确了威胁引诱欺骗等方式获取的口供应当予以排除（第1条），但该条也只是原则性地规定了“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”，并没有明确规定对以威胁、引诱、欺骗方法获取的供述一律排除。是否排除，应在审查证据合法性时综合考量违法程度。三是明确了刑讯逼供、威胁要求达成达到的程度，必须使得犯罪嫌疑人遭受难以忍受的痛苦。四是对于威胁、引诱、欺骗等暴力手段之外方式获取得口供，如果存在瑕疵，并不当然排除。五是确立了重复性供述排除规则，是对上述证据规则进一步具体化和厘清，但仍然不够清晰，不便于实践操作。

三、司法实践中获取口供之“非法”认定

（一）“以刑讯逼供”获取口供之非法认定方式

古往今来，冤假错案无不始于刑讯逼供，刑讯逼供是人类法制进步的拦路虎，随着人们法治理念的增强，各国对刑讯逼供都有着清醒认识，制定相关的证据规则加以规范。

1.刑讯逼供的形式种类。我国法律虽然已经明确了刑讯逼供的违法性，却没有采用列举刑讯逼供的方式或者解释它的定义及概括其种类，相关司法解释已经有了进一步的列举，如采用刑讯逼供或者冷、冻、饿、晒、拷、疲劳审讯等方法方式搜集的被告人供述，应当予以排除。从抽象种类上划分，刑讯逼供的方式应分为暴力方式和体罚方式两类，其中暴力方式主要是殴打、捆绑、违法使用戒具等方法；体罚方式主要是冻、饿、晒、烤疲劳审讯等方式。司法实践中，后一种体罚方式的刑讯逼供比较常见，我们应结合具体案情予以分析。

2.刑讯逼供的程度要求。如果使用暴力或者体罚的方式，是否就可以一律认定为刑讯逼供，从而对所获取的证据直接予以排除呢？答案是否定的，必须要求这种手段的行为程度致使犯罪嫌疑人遭受了难以忍受的痛苦而做出了违背意愿的供述，二者之间应该有因果关系，即这种行为严重影响了犯罪嫌疑人的正常思维判断，导致其违背真实意愿无奈作出虚假供述，乃是对行为达到刑讯逼供程度的唯一判断标准。

3.李某案是否存在疲劳审讯等问题。疲劳审讯是刑讯逼供中最常见的方式之一，随着监察体制改革，对于职务犯罪嫌疑人的留置时间最长可达到6个月。犯罪嫌疑人在此期间的人权保障将成为我国法制完善、法治进步的重点，是否依照刑事诉讼法的规定，给予了犯罪嫌疑人必要的饮食、休息时间。那么具体到李某提出的疲劳审讯可否成立？答案是不能成立的，具体原因有：（1）关于讯问时间，《刑事诉讼法》未做专门规定。《刑事诉讼法》第117条第2款只是规定了传唤、拘传时间不得超过12个小时，特殊情况不得超过24个小时，调查人员并未超过该限制，且在讯问期间保证了犯罪嫌疑人饮食和必要的休息时间。（2）“疲劳审讯”是否使得李某遭受了难以忍受的痛苦而作出违背自己意愿的供述？本案中，犯罪嫌疑人是否属于疲劳审讯也要考虑被讯问人的个体特征和承受能力，不能一概而论。行为人李某是警察，年轻体壮，受过严格的体能训练。其日常工作也经常熬夜加班到凌晨两三点钟，凌晨进行讯问并不影响李某的正常思维和意思表达。同时同步录像上显示李某也并没有任何不适状况。（3）考虑本案办案节点因素，本案夜间讯问时正值立案第一天，有大量的事实需要第一时间向李某了解，这不仅涉及李某本人，而且还影响李某所在机关局长的诉讼进程，故而制作多次笔录符合调查需要。

综上，无论从法律规定，还是本案的实际情况，对李某不存在疲劳审讯的情形。讯问录音录像、入所健康体检表、李某同监犯人的证言以及调查机关出具的“取证合法性情况说明”等证据都可以证实不存在刑讯逼供的情形。按“两高三部”《严格排非规定》的要求，需要排除的重复性供述是受刑讯逼供影响而做出的供述。李某的第一次有罪供述排除了刑讯逼供的情形，其后的几次有罪供述也就不存在重复性供述排除的情形了。

（二）“以威胁”获取口供之非法认定方式

由于当今社会互联网高度发达，职务犯罪作案手段高度隐蔽，多样、智能，犯罪嫌疑人呈智慧型趋势，普遍存在负隅顽抗，侥幸脱罪的心理，往往守口如瓶，沉默少语，因为一旦败露，身败名裂，自毁前程。因此在职务犯罪调查阶段，调查人员为了查实案情与犯罪嫌疑人斗智斗勇，采取各种策略突破犯罪嫌疑人的心理防线，势必给犯罪嫌疑人施加一定的压力和影响，让其自愿悔罪如实供述。要确定“威胁”与“必要的调查手段”之间的界限，就必须要区分清楚运用“必要的调查手段”带来的所谓“威胁” 与排除规则中的“威胁”。目前龙宗智等国内学者主要有这样三条标准：一是禁止以法律不准许的措施相威胁，禁止以法律没有规定的利益相许诺；二是采用威胁、引诱、欺骗的审讯方法不至于导致虚假供述，否则即为非法；三是威胁、引诱、欺骗审讯方法运用时的强度应当适当，不至于使社会震惊。[1]

再结合相关法律及司法解释，我们认为非法证据规则中威胁应当符合以下两个要求：首先，威胁的内容是否属于合法权益，是否违反合公序良俗原则。在日常生活中，对他人产生的任何不利后果作为要挟，都属于要挟，但在非法证据中的威胁，要加以具体分析。威胁内容是否违反法律规定，是否侵犯了犯罪嫌疑人的合法权益，是否为一般社会大众所不能接受；其次，威胁要达到一定的程度要求，审视威胁与有罪供述具有因果关系。对于讯问过程中一般性的严肃、呵斥，不足以迫使犯罪嫌疑人违背意愿供述并不构成威胁，也就是非法证据排除中的威胁要求其方法侵犯了犯罪嫌疑人的意志自由，造成了犯罪嫌疑人精神痛苦并且违背意愿作出供述的程度。

本案不具有威胁取证行为，理由为：首先，调查人员详细讯问李某所在机關局长为其妻子联系工作以及之后李某的感谢行为目的在于证明李某行为的徇私故意，即对局长怀有的报恩心态，明知不可为而为之的犯罪故意。对查实案情和案件定性具有关键作用，为侦查所需，故非威胁取证。其次，该行贿事实是真实存在的，并非捏造；最后，不符合程度要求。本案中，李某称自己可能涉嫌行贿，牵扯家人，感到恐惧。但是该恐惧是对可能受到的行贿罪处罚的畏惧心理，法律威严的震慑所致，与监察机关的讯问行为无关，两者之间并无因果关系。

（三）“以欺骗、引诱”获取口供之非法认定方式

与刑讯逼供、威胁相比，欺骗、引诱并不属于侵犯人身权和意志自由的强迫方法，但是一些欺骗、引诱也可能会突破法律底线，导致犯罪嫌疑人作出虚假供述。美国学者佛雷德英博认为，“绝大多数犯罪嫌疑人都不愿意承认罪行，必须从心理角度促使他们认罪，并且不可避免地要是用包括欺骗在内的讯问方式”。[2]实践中关于引诱的方式，常见的是向犯罪嫌疑人假以许诺减轻、免除处罚或者不起诉处理，这类以欺骗引诱获取供述的方式严重影响司法公正，应当予以排除。“两高三部”《严格排非规定》明确了引诱欺骗获取供述的非法性，但也作出了具体规定，审查起诉阶段，我们一定要结合具体案情注意区分与一般意义上的欺骗、引诱，主要有以下三种判断方式：一是不得以非法利益相引诱，如对其明明不符合不起诉条件的承诺对其不起诉；二是不得以违背以违背社会公德的方式进行欺骗，如慌称家人生病去世等消息；三是不得严重影响司法公正。李某案中，并不存在欺骗、引诱行为，理由为：办案人员在讯问中根据案件具体情况，对犯罪嫌疑人进行宽严相济的刑事司法政策宣传教育，这既是调查讯问的方法和策略，也是对犯罪嫌疑人的一种挽救，通过刑事司法政策的讲解，可以促使犯罪嫌疑人尽快醒悟，认罪悔罪，从而为自己获得从轻、减轻处罚的机会。鉴于李某也是公安司法人员，对取保候审相关法律规定应当是清楚的，所以，调查人员在讯问时，只提及取保候审，没有进行详细讲解，这也是正当、合理的，并不构成欺骗、引诱供述的非法取证。另外，关于“有线头”的问题。根据办案过程显示，当时办案机关已经取得了部分证据，指向李某，此时告知其办机关掌握有关证据，要求其供述和辩解是正常的调查行为。因此，办案机关并没有以非法利益相欺骗，引诱，也没有使用任何违背社会公德的调查手段，属于正常的办案程序。

（四）“指供”等其他方式获取口供之非法认定

刑事诉讼法及相关司法解释已经明确列举了刑讯逼供，威胁，欺骗引诱方式获取供述的违法性，但是实务中还存在其他一些可能影响供述真实性的行为，比如指供、讯问笔录未忠实于原话记录等可能影响司法公正的行为，检察机关该如何把握，当然这些不属于排除的范围，是否属于瑕疵证据范畴还要结合具体案情。下面通过李某案中存在的问题分析。

首先，关于指供、诱供，办案机关讯问中可以提出启发性、提示性的问题，也可以要求证人、犯罪嫌疑人辨认书证、解释书证内容。一是本案出示询问笔录的询问人是派出所其他两名民警，笔录内容是关于盗窃事实的，向李某出示该笔录并不会对李某产生误导和诱导，属于正常询问行为。二是本案出示笔录后的讯问过程合理，不属于指供、诱供。在李某否认笔录是其所做之后，办案人员并未讯问笔录具体制作过程，而是讯问一般笔录处理程序，并未提示涉案盗窃犯罪的处理过程，也未强迫其按照笔录内容回忆。所以，提示笔录后讯问过程也是合理的。三是李某辩称其根据笔录编造案情的说法并不合理。因为笔录只记录了盗窃案件本身情况，并不涉及李某等人徇私枉法释放盗窃犯罪嫌疑人的情况，单从笔录是无法编造出李某供述的徇私枉法行为的，出示该笔录不存在诱导的可能性。

其次，关于不应排除李某一笔一划签字的有罪供述。一是《刑事诉讼法》第120条规定：“讯问笔录应当交犯罪嫌疑人核对，如果记载有遗漏或者差错，可以提出补充或者改正。犯罪嫌疑人承认笔录没有错误后，应当签名或者盖章。”根据该规定，只要是犯罪嫌疑人本人在讯问笔录上签了名，不管是一笔一画书写的，还是连笔书写的，不管以行书书写方式签名，还是以楷书书写方式签名，都不影响其签名对笔录内容进行确认的法律效力。二是李某作为一名公安干警，其日常主要任务就是制作笔录，其对于笔录签字的法律意义具有清晰的认识，此时仍然在笔录上签字，说明其认可笔录的效力。

有些证据可能存在这样那样的缺陷而具有瑕疵，但并不必然失效，根据法律规定可以通过补正补强的方式消除瑕疵，依然符合证据的三性原则，具有证明能力和证据效力。

四、排除非法供述之证明责任及方式

职务犯罪供述合法性的举证责任到底应该是由谁来承担呢？我们认为应该由检察机关承担。首先，法院作为审判机关，法定职责在于裁断控诉方是否已经履行法定的证明责任，当待证事实出现真伪不明的情况时，应当根据证明责任原理作出裁判，即法院没有任何证明责任。其次，根据《刑事诉讼法》及2017年“两高三部”《严格排非规定》第24条规定，被告人及辩护人在开庭审理前申请非法证据排除的，未提供相关线索或者材料的不符合法律规定的申请条件的，人民法院对申请不予受理。即被告人及辩护人必须提交相关线索或者材料申请启动非法证据排除程序，如果不能提供相关线索或者材料，法院不予受理。最后，根据2012年《刑事诉讼法》第57条规定：“在对证据合法性进行调查的过程中，人民检察院应当对证据搜集的合法性加以证明”，即证据搜集的合法性证明责任应当由人民检察院承担。但是监察机关在移送案件审查起诉时，应当将证明自己调查程序合法的证据与证明案件事实的证据一并移送检察机关。根据相关法律及司法解释规定，主要有以下证明方式：一是出示讯问笔录、提讯登记、体检记录、采取留置的法律文书及对讯问合法性的核查材料等证据材料。注意辩护方可能通过上述材料为线索，提交法院来证实供述获取的非法性，那么公诉人应该通过其他证据核实这些材料出现不正常现象的原因，是否能排除非法获取供述的怀疑；二是有针对性的播放同步录音录像，录音录像具有客观性，直观性、同步性能的特点，能够直接反应讯问是否合法，但在实践关于录音录像，辩护人常会提出两个问题，李某案中就出现类似情况，第一个问题是讯问时录音录像不完整，且存在剪辑问题，在对李某进行录像之前，就已经开始做其思想工作，直到訊问时才给录制录像，那么这里有一个问题值得反思，监察委在办理职务犯罪案件过程中，应该全程同步录音录像，向司法机关移送案件时只需移送讯问同步录音录像，如果辩护人质疑讯问前有不合法行为，也有备可查。《监察法》第41条规定：“调查人员进行讯问以及搜查、查封、扣押等重要取证工作，应当对全过程进行录音录像，留存备查。至于剪辑的问题，可以调查原始同步录音录像，如果还是不能能够查清，可以提交专业鉴定机进行录音录像完整性鉴定。”第二个问题是如何有针对性播放。只对被告人、辩护人提出异议的涉嫌非法讯问的时段，才有必要针对性的播放，公诉人对此要求必须予以准许。三是可以申请调查人员出庭说明情况，调查人员是最清楚证据取得的程序与方式，其出庭一方面有利于查清事实，另一方面也可以促进调查人员提升依法、规范取证的办案理念。

以上内容，仅是笔者作为公诉人，结合对单个职务犯罪案件辩方提出的“排非”理由进行的一些思考。随着国家监察体制改革的深入以及新的法律、司法解释可能对取证合法性提出更高的证明要求，作为承担指控犯罪职能的公诉人，一方面要更新司法理念，进一步强化程序意识和证据意识，做到“以事实为依据，以法律为准绳”，把好审查起诉关，对非法证据该排除的坚决排除，不使“带病”证据进入法庭，防止起诉指控陷入被动地位；另一方面要强化控诉职能意识，提高应对能力，对存在瑕疵的证据能补强的予以补强，对一些存在争议的法律问题以及辩方提出的辩解观点，当进行法理详尽周全阐述，言之有物，持之有据，以说服法庭接受控方观点，顺利完成指控犯罪的公诉职能。

注释：

[1]龙宗智：《欺骗与刑事司法行为的道德界限》，载《法学研究》2002年第4期。

[2][美]弗雷德·英博：《审讯与供述》，何家弘译，群众出版社1992年版，第275页。