破解他人支付密码进行网络信贷如何定性

李学渊 姜逸

[案情]孔某与赵某系朋友关系，二人共同租房，需交房租。2017年4月某日，孔某借用赵某手机，根据对赵某的了解以其出生日期成功破解密码登陆赵某支付宝账户，从其支付宝蚂蚁借呗账户借出8000元。归还手机后，孔某告知赵某该笔款项是其朋友转账到赵某支付宝账户中的租房款。赵某信以为真，遂将该笔款项转账给房东。

本案中孔某的行为如何定性存在两种意见。第一种意见认为孔某构成诈骗罪。孔某操作赵某账户通过蚂蚁借呗服务借出8000元，自称钱是其朋友转账来而来，致使赵某陷入错误认识并将该笔款项支付给房东，属虚构事实、隐瞒真相，符合诈骗罪的构成要件。第二种意见认为孔某构成盗窃罪。孔某在赵某不知情的情况下操作其蚂蚁借呗账户借出8000元，赵某对此并不知情，亦不知其进行了财产处分，属于在无意识的情况下的财产转移占有，符合盗窃罪的内涵。

[速解]笔者同意第二种意见，理由有四：

第一，本案中赵某的行为不具有主动性，或者说赵某“替”孔某交付房租的行为是违背其意志的。盗窃罪是以非法占有为目的，以秘密窃取方式获取财物，盗取财物本质上是违反被害人意志的；诈骗罪则是以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相使被害人陷于错误认识处分财物，要求被害人在意志瑕疵下给付或者放弃财物，具有“自损性”。本案中孔某的行为同时包含了窃取和骗取的方式，先秘密以赵某之名借款8000元，然后再骗取赵某支付房租，认定构成何罪的关键在于赵某支付房租是否违背了自己的意志。显然，本案中二人有分担房租的义务，赵某“替”孔某交付房租是违背其意志的，可以说赵某是在无意识的情况下“不知情交付”。

第二，孔某的行为具有主动性，属于主动窃取财物。诈骗罪要求被害人陷入错误认识后主动处分财产，犯罪嫌疑人在一定程度上属于“被动”取得财物，这是诈骗与利用暴力“主动”抢劫、抢夺和相对平和地“主动”窃取的区别。本案中孔某的行为具有主动性，更切合盗窃罪的构成要件。支付宝账户系加密虚拟账户，用户资金可存储在网络空间之中，就如将现金存放在保险柜中一样。孔某向赵某借得手机，破解密码登陆其支付宝账户，即如利用技术手段打开保险柜取财一般。

第三，赵某的行为并非属对财产的“处分”。《刑法》第266条规定，诈骗公私财物，数额较大的构成诈骗罪。仅从条文来看，诈骗罪的犯罪构成并不明确。但从学界通说来看，诈骗罪的实施构成为：行为人实施诈骗行为——被害人产生（或继续维持）错误认识——被害人基于错误认识处分财产——行为人或第三人取得财产——被害人的财产遭受损害。所以，如何定性“处分”将影响诈骗罪的构成。笔者认为，结合物权法理论，处分应当具有一定的转让终局性。如果不承认处分的转让终局性，则很难对一些行为作刑法评价。例如具有典型意义的借打电话案，即路人谎称借用电话，借得电话后偷偷溜走如何定性的问题，如果坚持电话发生物理上的转移占有即构成处分，那么应将该行为定性为诈骗罪，行为人获得手机即构成诈骗罪既遂，这显然无法评价“既遂”后返还手机的情形。所以该类案件不应以借出手机为處分财物标准，应在行为人携带手机溜走后以盗窃罪既遂论处。同理，本案中赵某并无处分自己财物的意思表示，没有将8000元赠与、借贷或者支付对价的主观意愿，所以孔某的行为应当以盗窃罪论处。

第四，孔某利用了一定的欺骗性手段，同时也有秘密窃取的行为，一定程度上存在交叉竞合关系。虽然司法实务中鲜有将此类案件以想象竞合犯或者法条竞合犯处理的实践，但因为盗窃罪的处罚略重于诈骗罪，即使考虑竞合犯择一重罪论处，也宜按照盗窃罪论处。

综上，犯罪嫌疑人孔某以非法占有为目的，秘密窃取被害人虚拟账户中的财物，应当以盗窃罪论处。