涉枪犯罪案件的司法认定问题研究

徐冉

摘 要：司法实践中，对以邮寄方式走私枪支的行为、走私枪支后予以贩卖的行为如何定罪处罚，理论界与实务界虽存在较大争议，却以走私武器罪定罪居多。但在《刑法修正案（九）》取消走私武器罪的死刑之后，对上述行为一律以走私武器罪论处已不符合罪责刑相适应原则。上述行为之间属于目的行为与手段行为的牵连关系，在司法解释对该问题明确规定之前，可按照牵连犯理论，以行为人的具体犯罪情节从一重罪论处。

关键词：走私武器罪 非法买卖、邮寄枪支罪 牵连犯

我国始终坚持严控枪支的政策，将打击涉枪违法犯罪作为维护国家安全和社会治安稳定的一件大事来抓。经公安机关多年来持续不断严打严控，当前我国涉枪犯罪形势总体平稳，并呈现出两方面的特征：一方面，持枪杀人、抢劫、绑架等暴力犯罪案件大幅下降，处于历史低值；但另一方面，走私、制造、贩卖枪支弹药违法犯罪受各种因素影响，处于高发期，对社会治安造成严重威胁。为此，公安部从2017年7月18日起，在全国范围内开展打击涉枪违法犯罪专项行动。一年以来，全国公安机关共破获涉枪类刑事案件3800余起，捣毁制造枪弹窝点192个，打掉涉枪网站265个，核查违法犯罪嫌疑人2.5万人。司法机关在办理上述案件时，对以邮寄方式走私枪支、走私枪支后又予以贩卖的行为如何认定，存在此罪与彼罪的争议，凸显出一些值得探讨的法律问题。

一、以邮寄方式走私枪支行为的定性

走私武器罪，是指违反海关法规，逃避海关监管非法将武器、弹药进出国（边）境，情节严重的行为；非法邮寄枪支罪，是指违反国家枪支管理规定，未经批准非法邮寄枪支，危害公共安全的行为。行为人通过邮寄方式走私枪支，可能同时触犯走私武器罪和非法邮寄枪支罪两个罪名。以邮寄方式走私枪支的行為，刑法理论界普遍认为应以走私武器罪论处。其中，张明楷教授认为，“走私行为包含了运输、邮寄、储存枪支的行为，所以凡是符合走私武器罪的犯罪构成的，不再认定为非法运输、邮寄、储存枪支罪”。[1]周光权教授认为，“走私武器，可能同时触犯非法买卖、运输、邮寄、储存枪支罪，但由于刑法对走私行为作了特别规定，所以，凡符合走私武器罪构成要件的，不再认定为其他犯罪”。[2]查询中国裁判文书网的裁判文书，可发现司法实践采纳了学者观点，对以邮寄方式走私武器的行为，均以走私武器罪论处。

对此，笔者持不同意见。在2015年8月29日全国人大常委会出台《刑法修正案（九）》取消走私武器罪的死刑之前，对以邮寄方式走私武器的行为定走私武器罪并无不当，但在走私武器罪已取消死刑的情况下，不根据案情一律以走私武器罪论处，会出现罪责刑不相适应的情况。请看以下两个案例：

[案例一]行为人甲从境外通过国际快递经深圳海关将200支火动力枪支寄至湖北，按照走私武器罪论处，法定最高刑为无期徒刑。

[案例二]行为人乙将20支火动力枪支通过国内快递从深圳寄至湖北，按照非法邮寄枪支罪论处，法定最高刑为死刑。

上述案例中，甲的行为危害性明显高于乙的行为的危害性，反而按较轻的罪名定罪量刑，明显不当。笔者认为，以邮寄方式走私枪支的行为，属于刑法理论上的牵连犯，应按牵连犯理论，从一重罪论处。牵连犯，是指出于一个犯罪目的，实施数个犯罪行为，数行为之间存在手段与目的或者原因与结果的牵连关系，分别触犯数个罪名的犯罪状态。对于牵连犯，除我国刑法已有明确规定的外，从一重罪论处。牵连犯有两个典型特征：第一，必须是其手段行为或目的行为又触犯了其他罪名；第二，数行为之间存在手段行为与目的行为、原因行为与结果的牵连关系。走私枪支符合走私武器罪的构成要件，属于刑法分则第3章破坏社会主义市场经济秩序罪，侵犯客体是我国对外贸易监管秩序；邮寄枪支符合非法邮寄枪支罪的构成要件，属于刑法分则第2章危害公共安全罪，侵犯客体是我国的公共安全和国家对枪支的管理秩序。故以邮寄方式走私枪支的行为，其手段行为触犯了非法邮寄枪支罪，其目的行为触犯了走私罪，手段行为与目的行为之间具有牵连关系，符合牵连犯的特征，按照牵连犯的刑法理论，在刑法没有明确规定的情况下，应从一重罪论处。

以邮寄方式走私枪支的行为，按照从一重罪论处，就是按照事实情节较重的犯罪论处。因走私武器罪、非法贩卖枪支罪的量刑情节不同，不能一律以走私武器罪或非法贩卖枪支罪论处，只能根据具体犯罪情节认定。

我国《刑法》第125条规定，非法邮寄枪支的，处3年以上有期徒刑；情节严重的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。2010年最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定，有下列情形之一的，以非法邮寄枪支罪定罪处罚：“（一）非法邮寄军用枪支1支以上的；（二）非法邮寄以火药为动力发射枪弹的非军用枪支1支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支2支以上的”。该司法解释第2条规定，有下列情形之一的，属于非法邮寄枪支的“情节严重”：（一）非法邮寄枪支的数量达到本解释第1条第（一）、（二）项规定的最低数量标准5倍以上的。

《刑法》第151条规定，走私武器的，处7年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处3年以上7年以下有期徒刑。2014年“两高”《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条第1款规定，走私武器，有下列情形之一的，认定为走私武器的“情节较轻”：（一）走私以压缩气体等非火药为动力发射枪弹的枪支2支以上不满5支的；第1条第2款规定，具有下列情形之一的，依照走私武器罪规定的7年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）走私以火药为动力发射枪弹的枪支1支，或者以压缩气体等非火药为动力发射枪弹的枪支5支以上不满10支的；第1条第3款规定，具有下列情形之一的，应当认定为走私武器的“情节特别严重”：（一）走私第2款第1项规定的枪支，数量超过该项规定的数量标准的。根据上述法律规定和司法解释，可制作如下比较图。（在非法邮寄枪支罪中，军用枪支与火动力枪支定罪标准相同，均表述为火动力枪支；以压缩气体等非火药为动力发射枪弹的枪支表述为气动力枪支。）

根据图表一，可得出如下结论：以邮寄方式走私1至4支火动力枪支，走私武器罪的量刑更重，应以走私武器罪论处；以邮寄方式走私5支以上火动力枪支，非法邮寄枪支罪的量刑更重，应以非法邮寄枪支罪论处。以邮寄方式走私2至4支气动力枪支，非法邮寄枪支罪的量刑更重，以非法邮寄枪支罪论处；以邮寄方式走私5至9支气动力枪支，走私武器罪的量刑更重，以走私武器罪论处；以邮寄方式走私10支以上气动力枪支，非法邮寄枪支罪的量刑更重，以非法邮寄枪支罪论处。该结论可按下图表示：

二、走私枪支后又予以贩卖行为的定性

非法买卖枪支罪，是指违反国家枪支管理规定，未经批准非法买卖枪支，危害公共安全的行为。行为人将枪支走私入境后，又予以贩卖的，通常会触犯走私武器罪、非法买卖枪支罪两个罪名。对行为人如何定罪，刑法理论界与司法实践均存在争议。如张明楷教授认为，“行为人走私枪支进境后，又非法出售的，应另成立非法买卖枪支罪，以行为人构成走私武器罪、非法买卖枪支罪，数罪并罚”。[3]周光权教授则认为，“行为人走私枪支进入国内后，又贩卖枪支的，属于对走私犯罪的赃物进行处理（不可罚的事后行为），不再构成非法买卖枪支罪，而只构成走私武器罪”。[4]

查阅中国裁判文书网的判决文书，可发现司法实践中也同样存在这两种观点。对走私枪支后予以贩卖的行为，重庆市高院、河北省高院以走私武器罪、非法买卖枪支罪数罪并罚。如被告人王某于2015年间将从美国购买的步枪散件146件走私入境后在国内销售，重庆市一中院以走私武器罪、非法买卖枪支罪对王某定罪，王某提出上诉，重庆市高院驳回上诉，维持原判。[5]对走私枪支后予以贩卖的行为，最高人民法院、深圳市院则以走私武器罪论处。如被告人陈某某于2015年间从香港购买15支仿真气枪走私入境后予以销售，深圳中院以走私武器罪对被告陈某某定罪。[6]而在《最高人民法院公报》1996年第2期发布的杨某某、陈某某等人走私武器、弹药罪上诉案中，广东省湛江市中级人民法院认为被告人楊某某、陈某某伙同他人从境外携带枪支、弹药入境贩卖，其行为构成非法买卖枪支、弹药罪，以该罪判处二人死刑。杨、陈二人提出上诉，广东省高院认为原审以非法买卖枪支、弹药罪定罪不妥，以杨、陈二人的行为构成走私武器、弹药罪判处二人死刑，并报最高人民法院核准。最高人民法院经复核后认为，杨、陈二人的行为构成走私武器、弹药罪，核准广东省高院以走私武器、弹药罪判处杨某某、陈某某二人死刑。

走私枪支后予以贩卖的行为，如何定罪处罚在理论界、司法实践中存在争议，但笔者认为《刑法修正案（九）》取消走私武器罪的死刑之后，将行为人走私枪支后予以贩卖的行为一律定为走私武器罪并不妥当，可能出现行为人的罪责刑不相适应的情况。如行为人甲将枪支走私入境后贩卖给乙，乙在国内加价后贩卖给他人，对甲定走私武器罪最高刑为无期徒刑，对乙定非法买卖枪支罪可能判处死刑，甲危害性更大量刑却更轻，违背罪责刑相适应原则。另外，笔者也不认可张明楷教授提出的以走私武器罪、非法买卖枪支罪并罚的观点。笔者认为，对走私武器后予以贩卖的行为，也可按牵连犯理论解释，买卖枪支是目的行为，走私枪支是手段行为，走私行为与买卖行为之间存在牵连关系，应按照从一重罪论处。因非法买卖枪支罪与非法邮寄枪支罪均从属于我国《刑法》第125条非法制造、买卖、运输、邮寄储存枪支、弹药、爆炸物罪，二者定罪量刑标准完全一样，可直接按照前述图表归纳的非法邮寄枪支罪与走私武器罪的情形定罪量刑。

三、结论

总之，在《刑法修正案（九）》取消走私武器罪的死刑后，对以邮寄方式走私枪支行为、走私枪支后又予以贩卖行为不能再一律以走私武器罪论处，在相关司法解释未作明确规定的情况下，可根据牵连犯理论，从一重罪论处，既保障对涉枪案件的严厉打击，也防止出现罪责刑不相适应的争议案件。同时，为避免出现过多同案不同判的情况，笔者建议尽快出台相关司法解释，统一司法标准，以确保刑法有效施行，进一步提升司法公信力。

注释：

[1]张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第749页。

[2]周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2016年版，第219页。

[3]同[1]。

[4]同[2]。

[5]参见（2018）渝刑终13号刑事裁定书。

[6]参见（2017）粤03刑初字第672号刑事判决书。