民营化视角下的交通协管员“贴条”行为研究<br/>——以北京市为例

民营化视角下的交通协管员“贴条”行为研究
——以北京市为例

2018-02-27□李文，崔利

行政与法 2018年2期

□ 李文，崔利

（北京警察学院，北京 102202）

当前，为解决乱停车问题，北京市以交警、巡警、社区民警和交通协管员为主要力量对未按规定停车的机动车张贴停车告知单（以下简称“贴条”），以此形成公安交通管理系统中的行政违法非现场数据，使车辆所有人或管理人受到相应的法律惩罚。交通协管员的参与使交警力量得到了有效补充，但其“贴条”行为受到了社会群众的质疑，甚至引发了行政诉讼。因此，对交通协管员作为特定主体以“贴条”方式参与停车秩序治理的行为进行法律分析，不仅有助于增进社会对交通协管员工作的理解，而且对于提高行政执法效率具有重要的实践意义。

一、交通协管员及其职责

交通协管员即交通领域的协助管理人员，特指协助交警管理城市交通秩序的专职工作人员，最早由北京市公安交通管理局（以下简称北京交管局）于1998年组建，其职责主要是协助交警维护交通秩序。自2013年起，北京交通协管员统一换着辅警执勤服装，臂章上的字由“交通协管”变成“辅警”。[1]但北京交管局在2015年的部门预算中对辅警与交通协管员分别予以说明，[2]这表明尽管交通协管员与辅警着装相同，但仍具有不同身份。公安部《关于加强交通协管员队伍建设的指导意见》（公交管［2008］88号）规定交通协管员的经费由政府财政资金全额保障。在北京，有市属和区属两种保障类型，即分别由市、区两级财政保障。市属与区属交通协管员分别由交管局、各区支大队或者街道办事处通过政府采购招标确立劳务派遣公司进行组织招聘。2017年，北京市交通协管员总计6200人，[3]已超过交警的人数。

此外，北京交管局会在不同时期安排交通协管员从事不同的工作，如1998年，可以拍摄机动车轧实线、占用公交车道等动态违法画面；2005年，可以对违停车辆“贴条”；2008年，取消其“贴条”职责；[4]2011年，再赋予其“贴条”职责，等等。公交管［2008］88号文件规定，交通协管员在交警指导下承担维护道路交通秩序、劝阻交通安全违法行为等工作。该文件同时要求，由省级公安机关对交通协管员的工作职责作具体规定。有学者认为，交通协管员不能承担交通安全管理方面的所有事务，尤其是具有行政强制性的涉及公民基本权利的执法行为，如行政处罚、行政强制措施等，只能承担交通管理中不具有国家强制力的一些服务型、事务性的工作。[5]

二、交通协管员“贴条”行为的法律分析

有学者认为，交通协管员“贴条”是单独并直接参与行政执法过程的行为，违背了地方法规中 “在交警指导下协助维护交通安全”的规定。[6]对此，笔者认为，交警指导是交通协管员参与交通秩序治理的必要前置条件，现实中交通协管员的“贴条”行为全程处于交警的指导与监控下，并未与现有制度发生冲突。事实上，作为一种交通管理辅助手段，北京交通协管员的“贴条”与交警的“贴条”具有明显不同（见表1）。

表1：交通协管员与交警“贴条”的区别

交通协管员与交警“贴条”性质不同，协管员的“贴条”全称为“交通协管员道路停车记录告知单”，其告知的是车辆未在道路停车泊位或停车场内停放的事实，而没有就该事实是否构成违法进行评价，因此不能认定其为行政处罚的前期过程。另外，交通协管员 “贴条”的目的是记录有关数据给交管部门审核，不具有交警“贴条”可以直接作为违法事实证据并据此进行行政处罚的作用。在笔者看来，交通协管员“贴条”行为与社会群众举报个体交通安全违法行为在性质上是一样的，其仅仅是作为交警调查的线索依据，而不是认定交通安全违法的依据（见表2）。相对于社会群众，交通协管员的“贴条”行为是在交警的统一指导下，运用规范的专业知识、采取集体行动的方式对未按规定停车行为进行举报，因此，职业性与专业性比较突出。

表2：交通协管员“贴条”与社会群众举报违法行为对比

（一）交通协管员“贴条”行为的制度安排

现有法律制度对交通协管员的地位与职责进行了规制（见表3），从中可以看出，交通协管员在交警指导下采集未按规定停车行为的信息并提供给交警审核，本质上属于交警调查违法停车行为的辅助行为，并未违反现有制度。

表3：交通协管员“贴条”行为的制度安排

（二）交通协管员“贴条”行为的行政法分析

⒈行政行为分析。行政行为是行政机关在行使职权过程中，针对特定的人或特定事件作出影响相对方权益的具体措施和决定的行为。有学者认为，行政行为是行政主体执行公务依法行使职权所产生法律效果的行为。[7]还有学者认为，行政行为必须同时具备主体要素、职权要素、法律要素及外部要素四个要素。[8]就主体要素而言，交通协管员不具备行政编制，不是行政机关人员，因此不构成行政行为。就职权要素而言，交通协管员“贴条”并不是行政职权，而是在交警指导下进行工作，属于“职务权力”。就法律要素而言，交通协管员“贴条”经过交警审核后会出现两种结果：一种是不符合法律证据要求而作废，另一种是符合法律要求转变成车辆违法停放的证据。前一种因为无法产生法律效果而不具备法律要素，后一种成为处罚依据的是“贴条”后的数据资料，两者都不会对他人的权利义务产生影响，因此不构成行政行为。就外部因素而言，其要求行政行为是对机关以外实施的，而交通协管员尽管是对社会车辆“贴条”，但“贴条”要交给所属交管部门，交管部门与交通协管员并无劳动关系而只有劳务服务关系，因此也不具备外部要素。综上所述，交通协管员“贴条”既不是行政行为也不是非法行政行为，而是协助交警工作的职业行为。

⒉行政权分析。从公共管理的角度来看，交通协管员的“贴条”行为是对未按规定停车行为的告知，不代表法律或者行政机关对该停车行为的定性，因而并不具有强制力和执行力。这与交通协管员或者社会群众对待其它交通安全违法行为并无本质的不同，仅仅是手段上的区别。其它交通安全违法行为由于动态原因采用的是现场语言或行为劝阻，交通协管员“贴条”则是由于停车行为人不在现场而对停车静态行为采用非现场的文书劝阻。这种劝阻文书能否构成停车违法行为的处罚依据则取决于交警的审核，即交警拥有被劝阻行为的违法认定权与处罚权。交通协管员此时的角色等同于电子监控设备，即协助交警对部分交通安全违法行为进行数据信息采集。信息采集活动的人员、程序、内容都受法定证据诸多基本要素的制约，必须经过交管部门（交警）审核确认后，才能由社会数据转变为行政违法证据。

⒊行政过程论分析。行政过程论是行政法将行政活动作为一个时间上或者空间上的过程进行连续的、动态的考察，行政主体通过明确各个具体行为形式、行政过程及法律构造从而对其合法性进行法律规范和控制的方法。[9]行政处罚的程序包括一般程序与简易程序，简易程序是出于行政权对行政效率原则的要求而设立的。对于简易程序的适用，我国《行政处罚法》与《道路交通安全法》的规定不同，根据特别法优于一般法的原则，优先适用《道路交通安全法》的规定。交警针对未按规定停车而被“贴条”的基本法律后果处以200元以下罚款，可以依法适用简易程序处罚。简易处罚程序省略了一般程序的若干环节，但仍包括调查检查、决定、送达三个基本环节。有学者认为，交通协管员承担了本该由交警承担的调查权力，涉嫌行政违法。对此，笔者并不赞同，理由在于：第一，“贴条”不是对违法事实的调查，本身没有法律意义，而是利用交警统一印制的文书载体进行停车行为事实的告知。这种告知既不是违法行为告知，也不是调查结果告知，而是作为一种事实线索需要通过交警审核后才能转变为调查证据，交警的审核权是该违法行为能否最终成立的决定性因素，如交警不予审核通过则无任何法律效力。第二，“贴条”与交警的调查取证具有质的不同，它是交警调查的对象，而不是调查结果的载体，与交警之间是被调查与调查的关系，与其记录的事实行为共同被交警调查以供认定是否合法有效。第三，未按规定停车属于一种静态违法行为，因此需要固定证据，如果仅靠交警的取证与现场调查，将违背行政效率原则。交警的行政处罚权虽然不能委托给私人，但行政处罚之前的证据信息采集等技术性、程序性事务可以由私人完成。[10]交通协管员自主行为的范围仅限于行政行为的准备阶段，不足以成为一个独立且有效的行政行为。“贴条”发生在行政处罚第一个环节（调查环节）前，是行政行为事实成立前的辅助行为，即使构成违法事实证据，交管部门在行政处罚时也可不予引用。因此，交通协管员“贴条”行为不是行政处罚行为，也不是处罚前的行政调查行为。

三、行政民营化分析

“民营化”一词最初在经济学领域使用，后来在公共管理学、法学、社会学等众多学科被广泛采用。萨瓦斯将民营化提升到“社会治理的基本战略”的高度，认为民营化的实质是建立公共部门与私人部门之间的伙伴关系，即“政府与私人部门之间的多样化的安排，其结果是部分或传统上由政府承担的公共活动由私人部门来承担”。[11]

通常情况下，行政民营化是一种公私伙伴关系，由行政部门选择合适的私人部门参与公共事务治理。根据私人部门参与公共事务的程度不同，可以划分为实质民营化、功能民营化以及形式民营化。[12]在功能民营化中，政府借助私人部门的力量执行公共事务，其通常与私人部门存在委托或契约关系，而且只在行政任务履行时借助其力量，因此可称为公共行政履行的民营化，其实施方式主要有行政助手、专家参与、行政委托及合同外包等。法律保留原则是现代行政法治的核心原则之一，目的是为了防止行政权力的滥用，保障公民的基本权利。对于影响公民基本权利的重要事项除非有法律的明确授权，否则行政机关不得作为。在行政民营化过程中，无论是行政助手还是专家参与，在行政履行中发挥的作用都很有限，尤其是对公民基本权利并没有直接的影响，因而不必遵循严格的法律保留原则。有学者认为，功能民营化涉及公权力的转移程度较低，只要存在行政组织法依据，即便没有明确的行为法依据，行政机关也可以自主决定推行，[13]即行政机关在其法定职权范围内可以自主选择功能民营化方式。

交通协管员既具有非公共行政人员的身份，又具有私人部门的组织特征，参与未按规定停车取证的行为符合行政功能民营化的特征，在具体形式上属于行政助手。行政助手又称行政辅助人，是指在行政机关的指导监督下协助执行行政任务的私人群体。行政助手是一种参与程度较浅的民营化方式，也是私人参与执行警察任务的重要方式。[14]交通协管员是交管部门在调查取证阶段的“替身”，作为行政机关在时间、空间上的延伸，在行为上必须受到行政机关制约，且没有自由裁量的余地，具有较强的工具性。就交通协管员及其背后的劳务派遣机构而言，交管部门负责提供制度支持、资金供给与业务指导，交通协管员完全依附于交管部门的行政治理工作。也就是说，行政治理部分环节的辅助工作是交通协管员存在的必要条件。笔者认为，交通协管员是交管部门出于行政治理需要而对私人机构辅助人员的需求，是实现行政治理效果代价最小的人力资源来源途径。因其并不涉及公权力的转移与对行政相对人的侵益性，故不违背行政法原理。

四、对交通协管员“贴条”行为的相关建议

（一）统一人员名称

第一，按照有关文件要求，统一警务辅助人员名称。既然交通协管员“贴条”是对交警收集未按规定停车证据的辅助行为，因此，完全可以把交通协管员纳入辅警序列，与其他在交管部门工作的勤务辅警统称为“交通辅警”。这样，不仅可以优化交管部门中非警察人员的构成，还能一定程度上解决因名称带来的社会认知问题，同时也便于主管部门在制度上对其进行规制。第二，把“交通协管员道路停车记录告知单”改为“辅警道路停车行为告知单”，并做到“三个明确”：一是明确“贴条”行为是交通辅警（交通协管员）辅助交警进行交通秩序管理的行为，以减少社会群众的抵触。二是明确“贴条”目的，即只是对车辆驾驶人未按规定停车的行为进行告知而不具有其它意图。三是明确“贴条”行为是在交警指导下进行的，并非是自由行为，该行为始终处于交警的监督范围内。

（二）成立专门机构

根据业务属地有效管理的原则，以北京市各区交管部门或区交通安全委员会的名义鼓励并支持企业或其他社会组织组建具有独立的非盈利法人资格的道路停车事务中心，在交管部门的业务指导下统一管理从事“贴条”工作的交通辅警。具体需要做到以下几点：一是在经费上，所有开支应全部来自各区道路交通安全工作的预算，关闭其它经费来源渠道，尤其是要杜绝与“贴条”数量有关的问题，以避免私人行政中的各种弊端。二是在人员上，交通辅警是与道路停车事务中心签订固定劳动合同的正式员工，其招聘及业务培训均由交管部门统一管理。三是在职责上，主要负责对车辆驾驶人未按规定停车行为的劝阻与“贴条”告知取证，必要时服从现场交警的指导。四是在管理上，主要以道路停车事务中心为主，交管部门选派交警负责业务培训与指导及与交管部门的对接工作，其它一切问题由该中心负责。

（三）完善工作模式

改变现有的粗放型工作机制为精细化机制，即在“贴条”模式上应细化。对此，笔者认为有两种模式可供选择：一种是按照执勤大队管界范围成立专职“贴条”小组，一个小组为一个工作单元，人员由交警与交通辅警组成。交警由管界大队派出，交通辅警由各区道路停车事务中心派出，日常“贴条”工作由交警带领指导，采集到的所有未按规定停车数据均由交警负责交到大队执法站审核录入系统，这样，既能够提高工作效率，又符合法律规定，还能避免社会群众的质疑。另一种是北京市各区交管部门根据管界面积划分不同的巡视区域，通知道路停车事务中心安排对应的巡视小组，将每天采集的数据统一交回事务中心，由事务中心直接与区交管部门对接。

（四）规范告知程序

告知包括文书告知与行政机关告知。其中，文书告知是交管部门委托交通辅警对未按规定停车行为进行事实告知，其内容应更加全面，一是要提醒告知该车辆未按规定停放，二是要明确已对该停车行为进行数据收集，三是要特别注明所收集数据的用途，即提供给交管部门（交警）审核作为交通安全违法行为调查的数据证据；行政机关告知是交管部门（交警）对辅警采集信息审核结果的行政决定告知。如果数据被吸收为违法证据，则须按照修订后的《道路交通安全违法行为处理程序规定》（2009年4月1日施行）第20条的规定，在该信息录入道路交通违法信息管理系统后3日内，向社会提供查询，并通过邮寄、发送手机短信、电子邮件等方式通知机动车所有人或者管理人接受调查处理。对于不符合违法证据的要素，也应通过适当的途径通知机动车所有人或者管理人，对其未按规定停车的行为进行提醒教育。无论交通辅警的 “贴条”是否有效，都应对机动车所有人或者管理人进行信息告知，以此提示交通辅警“贴条”的目的并不是处罚而是教育。

（五）畅通救济渠道

救济分为交通辅警的权利救济与机动车所有人或管理人的权利救济两种。交通辅警的权利救济是指交通辅警在执行“贴条”工作时的生命权、健康权、荣誉权等民事权不受侵害。交通辅警因执行任务受到侵害时，交管部门和道路停车事务中心应从各方面给予支持，以最大程度地保护交通辅警的利益。机动车所有人或者管理人的权利救济是指其车辆在被“贴条”后的合法财产不受侵害，即行政相对人的合法权益受法律保护的权利。如果因交通辅警“贴条”造成车辆损害的，应由交通辅警及其所属的道路停车事务中心承担赔偿责任；如果因不规范“贴条”造成车辆违法事实不清的，应由交管部门承担行政救济责任。在笔者看来，行政民营化只是给行政机关执行任务增加了一条新途径，而不是将原本由行政机关承担的责任彻底转嫁到私人身上。[15]经过交警审核符合证据条件的 “贴条”即转变为未按规定停车的法律证据，使驾驶人或车辆所有人接受行政处罚，此时的交通辅警“贴条”行为就具有了侵益性，尽管交通辅警与交管部门无劳动关系，但受交管部门的指导，是治理停车秩序行政任务中的取证工具，由此引起的责任关系应视为公法上的关系，需一并由交管部门吸收承担。

［1］刘武俊．“协管”变“辅警”不能只停留在换装上［N］．人民法院报，2013－02－24（002）．

［2］北京市公安局公安交通管理局2015年部门预算说明［EB/OL］．http： //www．bjjtgl．gov．cn /jgj/czyjs/359619 /index．html．

［3］北京市公安局公安交通管理局交通协管员劳务派遣服务单位项目中标公告［EB/OL］．http： //www．ccgp．gov．cn /cggg/dfgg/zbgg/201608 /t20160817＿7195195．html．

［4］侯莎莎．交通协管员今后无权再“贴条”［N］．北京日报，2008－06－11（007）．

［5］汤三红．交通协管员问题及其制度分析［J］．行政与法，2009，（01）：33．

［6］徐肖东．交通协管员参与执法的定位及限度——由违法停车告知（提醒）单而引出的话题［J］．山东青年政治学院学报，2017，（02）：93．

［7］关保英．行政法与行政诉讼法［M］．中国政法大学出版社，2004．261．

［8］张树义．行政法与行政诉讼法［M］．高等教育出版社，2007．79．

［9］陆晶，麻亚雄．行政过程论研究方法引入我国外国人管理的可行性探讨［J］．中国人民公安大学学报，2016，（04）：151．

［10］章志远．私人参与警察任务执行的法理基础［J］．法学研究，2011，（06）：107．

［11］E·S·萨瓦斯．民营化与公私部门的伙伴关系［M］．中国人民大学出版社，2002．354，4．

［12］赵宏．德国行政民营化的制度发展与学理演进［J］．国家检察官学报，2016，（05）：110．