论信用卡套现的司法规制

周文杰

摘 要：信用卡套现是指持卡人违反与发卡机构的约定，避开银行柜台取款或自助设备（ATM机）取现，将信用卡中的透支额度通过销售点终端机具（POS机）、第三方网络支付平台或服务等方式部分或者全部直接转换成现金，同时不支付银行提现费用的行为。包括利用销售点终端机具（POS机）进行虚假交易、借助一些第三方支付平台、借助某些公司的服务和借助他人的真实消费等套现方式。具有放大银行信贷风险、扰乱金融秩序，影响金融稳定等危害。“虚构消费套现”的持卡人一般构成民事违法行为，也可能构成性信用卡诈骗罪或骗取银行贷款罪，设立POS终端机协助刷卡套现的行为人可构成非法经营罪。信用卡套现还待相应的制定行政法规进行进一步规制。

关键词：信用卡套现;刑事认定;法律完善;司法规制;非法经营罪

一、信用卡套现司法规制的前提：对本体的认识

在笔者看来，信用卡套现中的信用卡是指狭义的信用卡，而探讨信用卡套现的司法规制，其前提显然在于对信用卡套现的内涵和外延有一个明确的界定。有观点认为可将信用卡套现进行广义与狭义的区分，即广义的“信用卡套现”包括取现、善意获现与“恶意”套现三种。该观点认为善意获现是由于消费有瑕疵使得持卡人获得与消费金额相等的现金，持卡人和商户从主观上并无故意，该种消费瑕疵亦是不可预见的。如商家的操作失误，持卡人正常的退换货等。“恶意”套现即狭义的信用卡套现，是指通过不真实消费交易，利用网上银行转账或与商户协商进行刷卡等不当行为套取信用卡内资金的行为，具体做法都是将“交易”所得金额退还给持卡人，以达到资金到现金的转换。此种分析虽有一定的道理，但其在广义上对信用卡套现的定义混淆了取现、获现与套现的区别，取现和善意获现明显不应包含在信用卡套现的概念范围内，故该观点显得有多此一举之嫌。一般认为，信用卡套现是是指持卡人违反与发卡机构的约定，避开银行柜台取款或自助设备（ATM机）取现，将信用卡中的透支额度通过销售点终端机具（POS机）、第三方网络支付平台或服务等方式部分或者全部直接转换成现金，同时不支付银行提现费用的行为。

二、信用卡套现法律规制的价值：危害探析

信用卡套现从直接关系方上讲虽只有套现的直接参与人和银行，但如果其成为较为普遍的社会现象，则其也具有了一定的社会意义，因此，分析信用卡套现的危害不仅因看到其对持卡人与发卡人（银行）的合同关系的违反，还应看到其对属于社会范畴的金融监管体系的侵犯，以至对整个社会的诚信环境的侵蚀。因此，信用卡套现的危害可以从如下三个方面进行分析。

第一，对发卡银行而言，不仅造成正常营业损失，还放大了信贷风险。信用卡套现对银行最直接的损失是无法收取在持卡人正常取现情况下的收費和利息，但从长远来看，信用卡套现对银行的危害则不止于此。信用卡一般是无担保的借贷工具，持卡人进行透支之后，银行则需承担无担保的信贷风险，故银行以高利息和手续费对信贷风险进行抵消。在信用卡正常透支消费的情况下，银行可对借贷资金的用途进行追踪，而在信用卡套现的情况下，银行相当于发出了一笔笔无担保的现金贷款，且无法对“借款人”对借贷资金的用途进行鉴别和追踪。另外，我国现未确立个人破产制度，在持卡人无法因故无法还款的情况下，银行能采取的补救措施非常有限，此时银行不仅将损失正常取现情况下的利息及其他收费，还可能遭遇“贷款”无法收回的窘境，造成银行“坏账”。

第二，对持卡人而言，可造成不良信用记录及受到法律制裁。信用卡持卡人在信用卡套现中虽规避了取现利息，但其毕竟是一种不法行为，一旦查处，则会受到发卡行降低信用额度及至停卡等惩治措施，更为严重的是将会留下个人不良信用记录。此外，在我国针对信用卡套现的立法不断完善的情况下，信用卡套现将会受到法律制裁，违法刑法的，还将受到刑事处罚。

第三，信用卡套现可能扰乱金融秩序，影响金融稳定，破坏社会诚信环境，诱发信用卡犯罪。由于信用卡套现的流程简易、介入门槛较低、收益较大，许多不法分子大量进行套现活动，造成大量银行现金外流，且得不到应有的监管，可能刺激地下融资，将扰乱金融秩序，影响金融稳定。信用卡顾名思义为“信用之卡”，其功能也在于持卡人以个人信用为担保取得银行授予的透支权限，在信用卡套现泛滥成风的情况下，信用卡则丧失了其原本应有的信用功能，破坏了社会诚信环境，对社会诚信制度的建设极为不利。此外，在缺乏诚信氛围的情况下，信用卡套现容易诱发欺诈办理信用卡等侵犯公民个人资信的信用卡犯罪，也为洗钱等其他金融犯罪提供了渠道，危害甚大。

三、信用卡套现司法规制的途径：刑事司法认定

在司法实践中，如何对信用卡套现行为进行认定与处理、尤其是是否构成违法行为乃至犯罪行为还存在一定的争议。有观点认为应将其认定为违法行为，情节严重的应当构成犯罪且应当修改刑法将其规定为独立罪名。该观点偏重于从立法层面来处理信用卡套现行为，从司法层面上看，在司法实践中应就信用卡套现参与者和套现方式的具体情况来对信用卡套现行为进行司法认定，而不能一概将其认定为违法行为或犯罪行为，需以信用卡套现参与者的客观行为、主观态度为要件对信用卡套现行为进行具体的司法认定。

从客观行为上可将上文归纳的信用卡套现的主要形式分为两种。第一种为“虚构消费套现”，该种套现行为在客观行为上没有信用卡的真实消费，其交易行为是虚构的，不存在实际交易过程，包括利用销售点终端机具（POS机）进行虚假交易进行套现和借助一些第三方支付平台虚假交易进行套现。第二种为“消费套现”，该种套现行为在客观行为上均有信用卡的真实消费，有真实的交易行为，包括第三类借助某些公司的服务进行套现和第四类借助他人的真实消费进行套现。

参考文献：

[1]李睿，顾林娜.信用卡犯罪的刑法规制和立法改进.华东政法大学学报，2009年第3期，第93-95页.

[2]全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》有关信用卡规定的解释.

[3]刘艳红，许强.“论《刑法修正案（五）》对信用卡犯罪的立法完善”，法学评论（双月刊），2006年第1期.

[4]屈淑娟.信用卡套现的法律性质分析，甘肃金融，2009年第11期，第64页.