明知他人制造爆炸物仍销售硝酸铵的行为定性

2018-03-02马朝莹张阳

中国检察官·经典案例 2018年10期

马朝莹　张阳

摘要：硝酸铵既是制造民用爆炸物的原料，又是国家特许经营的农用化肥。明知他人制造爆炸物而仍向其销售硝酸铵的行为，在实践中，有非法制造爆炸物罪（帮助犯）、非法买卖爆炸物罪和非法经营罪三种入罪评价。硝酸铵应评价为刑法意义上的爆炸物，在明知他人制造爆炸物的情况下仍销售硝酸铵的行为应分情况予以认定。而在认定构成非法制造爆炸物罪的帮助犯时可以引入客观归责论解决中立销售（帮助）行为入罪以及帮助犯认定问题。

关键词：硝酸铵爆炸物中立帮助行为的可罚性客观归责

【相关判例】

判例一[1]：2011年3月至2012年6月份，被告人刘某良经营迁西县太平寨镇黄土岭村罗屯供销合作社清河桥分社（经营范围农药零售、日用百货、化工产品等）期间，明知被告人刘某贵是为制造炸药使用的情况下，仍将650公斤硝酸铵化肥销售给刘某贵。后刘某贵又指使韩某某、孙某某、唐某某、张某甲数次用皮卡车将爆炸物品运输至矿山，进行爆破作业。

河北迁西县人民法院以被告人刘某良犯非法经营罪，判处有期徒刑3年，缓刑5年。

判例二[2]：被告人贺某某、任某某明知被告人王某某是为了制造爆炸物仍给王某某提供制造炸药所需的硝酸铵磷复合肥。其中任某某卖给王某某硝酸铵磷复合肥8次，贺某某运输复合肥3次，共计运输11次，共计提供复合肥14.84吨。王某某的石料厂前后将向任某某所购买的混合肥制造炸藥6.68吨折合6680千克，将贺某某运输的混合肥制造炸药9吨折合9000千克，共计制造炸药15.68吨折合15680千克。经山西省公安厅公安司法鉴定中心微量物证检验鉴定检：石花沟采石场炮眼内提取的可疑炸药检出硝铵氮磷复合肥颗粒和柴油成分，为自制铵油炸药。

山西省临县人民法院以被告人贺某某犯非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑3年，缓刑3年；被告人任某某犯非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑3年，缓刑5年。

判例三[3]：2012年7月28日，被告人宋某军到志丹县开发区徐某某的粮食收购门市以780元价格购买了三袋硝铵共计120公斤，又在志丹县广场附近一家粮油加工门市购买了油渣50公斤，返回甘泉县下寺湾镇龙咀沟村宋某兵（其三哥）家中，用宋某兵的粉碎机将油渣、硝铵粉碎，晾晒在石门乡白渠村的一个角落处。后被告人宋某军于2012年8月29日在甘泉县石门乡白渠村自己的小石场将硝铵和油渣搅拌成炸药150公斤。

陕西省甘泉县人民法院认为，被告人徐某某明知宋某军购买硝铵是用于炸取石料制造炸药而仍以780元的价格向其出售硝酸铵复合肥120公斤，其行为已构成买卖爆炸物罪。被告人徐某某犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑3年，宣告缓刑，考验期限为4年。

【争议焦点】

以上三起案例的判决反映，对于明知他人制造爆炸物的情况下，仍向他人销售硝酸铵的行为，在定性上出现分歧。[4]河北迁西县人民法院认为应认定为非法经营罪，山西省临县人民法院则认为应以非法制造爆炸物予以评价，陕西省甘泉县人民法院认为应以非法买卖爆炸物定罪处罚。其实，在司法实务中对于上述明知他人制造爆炸物而仍销售硝酸铵的行为定性一直以来有分歧。

第一种意见认为该行为构成非法经营罪。持此种观点者认为硝酸铵不属于刑法调整的对象，因而不构成非法制造或买卖爆炸物罪。如果销售行为没有经过许可，即销售行为有瑕疵，违反了国务院《关于进一步加强民用爆炸物品安全管理的通知》以及《民用爆炸物品安全管理条例》将硝酸铵作为限制买卖物品予以管理的规定，同时销售数额或者违法所得达到立案标准，则销售硝酸铵行为应以非法经营罪定性。

第二种意见认为该行为构成非法制造爆炸物罪。该意见首先承认硝酸铵是刑法意义上的爆炸物，然后考察硝酸铵销售者客观上实施帮助买家制造爆炸物的行为，主观上明知他人制造爆炸物仍然予以销售，且销售硝酸铵的行为与制造爆炸物之间存在因果联系，属非法制造爆炸物的帮助犯，应以非法制造爆炸物罪予以评价。

第三种意见认为该行为构成非法买卖爆炸物罪。该意见也承认硝酸铵是刑法意义上的爆炸物。但认为销售硝酸铵的行为缺乏促进制造爆炸物的犯罪的意思，且是遵循买卖合同的一种履约行为，该行为主观虽然明知买家购买硝酸铵用于制造爆炸物，但应区分“明知”与“确知”，没有相关证据证明卖家已经辨认出买家具有犯罪倾向，不能一概认定为制造爆炸物的帮助犯，而只能对其“销售”行为予以入罪评价，构成非法买卖爆炸物罪。

第四种意见，在上述类型案件中，律师经常提出无罪辩护意见，认为该种行为不应进入刑法评价范围。持该观点的首先认为硝酸铵仅仅是民用爆炸物原材料并不是刑法意义上的爆炸物，故销售硝酸铵的行为不构成非法买卖爆炸物罪，更不能构成非法制造爆炸物的帮助犯。如果销售硝酸铵时属于无证销售或者无销售合同的私自销售行为，虽客观上已属于非法经营行为，仍需考察行为的非法经营数额与违法所得，若在没有达立案标准的情况下，亦不构成非法经营罪。此时该行为应属于一般的行政违法行为，给予行政处罚即可。如果销售行为正规无瑕疵，属于正常商事交易则更不应以刑法予以评价。

【裁判理由及法理评析】

笔者认为对明知他人购买硝酸铵仍予以销售的行为，应分情况讨论。首先笔者肯定硝酸铵是刑法意义上的爆炸物，这样就使得讨论定性问题上设置一个前提条件。在此前提条件下，应再区分销售硝酸铵时是否有相关许可以及销售手续是否完备。至于是选择非法买卖爆炸物还是非法制造爆炸物的帮助犯需要根据在案证据予以具体甄别。具体的理由如下：

（一）硝酸铵属于刑法意义上的爆炸物

我国刑事法律关于非法买卖爆炸物中的“爆炸物”的范围规定，采用概括性定义而没有明确具体的物品名称，司法实践中认定爆炸物通常根据物品的特征，参照公安部《民用爆炸物品品名表》来确定，而《关于进一步加强民用爆炸物品安全管理的通知》明确规定把硝酸铵增加列入该表，将硝酸铵纳入民用爆炸物品管理。这里需要强调的是，虽然硝酸铵在上述《民用爆炸物品品名表》中被列为原材料，但是上述分类并不影响将硝酸铵认定为爆炸物，同样被列入原材料的“黑火药”已被司法解释明确为爆炸物。而从现有司法解释角度进一步考虑，依据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条作了兜底规定“实施非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、盗窃、抢夺、持有、私藏其他弹药、爆炸物品等行为，参照本解释有关条文规定的定罪量刑标准处罚。”保证了法网的严密性。因此，硝酸铵属于刑法意义上的爆炸物。

（二）经过国家许可销售的情况下该行为的定性问题

虽然销售行为经过国家许可，但是此时知道他人制爆仍销售硝酸铵的行为，显然不能构成非法经营罪，也不能构成非法买卖爆炸物罪，只可能构成非法制造爆炸物罪帮助犯。这种情况适时引入“中立帮助行为”的入罪标准的理论问题。

1. 中立帮助行为刑事可罚性的理论之争

在手续合法情况下，明知买家要制造爆炸物仍予以销售符合外观上无害，客观上对正犯行为、结果起到促进作用的行为特征。这种行为在德国、日本、我国台湾地区被称为“外部的中立的行为”、“日常的行为”、“职业典型的行为”、“习惯性的业务行为”、“中性的帮助行为”等。[5]这种从外表上看与犯罪无关，不追求非法的目的，客观上却又对他人的犯罪起到促进作用的中立帮助行为[6]，什么情况之下具有刑事可罚性，理论与实践中争议不断。有的以行为人的主观认知状态为基准判断是否成立可罚的帮助行为，从而限制行为可罚性（主观说）；有的通过限制帮助行为属性和帮助结果可归责性限制行为的可罚性（客观说）；有的则吸收上述两者限制方式的优势，从主观和客观两方面限制行为可罚性（折中说）。

2.坚持客观立场下以客观归责理论设定入罪标准

笔者认为在此种情况下应坚持客观立场，并以客观归责理论为理论根据确定行为入罪与出罪。从理论层面考察，认识论认为人的主观最终是见诸于客观的，客观行为反映主观状态。不论是德国主观论坚持者考察的主观上“促进犯罪行为的意思与认识”，还是日本主观论坚持者考察的主观上“确定的故意”与“不确定的故意”，都是考察犯罪时的主观因素，这些主观因素的把握最终都是要通过考察客观行为予以反映。所以与其在理论上探究主观意思的不同程度的划分确定入罪标准，不如考虑客观行为本身，用行为本身去印证其主观思想，这样更易于在司法实践中操作。从司法实践考察，这种客观的立场在我国司法实践中得到肯定，例如侵财类犯罪中“以非法占有为目的”认定，就遵循了依据客观判定主观的路径。

而客观说中的“客观归责论”成为学者力推的理论依据。客观归责理论是将自然科学、社会科学的因果关系概念与刑法上限定因果关系的目的论相区别。一方面以行为与结果之间的因果关系为前提（基础），然后又从法的观点对因果关系进行限定。[7]我国有学者就提出了以客观归责理论为基础检讨中立帮助行为是否具备完整的帮助犯不法内涵的具体判断标准，提出了“三个标准”。即确定中立帮助行为之刑事可罚性通常需要判断中立帮助行为是否升高了正犯实行犯罪的风险，并以此为前提规范评价此种风险升高是否属于违反相关行为准则的结果，以及所违反行为准则而升高的风险是否处在规范保护目的之内。[8]

3.实践中在销售手续合法情况下，认定明知他人购买硝酸铵制造炸药仍予以出售的行为为非法制造爆炸物帮助犯应谨慎。

鉴于上述中立帮助行为刑事可罚性的争议，在实践中就对明知他人购买硝酸铵制造炸药仍予以出售的行为如果给予非法制造爆炸物帮助犯的评价时，要坚持限缩谨慎的立场。笔者认为在处理具体案件时，若要认定出售硝酸铵行为为非法制造爆炸物帮助犯，不能仅仅因为知道他人犯罪计划，从而认定销售硝酸铵的行为为非法制造爆炸物的帮助犯。应综合考虑在案的证据，考察出售人的行为是否满足三个标准：是否对收购人制造爆炸物的行为有实质性贡献（即升高了正犯实行犯罪的风险），出售行为是否合乎职业或者交易惯例（规范评价此种风险升高是否属于违反相关行为准则的结果），且行为是否违反相关行政法规设定目的达到刑法所要予以苛责等因素（即所违反行为准则而升高的风险是否处在规范保护目的之内）。

（三）销售未经国家许可时该行为定性

如果未经国家许可，销售给明知是制造爆炸物的买家，该销售行为就丧失中立性前提，即可能构成非法经营罪[9]与非法买卖爆炸物罪、非法制造爆炸物罪（帮助犯）三罪想象竞合。而按照想象竞合“择一重罪”处罚原则，应选择非法买卖爆炸物罪或非法制造爆炸物罪（帮助犯）。

本文在认定非法制造爆炸物罪的帮助犯上坚持刑法通说，将帮助行为认定为非实行行为，但从因果共犯论的共犯处罚根据考虑，之所以处罚帮助犯，是因为帮助行为人通过介入正犯的行为间接地侵害或者威胁法益。因此，帮助犯的客观要件也应是具有侵害法益危险性的行为。而在判定帮助行为是否具有侵害法益的危险性，应考虑该行为是否是现实的紧迫危险性行为，有现实紧迫危险性的行为才是帮助犯对正犯行为的有实质意义的行为。[10] 如果不能认定非法制造爆炸物罪帮助犯，则这种没有资质销售硝酸铵的行为中的“销售”，应当给予非法买卖爆炸物罪的评价。

（四）上述案例定性的评价

1.处理此类案件的具体路径

笔者注意到，从上述列举的三个案件中对行为的定性，其实能够梳理对该类案件的定性路径。首先，判定硝酸铵是否属于刑法意义上的爆炸物。其次，考察销售行为是否经过国家许可，销售手续是否完备，最后是相关罪名的选择问题。在第一个问题上如果认为硝酸铵不是爆炸物就要考虑是否定性为非法经营罪；如果坚持硝酸铵是刑法意义上的爆炸物，考虑第二个问题，是否经过国家特许，如果经过特许，问题就转化成为中立销售行为的入罪问题，即直接考虑是否构成非法制造爆炸物帮助犯。如果没有经过特许，则可能构成非法经营罪、非法制造爆炸物罪（帮助犯）与非法买卖爆炸物罪三罪想象竞合。按照想象竞合“从一重罪”处罚原则将最终考虑定非法制造爆炸物罪（帮助犯）或非法买卖爆炸物罪，这样问题就转化为帮助犯的认定标准问题。最后，具体适用何种罪名则要进一步结合在案证据。

2.在无销售许可条件下，非法制造爆炸物帮助犯與非法买卖爆炸物罪的选择方法

在未经国家许可销售的情况下，明知他人购买硝酸铵制造炸药而予以出卖的行为定性上，需要考察客观上本身是否有违交易惯例，是否是偶然原因与他人犯罪行为客观结合，对他人制造爆炸物的贡献程度，此时，这种销售行为达到刑法所要予以苛责的范畴。具体来讲就是看交易的次数、交易的地点、交易方式、有无销售资质和销售合同等因素。反之，根据在案证据，查明仅仅是一次出售，且出售后没有参与制造炸药的行为，将难以认定其是对非法制造爆炸物犯罪产生了实质性贡献，升高了正犯的犯罪风险，不能认定为非法制造爆炸物（帮助犯），而只能对其买卖行为予以评价，直接认定非法买卖爆炸物罪。例如，案例二中的任某某与购买硝酸铵的王某某交易8次之多，显然已经不是偶然地与他人犯罪行为结合，已经超出中立帮助行为的中立性，转向了刑罚可以苛责的范围。而贺某某则不但3次卖给王某某硝酸铵，更是服务到位，每次将硝酸铵送至王某某的采石场。所以，从交易次数、交易地点、交易方式的运输到货，更能说明贺某某的行为绝非偶然与王某某制造炸药行为结合，贺某某的行为对王某某制造爆炸物开山采石是有实质性贡献，已经达到刑法所要评价的程度。任某某与贺某某销售属于私自销售，已经违反交易准则，是相关规定硝酸铵特许经营的行政法规立法[11]所不容许的。从主观上考量，正是这些客观行为反映出贺某某与任某某的主观已经不仅仅是判决书中所写的“明知他人购买硝酸铵制造爆炸物”，而是达到“确实知道他人购买硝酸铵制造爆炸物”。所以，山西省临县人民法院认定为非法制造爆炸物罪的帮助犯不无道理。比较第三个案例，被告人徐某某仅仅卖给宋某某一次硝酸铵，且属于正常市场价格；出售后，徐某某没有参与宋某某制造炸药的过程。所以，在案证据只能反应出，徐某某对宋某某制造爆炸物的行为没有造成现实的紧迫危险，认定其构成非法制爆罪的帮助犯困难。故陕西甘泉人民法院对徐某某无资质销售硝酸铵行为，[12]运用“引用罪名时就必须把选择性罪名分解准确，并选择其中一个最能表现行为特点的罪名” [13]的罪名选择原则，认定为非法买卖爆炸物罪。

注释：

[1]参见（2013）迁刑初字第85号刑事判决书。

[2]参见（2015）临刑初字第16号刑事判决书。

[3]参见（2012）甘刑初字第00059号刑事判决书。

[4]更多判例，可以参见（2016）新刑终258号刑事裁定书，（2016）冀刑终397号刑事判决书，（2015）黄陵刑初字第00039号刑事判决书。

[5]陈洪兵：《中立的帮助行为论》，载《中外法学》2008年第6期。

[6]参见陈洪兵：《中立行为的帮助》，法律出版社2010年版，第2页。

[7]参见张明楷：《外国刑法纲要》（第二版），清华大学出版社2007年版，第117页。

[8]参见曹波：《中立帮助行为刑事可罚性研究》，载《国家检察官学院学报》2016年第6期。

[9]根据2002年国务院第344令颁布的《危险化学品安全管理条例》第27条及国务院《关于进一步加强民用爆炸物品安全管理的通知》第1条规定，对于硝酸铵的买卖实行许可制度，若行为人无证销售或无销售合同的情况下予以销售，如果违法所得或非法经营数额达到立案标准，则构成非法经营罪。

[10]参见[日]大谷实：《刑法讲义总论》（新版第二版），黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第139页。

[11]考察2002年国务院颁布《关于进一步加强民用爆炸物品安全管理的通知》与《危险化学品安全管理条例》的目的即是为了防止硝酸铵被私自制成炸药，危害公共安全。